《新加坡調解公約》下和解協議的 “國際性”與“商事性”

張蒙

[摘 要]《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》的落成給國際商事和解協議的執行提供了保障。和解協議的“國際性”和“商事性”是適用《公約》的前提之一，擬從“國際性”和“商事性”的角度，通過比較研究《公約》與其他公約之間、《公約》與國內法律之間就“國際性”和“商事性”的規定之異同，為《公約》與我國法律制度的銜接提供新的視角。

[關鍵詞]國際性;營業地;涉外性;商事性

[中圖分類號] D996.1? ? ? ? ? [文獻標識碼] A? ? ? ? ? [文章編號] 2095-3283（2020）03-0092-06

“Internationality”and “Commerciality” of Settlement Agreements

under the “Singapore Convention on Mediation”

Zhang Meng

（Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201701）

Abstract： The completion of the United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation has guaranteed the implementation of international commercial settlement agreements. The "internationality" and "commerciality" of the settlement agreement is one of the prerequisites for the application of the Convention. This article intends to conduct a comparative study on the differences and similarities between the Convention and other conventions，the Convention and domestic laws regarding the provisions of "internationality" and "commerciality" ，to provide a new perspective for the convergence of the Convention with China's legal system.

Key Words： Internationality; Place of Business; Foreignness; Commerciality

中國作為“一帶一路”倡議的發起國，推動多元化糾紛解決機制的發展以應對“一帶一路”沿線國家日益增長的投資貿易爭端同樣也是“一帶一路”議題的應有之義。因此，《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》（為簡化表述，下文簡稱《新加坡調解公約》或《公約》）開放簽署當日，中國便率先簽署[1]，截至2020年3月12日，繼新加坡與斐濟批準《新加坡調解公約》后，第三份來自卡塔爾的批準書已交存聯合國，《公約》將于2020年9月12日起正式生效?！豆s》的落成無疑給傾向于友好解決爭議[2]，避免爭鋒相對、昂貴冗長的訴訟、仲裁程序的國際商事糾紛的當事人打了一劑強心針，《公約》解決了長期以來國際商事和解協議執行難的問題，強化并提高了調解這一糾紛解決方式在國際商事爭議解決中的角色和地位。采用調解來處理跨國商事糾紛原本就有利于糾紛的和平解決，有助于維持商業伙伴之間長期穩定的合作關系，這點在國際經貿往來中十分重要——因其往往涉及大宗貿易且標的額巨大。但由于經過調解產生的和解協議一直不具有強制執行力，才使得國際商事調解機制的優勢得不到張顯。和解協議的“國際性”與“商事性”是適用《公約》的前提之一，屬于締約方根據《新加坡調解公約》執行時應當進行形式審查的內容，深入研究《公約》適用范圍中明確要求的“國際性”與“商事性”對于日后我國法律制度與《公約》的銜接意義重大。

一、和解協議的“國際性”

（一）《新加坡調解公約》對“國際性”的相關規定

《國際商事調解示范法》（以下簡稱“《調解示范法》”）長期以來對國際商事調解起著重要的指引作用?！豆s》面世之前，《調解示范法》中規定的調解規則、程序等成為世界各國立法的模板。有關“國際性”的規定，《公約》對《調解示范法》有揚有棄，兩者對“國際性”的定義相同，但是《公約》不適用于雙方當事人約定其和解協議具有“國際性”的情形，而《調解示范法》則與《公約》規定的內容相反，但是《公約》對于《新加坡調解公約》的適用是否需要當事人同意則允許締約方進行保留?！豆s》第1條第1款與第2條第1款對國際商事和解協議的“國際性”做了具體說明：首先，《公約》對“國際性”形成的時機作了規定，即適用《公約》的商事和解協議必須是在訂立時就具有“國際性”;其次，《公約》下的“國際性”主要著眼于當事人的營業地，采用的是屬人主義的觀點[3]，也就是說，“國際性”要求有兩方或者兩方以上的當事人在不同的國家存在營業地，并且不要求當事人是締約國國民或者協議的達成地在締約國，此即為“實質性連結因素”[4]認定標準;此外，《公約》對該條也作了靈活的安排，即除了“營業地”這一標準，還可以通過考察“實質性義務履行地”和“最密切聯系地”兩個因素[5]來判斷和解協議的“國際性”——雖然各方當事人的營業地在同一國，但是該位于同一國境內的營業地與和解協議所涉及的主要義務履行地不在同一國境內或者該國（同一國境）不是和解協議所涉事項的最密切聯系國，也視為具有“國際性”，此即為“爭議國際性質”[4]認定標準。

