古建筑保護(hù)的法律困境與對策分析

于美琦

摘 要：目前，我國古建筑的法律保護(hù)有行政處罰、刑事訴訟等多種可能的路徑;但是，行政處罰的金額上限過低，刑事訴訟未能有效展開，使得古建筑破壞者的破壞行為成本過低。近年來，古建筑保護(hù)的刑事訴訟、公益訴訟也有新的發(fā)展，為古建筑保護(hù)提高了一種新的思路，但目前仍存在一些問題需要進(jìn)一步分析和反思。因此，希望完善古建筑保護(hù)的法律體制機(jī)制，并通過獎勵措施進(jìn)一步促進(jìn)社會參與，控制和減少古建筑損毀行為。

關(guān)鍵詞：古建筑保護(hù);公益訴訟;獎勵機(jī)制;不可移動文物

2019年4月16日零點(diǎn)法國巴黎圣母院失火，并持續(xù)燃燒5個多小時，這類事故帶來了創(chuàng)傷的同時，也再次引發(fā)了我們對不可移動的古建筑保護(hù)情況的重視和反思。目前，國內(nèi)古建筑保護(hù)面臨危機(jī)：根據(jù)2011年第三次全國文物普查，我國此前登記的76萬余處不可移動文物中，4萬4千余處不可移動文物已遭破壞。雖然我國對古建筑保護(hù)已有文物保護(hù)法等成文法保護(hù)，公益訴訟也已經(jīng)成為可能，但我國的現(xiàn)有法律保護(hù)機(jī)制面對嚴(yán)峻的現(xiàn)實仍然有些捉襟見肘。

通過對相關(guān)文獻(xiàn)的檢索和閱讀發(fā)現(xiàn)，雖然已有分析文物保護(hù)法律的論文，但針對古建筑保護(hù)的法律分析較少，同時未能全面反映最近幾年來古建筑法律保護(hù)的新變化。因此，本文將采用案例分析等方式在已有成果上結(jié)合最新的實踐進(jìn)展進(jìn)行分析，論證如何對古建筑保護(hù)進(jìn)行更完善的法律保護(hù)。

1 既有法律之困境

從19世紀(jì)50年代起，我國在文物普查后陸續(xù)出臺了一些保護(hù)性政策文件，從文本上看，一個文物保護(hù)法律傘狀體系已經(jīng)初步形成，但大量的立法中也存在很多技術(shù)缺陷或不足。特別是針對古建筑（不可移動文物）保護(hù)而言，存在下面幾方面的問題值得進(jìn)一步分析和討論。

1.1 缺少專項立法

文物古建筑的保護(hù)主要參照文物保護(hù)法、文物保護(hù)法實施條例、歷史文化名城名鎮(zhèn)明村保護(hù)條例、文物古跡保護(hù)準(zhǔn)則等，而沒有一套較為完整的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。即便一些地區(qū)存在針對古建筑保護(hù)的專項立法，但由于種種原因，多以政府辦法、規(guī)定等形式頒布，法律位階相對較低，內(nèi)容也往往較為滯后，難以應(yīng)對國家建設(shè)和發(fā)展中出現(xiàn)的新挑戰(zhàn)。

1.2 保護(hù)客體范圍不明晰

我國法律上對古建筑保護(hù)在還沒有明確的概念界定，且古建筑的含義往往與不可移動文物、歷史文化名城、風(fēng)景區(qū)等概念重疊，概念的模糊也增加了法律對古建筑進(jìn)行保護(hù)的難度。具體來說，如果單純以歷史價值、科學(xué)價值作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，目前仍具有保護(hù)價值的古建筑卻時常因為不在認(rèn)證范圍內(nèi)而得不到保護(hù)。

1.3 保護(hù)主體混亂

對古建筑保護(hù)的管理機(jī)關(guān)過多也造成了實際操作中的混亂和低效。根據(jù)各類法規(guī)和章程，對于一個古建筑，除文物部門以外，可能還有海關(guān)、城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃部門、公安機(jī)關(guān)、宗教等不少于20個潛在的“主管部門”進(jìn)行使用和管理。保護(hù)主體過多很可能造成具體分工不合理、對單一古建筑保護(hù)客體的協(xié)作得不到統(tǒng)籌安排等情況，進(jìn)而導(dǎo)致管理工作的拖沓與推諉。這樣不僅行動效率不高，而且可能因為行動滯后導(dǎo)致無法保護(hù)古建筑。