但是，對于“營業地”如何確定，《公約》并未提及。有關“營業地”的確定，各國國內法規定不一，通常與公司的設立、注冊、營運有關，《聯合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱“CISG”）對“營業地”的規定也是模模糊糊，這主要是因為在CISG擬定過程中，各代表對營業地有不同的解讀，但營業地大體包括如下三個要素[6]：具有穩定的經營組織結構;屬于商業活動中心;具有一定的自主決策權。因此，當事人依據《新加坡調解公約》尋求強制執行時，申請執行國實際上會依據其本國法律來確定“營業地”，可以預計，這在實踐中會出現爭議，也可能涉及到外國法查明。但是《公約》第2條第1款明確了一方當事人存在兩個以上營業地時如何處理的問題，該條采用了最密切聯系原則，并結合“預見性標準”，即考量訂立和解協議時各方當事人已經知道或者可以預期的情形，與CISG有關“營業地”的規定相同，這樣能夠有效避免當事人利用多個營業地進行法律規避，也保證了商事和解協議實質上的國際性。

（二）比較法研究：《新加坡調解公約》與《承認及執行外國仲裁裁決公約》《選擇法院協議公約》、CISG有關“國際性”的規定

《公約》為體現調解對于解決國際商貿爭議的價值，推動調解這一和平解決糾紛的方式受到實踐推崇，在制度上為國際商事和解協議的執行提供了保障?！缎录悠抡{解公約》與在跨國仲裁裁決的承認與執行方面作出重要貢獻的《承認及執行外國仲裁裁決公約》（又名《紐約公約》）以及在國際民商事訴訟領域，為各國民商事判決承認與執行的合作提供了極大的便利，有利于維護國際民商事法律關系的穩定性和可預見性，促進國際經濟往來的《選擇法院協議公約》[7]共同搭建了多元化糾紛解決機制的基本框架。本文將著重對此三者有關“國際性”的規定進行比較。

《紐約公約》對“外國裁決”的界定主要采用了“地域標準”與“非內國裁決標準”[8]。所謂“地域標準”，即只要裁決作出地在外國即為外國裁決。該標準不關注裁決的雙方當事人是否為申請承認與執行地國國民或者裁決所涉事項是否實質上屬于內國爭議。非內國裁決標準則賦予締約國更大的自由裁量權，締約國根據《紐約公約》承認與執行一項仲裁裁決時，可以完全依據本國的相關法律規定判定該裁決是否屬于外國裁決。在我國司法實踐中，“是否具有涉外因素”曾經在司法實踐中作為認可一項仲裁裁決是否有效的標準，并由此判定一項仲裁裁決是否可以根據《紐約公約》得到承認和執行值得商榷。

《選擇法院協議公約》通過定義何為“非國際性”進而反向說明何為“國際性”，根據《選擇法院協議公約》第1條第2款，在判斷案件是否存在“國際性”時，關鍵是在不考慮被選擇法院所在地的情況下，考察是否同時存在當事人的居住地在同一國且最密切聯系地也在該國的情形，可以看出，其對“國際性”的要求是實質性的。

《新加坡調解公約》對“國際性”的定義——至少有兩方當事人的營業地在不同國家。同時《公約》還從反面規定，雖然調解協議表面上具有內國屬性，但只要該協議實質上與另一國有關，即認為具有“國際性”。《公約》既保證了商事和解協議的實質“國際性”，同時還盡可能地擴大了《公約》的適用范圍。

三者在適用范圍上，當事人的國籍身份均不被涵蓋在內，即不要求當事人必須是締約國國民，而只著眼于協議、裁決、判決本身的國際性[9]。雖然在擴大公約適用范圍上，《新加坡調解公約》與《紐約公約》的目標一致，但是《紐約公約》所采用的“地域標準”和“非內國裁決標準”難以從實質上保證仲裁具有國際性。因此，各締約國在實踐中，出于推動本國商事仲裁發展等因素的考慮，通常會為仲裁裁決的承認與執行自行設限，雖然此種做法有違《紐約公約》的精神，但實質上也體現出《紐約公約》對“外國裁決”的定義過度寬泛導致的弊端。《新加坡調解公約》與《選擇法院協議公約》相比于《紐約公約》更追求實質上的“國際性”。CISG同《公約》一樣，都是采用“營業地”這一要素來界定“國際性”，不同的是，根據CISG第1條的規定，CISG還要求貨物銷售合同的當事人均為締約國國民。

（三）我國關于商事和解協議“涉外性”的規定

我國正在大力推廣調解這一爭端解決方式，鼓勵各行各業以及爭議當事人采用調解來處理糾紛。中央和最高院先后發布與制定了一系列關于發展調解解決爭議的法律法規及司法解釋，其中包括《關于完善矛盾糾紛多元化解決機制的意見》《關于人民法院特邀調解的規定》等。為深入推進我國商事調解朝著專業化、規?；较虬l展，2016年，“一帶一路商事調解中心”掛牌成立，2018年12月5日，中國國際經濟貿易仲裁委員會等7家單位被最高人民法院辦公廳確定為首批“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的仲裁和調解機構。多年來，我國在商事調解方面也有了長足的進步，人民調解、行政調解、司法調解模式較為成熟，中國國際商會調解中心的專業調解也日益受到當事人的歡迎和采用。

然而，我國商事調解制度并不完善，缺少一部統一的《商事調解法》，關于民商事調解的現行法律比較分散，直接涉及調解制度的法律法規及司法解釋相對較少，僅有《人民調解法》《人民調解委員會組織條例》等;更多的是有關調解與其他糾紛解決方式、調解與特定種類糾紛的法律法規及司法解釋，如《民事訴訟法》中有關調解的規定，《關于深入開展價格爭議糾紛調解工作的意見》的通知等。同時，我國立法尚未對機構商事調解進行完善的規制，國家僅發布過相關指導性意見，機構商事調解多采取行業自治[10]的模式，《公約》生效后，機構商事調解或將成為主要的商事調解方式，我國立法有必要加強對機構商事調解的管理與引導。

以上法律法規以及司法解釋中，均未對商事和解協議的“涉外性”作出明確的定義。我國有關民事關系“涉外性”的規定散見于《民法通則》《涉外民事關系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）及其相關司法解釋中，尚未正式生效的《民法典》則沒有設置涉外編，且等到《民法典》生效之后，《民法通則》將同時廢止。有關“涉外性”的判斷標準，我國主要采取要素說[11]，《民通解釋》178條規定了凡民事關系中主體、標的物、客體（標的）中任一涉外，即為涉外民事關系;《法律適用法》司法解釋（一）第1條，列舉了四類要素和一項兜底條款，四類要素分別為當事人國籍、經常居所地、標的物、客體（標的），只要滿足四類要素中任一要素涉外，即為涉外民事法律關系，這一規定也符合我國國際私法界的通說，即民商事法律關系的涉外性應作廣義理解，只要主體、客體或者內容三要素中至少有一個與外國有聯系即具有涉外性。就涉外性的判斷要素而言，《法律適用法》解釋（一）比《民通解釋》增加了“經常居所地”這一連結點。