1.4 違法成本低，缺少足夠威懾

目前我國有關(guān)文物保護(hù)，尤其是古建筑等不可移動文物保護(hù)的立法較為滯后，違法行為和處罰結(jié)果之間往往有失衡的情況。違法成本過低使得破壞古建筑的行為缺少適當(dāng)?shù)姆赏兀唧w體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）民事責(zé)任。

對于古建筑保護(hù)方面追究民事責(zé)任相關(guān)內(nèi)容規(guī)定不明確：文物保護(hù)法僅在第65條第1款中有寬泛的規(guī)定，但缺少對文物損壞程度、承擔(dān)民事責(zé)任的程度、事后補(bǔ)救程度及意外狀況的具體規(guī)定。而若希望以此條款保護(hù)古建筑，還面臨前文已經(jīng)論述的概念不清的問題，使得追究民事責(zé)任變得更為困難。

（2）行政處罰。

其一，行政處罰缺少強(qiáng)制性，并且行政罰款上限過低，嚴(yán)重影響對古建筑的有效保護(hù)。根據(jù)我國《文物保護(hù)法》第66條規(guī)定的處罰措施，對造成嚴(yán)重后果的違法行為可以“處五萬元以上五十萬元以下的罰款”。然而罰款數(shù)額與巨大的開發(fā)收益相比可謂九牛一毛，因此很難制止損壞古建筑的行為。

其二，《文物保護(hù)法》雖然提供了其它行政處罰措施，但在程序上缺少現(xiàn)實可操作性。盡管《文物保護(hù)法》規(guī)定破壞文物情節(jié)嚴(yán)重的“由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷資質(zhì)證書”，但由于文物部門和公安部門沒有吊銷由建設(shè)部門頒發(fā)的資質(zhì)證書的權(quán)力，而《中華人民共和國建筑法》等法律法規(guī)中關(guān)于吊銷資質(zhì)證書的原因中，均不包括文物保護(hù)法所規(guī)定的情形……上述原因使得《文物保護(hù)法》第66條規(guī)定的、由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷資質(zhì)證書的行政處罰幾乎成為“一紙空文”。

2 進(jìn)展與不足

2.1 刑事處罰

我國在立法上已經(jīng)逐漸加重文物犯罪的刑事處罰。但由于需要檢察機(jī)關(guān)主動提起訴訟，在很長一段時間內(nèi)形法未能充分發(fā)揮作用。近年來，隨著對文物保護(hù)的意識加強(qiáng)，這種情況有所好轉(zhuǎn)。通過對涉及不可移動文物的案例檢索，命中關(guān)鍵詞的有312件余件刑事案件，對2010年至2018年的案件數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計可以得到如圖1所示的曲線，可以看出刑事訴訟總體呈現(xiàn)上升趨勢。

不過，以上案件中大部分涉及的是盜墓罪所引發(fā)的檢察機(jī)關(guān)的訴訟。參見表1，自2012年以來，存在國家機(jī)關(guān)工作人員失職導(dǎo)致古建筑破壞的案例可以查詢到判決書文本的僅有三例，可見如今雖對古建筑保護(hù)存在刑事處罰，但總體上還有欠缺。

2.2 公益訴訟制度

政府對古建筑進(jìn)行保護(hù)時，根據(jù)行政法規(guī)定，存在50萬金額的行政處罰上限。如果政府動力不足以支持其對破壞古建筑者進(jìn)行民事侵權(quán)訴訟，從而要求50萬以上賠償，其監(jiān)督效果就會受到一定程度上限制。如果自然人想通過傳統(tǒng)民事侵權(quán)訴訟對古建筑進(jìn)行保護(hù)，雖然不受金額上限的制約，但對訴訟主體資格要求過嚴(yán)，其可操作性也不強(qiáng)。而公益訴訟正是突破傳統(tǒng)的民事侵權(quán)訴訟對訴訟主體的限制，使得自然人以外的多種社會團(tuán)體，甚至政府、檢察機(jī)關(guān)，都可以作為主體提起特殊民事侵權(quán)訴訟。