“營業地”是判斷“國際性”的一個先決問題。關于“營業地”，我國《民通意見》第185條規定了當事人存在多個營業地或不存在營業地的情況下營業地的確定：對存在多個營業地的情形，采取最密切聯系原則確定營業地;對于當事人沒有營業地的情況，則根據其住所或者經常居住地來確定營業地。在運用最密切聯系原則時，我國既采用了具有大陸法系特征的特征性履行說，又有英美法系的自由裁量的體現[6]。至于如何確定法人的住所或經常居所地，我國《民法總則》第63條對此進行了明確，即法人的住所是其主要辦事機構所在地，對于依法需要辦理登記的法人，其住所則為經登記的主要辦事機構所在地?！斗蛇m用法》第14條規定了法人相關事項的法律適用問題，其中涉及法人的登記地、主營業地、經常居所地等，對于何為《法律適用法》規定的法人的登記地，《法律適用法》解釋（一）第16條明確，法人的設立登記地即為法人的登記地。因此，關于“營業地”如何確定，我國目前的標準并非特別清晰，筆者認為，可以根據設立登記地、主要辦事機構所在地等連結因素以及最密切聯系原則來確定。

筆者認為，我國目前已經簽署了《新加坡調解公約》，相關批準程序也在如火如荼地進行中，《公約》也將于2020年9月12日起正式生效，根據目前仍有效力的《民法通則》涉外編第142條的規定，當我國締結或者參加的國際條約同我國民事法律有不同規定時，除了我國聲明保留的條款，應當適用國際條約的規定。因此，有關商事和解協議“國際性”的規定可以直接參照《公約》，即以營業地、實質性義務履行地和最密切聯系地三者結合來判斷。但是，如何確定營業地，則是我國法律需要進一步明確的。

（四）《公約》對我國港澳臺地區的適用

1.《公約》是否適用于港澳臺地區

《新加坡調解公約》第13條關于“非統一法律制度”國家如何加入《公約》做了規定，公約當事方可在加入公約時聲明本公約延伸適用于其中一個或者數個領土單位，未作聲明的，《公約》自動延伸于該國的全部領土單位。筆者認為，中國加入《公約》時，應當作出明確的聲明：《公約》延伸適用于中國香港、澳門、臺灣地區。我國香港特區一直以來對于調解也相當重視，相關舉措包括設立香港調解顧問中心，并于2012年成立了香港調解資歷評審協會有限公司，隨后頒布了《調解條例》并出臺《調解實務指引》等[12]。中國加入《公約》，將有利于香港立足于其高度繁榮的國際化大都市、自由港的國際地位在國際舞臺上發揮其爭端解決制度特別是調解制度的優勢。

2.涉港澳臺商事和解協議的執行

我國港澳臺地區的適用問題本不屬于“國際性”問題的討論范疇，但由于我國一國兩制四法域的特殊情況，涉港澳臺地區商事和解協議的執行問題（特指當事人均為港澳臺居民或一方當事人為內地居民而另一方當事人為港澳臺居民的商事和解協議，且不滿足《公約》第1條第1款b項的規定，即不具有實質國際性）與純國內商事和解協議的執行問題不可同日而語。因而，本文在此特對涉港澳臺商事和解協議的執行問題進行分析。

香港與內地為了解決因兩地的區際法律沖突帶來的民商事判決相互認可和執行困難，通過簽訂《協議管轄安排》《婚姻家事安排》等加強兩地的司法協作[13]。需要考慮的是，在《公約》對中國（包括港澳臺地區）生效以后，我國應當如何處理涉港澳臺的商事和解協議的執行？

首先明確，該種（上文提到的兩種涉港澳臺商事和解協議）商事和解協議不符合《公約》關于“國際性”的規定，因為雙方當事人的營業地均在中國，屬于國內商事和解協議。然而，目前國內對于商事和解協議的執行尚未有專門的規定，商事和解協議主要通過公證、支付令、司法確認程序等予以執行[14]。同時，商事和解協議的強制執行力也未被任何法律法規予以認可并承認。就以上三種方式而言，最后一種相較于前兩種更加高效便捷——通過公證的方式執行和解協議，根據2009年《訴訟與非訴訟銜接意見》第12條和《公證法》的有關規定，當事人需先向公證機關申請公證書，再向人民法院申請強制執行;同時申請支付令的方式還要受《民事訴訟法》有關支付令異議期的規定[15]?！豆s》生效后，國內應當配備完善的商事調解法律來與《公約》銜接，同時應當對涉港澳臺商事和解協議的執行也作出明確規定。

二、和解協議的“商事性”

“商事性”一詞在國際民商事關系與國際經濟貿易往來中十分常見，“商事性”意味著當事人之間可以平等協商對話，因此，諸如《紐約公約》《選擇法院協議公約》、CISG以及《調解示范法》《國際商事仲裁示范法》（下稱“《仲裁示范法》”）等解決跨國糾紛、規制國際民商事關系的公約、法律文件都強調“商事性”。與“商事性”相對應的“非商事性”，如涉及繼承、婚姻家庭等事項往往涉及一國的公共秩序，基于公共秩序保留制度，非商事事項通常無法于國際范圍內做統一規定。

（一）《新加坡調解公約》對“商事性”的相關規定

《公約》在適用范圍上除了要求和解協議的“國際性”之外，也對和解協議的“商事性”要求進行了明確，將幾種典型的非商事和解協議排除在公約適用范圍之外?！豆s》第1條第2款規定了兩類不適用于《公約》的和解協議：一類是該和解協議的訂立是為了解決其中一方當事人（消費者）為個人、家庭或者家居目的進行交易所產生的爭議;另一類是該和解協議涉及家庭法、繼承法或者就業法有關的內容，該類和解協議通常涉及當事人的身份關系或者一國行政法的內容，由于觸及公序良俗及公共秩序問題，不宜采用調解解決。《公約》未對“商事性”進一步解釋，事實上，我們可以援引最新版《調解示范法》（2018）中對“商事性”的注釋，《調解示范法》對“商事性”一詞進行廣義解釋，即應當包含除因合同關系以外的各種商業性質的關系所發生的事項，如：貨物（服務）貿易;商業代表或代理;保險;投資等。因此，《公約》中的“商事性”也應該是一個廣義的概念。

（二）比較法研究：《新加坡調解公約》與《選擇法院協議公約》、CISG、《紐約公約》有關“商事性”的規定

《公約》有關“商事性”的規定事實上參照了《國際貨物銷售時效期限公約》第4條（a）項、CISG第2條（a）項及《選擇法院協議公約》第2條（a）項[16]。本文著重就CISG、《選擇法院協議公約》與《公約》有關“商事性”的規定進行對比。

CISG有關“商事性”的規定主要體現在第2條（a）項，即購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售（除非賣方不知情），此種情形下將不適用CISG。該項與《公約》第1條第2款（a）項規定相似，但CISG同時對不符合預見性的情形做了排除，只要賣方無法預見雙方之間的交易活動是為了私人生活用途的貨物也可適用CISG。同時，CISG第2條（b）項至（f）項，還排除了其他特定種類事項如拍賣、船只、電力等的銷售。就條文內容來看，CISG沒有涉及家庭法、繼承法或者就業法的排除，因為CISG是對國際商事交易活動進行規制的公約，理所應當不包含此三類。

《選擇法院協議公約》在適用范圍的排除中規定，如果一方當事人是自然人（消費者），并且其消費的主要目的是為了個人、家庭或家務，進而發生糾紛，雙方因此簽訂的排他性選擇法院協議不適用本公約。與《新加坡調解公約》有關適用范圍中對和解協議的訂立是為了解決因私人生活交易所產生的爭議以及涉及有關身份關系或一國行政法內容的家庭法、繼承法或者就業法等和解協議的排除規定一致。除此之外，《選擇法院協議公約》還就如下非商事事項進行排除，如家庭法、遺囑與繼承、核損害、反壟斷（競爭）事項等。就商事性排除范圍來看，《選擇法院協議公約》商事性排除事項涵蓋了《公約》的相關內容，除此之外，前者還增加了不動產、著作權等事項的排除。

三公約在對適用范圍的“商事性”進行定義時，均采取了反向排除的做法，就范圍來看，《公約》的適用范圍最廣。盡管CISG與《選擇法院協議公約》由于雙方宗旨的不同，對商事排除事項的規定也不盡統一，但總體看來，后者的適用范圍最窄。

《紐約公約》第1條第3款規定了締約國可以作出商事保留，但是對于“商事性”的定義為何，《紐約公約》本身沒有具體的解釋，同樣可以參考《仲裁示范法》對“商事性”的注釋規定，即應當對“商事性”采取廣義的理解。此處與《公約》關于“商事性”的理解相同。

（三）我國法律有關“商事性”的規定

我國有關商事立法尚未形成統一的商法典，有關商事法律關系的規定散見于一系列單行法中，如：《公司法》《海商法》《票據法》《保險法》等，從目前已經形成的《民法典》草案最終稿來看，商事法律依舊未納入《民法典》中，說明我國還是以民法典為基礎，以一系列單行法為特別法的商事立法模式[17]。在上述現有的法律中，也并未明確對“商事性”下定義。具有參考價值的是，我國在加入《紐約公約》時作出了商事保留①，對“商事性”的界定大致采納了《仲裁示范法》中有關“商事性”的注釋規定。由此可見，我國目前有關“商事性”的規定大體與《新加坡調解公約》一致，同時，除對“爭議的商事性”有要求外，我國對“主體的商事性”也有要求，排除了一方當事人為東道國政府的情形。根據《公約》第8條（a）項的規定，締約國可以對任何政府機構或者代表政府機構行事的任何人為一方當事人的和解協議作保留。我國目前已經簽署了《公約》，還有待后續的批準程序，屆時還需要對是否就該項作出保留予以聲明。

三、結語

加入《公約》是大勢所趨，我國助力推動調解成為解決國際商事糾紛的重要路徑，此舉不僅有助于緩解訴訟、仲裁壓力，同時有助于當事人之間商事關系長期穩定發展。《公約》關于“國際性”與“商事性”的規定整體采取比較寬松的方式，這有利于各國因地制宜對《公約》予以細化規定并執行，雖然在具體適用過程中會產生矛盾，如關于“營業地”的確定，各國可能會有不同的理解，但是寬松的規定有利于《公約》得到世界各國的普遍接納，從而提高《公約》的普惠性與國際影響力。我國現行的商事調解法律法規難以與《公約》銜接，為迎接《公約》在中國落地，我國在完善商事調解法的過程中，要注意如下幾點：1.明確何為“國際性”商事和解協議，出于與《公約》保持一致的考慮，應盡量采用“營業地”“實質性義務履行地”和“最密切聯系地”三個因素來定性。2.對“營業地”如何確定予以明確，可以根據設立登記地、主要辦事機構所在地等連結因素以及最密切聯系原則來確定，以彌補《公約》的空白，同時方便今后的實踐操作。3.對涉港澳臺商事和解協議的執行作出規定，因為該類和解協議具有非國際性，但其相較于單純的國內商事和解協議而言，又有其特殊性，對該類和解協議不能依據《公約》予以強制執行，必須由國內法律作出安排。4.至于我國在批準《公約》時，是否應當對“主體的商事性”進行保留的問題，筆者認為可以作出保留，但我們應當明確，該項保留只能說明我國在執行一項國際商事和解協議時，可以拒絕執行其中一方當事人為政府實體的和解協議，而不能保證涉及一方當事人為我國政府的國際商事和解協議在另一對此未作保留的締約國也同樣得不到執行。

[注釋]

①最高人民法院關于執行我國加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》的通知，根據我國加入該公約時所作的商事保留聲明，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。所謂“契約性和非契約性商事法律關系”，具體的是指由于合同、侵權或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關系，例如貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發自然資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環境污染、海上事故和所有權爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。

[參考文獻]

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