案例指導制度的特色、難題與前景

石文英

內容提要： 與兩大法系判例制度比較，案例指導制度有鮮明的國情和時代特色，其中最核心的特點是承載司法管理職能和以行政化方式運行。這使案例指導制度內含著難以化解的邏輯難題：統一司法與司法創新、司法多樣性及適用案例要旨的沖突;立法權威與指導性案例實踐效力的沖突;司法行政化的弱化與強化之困;實施控制措施內部化的硬性與脆性共存;指導性案例與司法解釋混同之虞;指導性案例質量與效益不確定等，這些難題加大了推進案例指導的難度，妨礙案例指導制度的落實。減弱現行案例指導的剛性，建立更好地平衡約束和尊重司法自由裁量權為核心的、符合案例作用規律的、更柔性的案例作用機制，有利于案例指導制度走的更好。

關鍵詞： 案例指導;案例指導制度;判例;判例法

2010年7月和11月，最高人民檢察院和最高人民法院先后出臺了各自的《關于案例指導工作的規定》（以下分別簡稱《規定》），結束了實務界關于案例指導的探索性實驗和理論界關于案例指導是與非的爭議，案例指導制度初步建立起來。案例指導制度出臺之始，就有兩種分歧意見：一種意見認為，案例指導制度的出臺是中國法治進程中里程碑意義的突破。另一種意見則提出了“案例指導制度能走多遠？”的疑慮。在過去一年左右時間里，兩高都采取了一定的措施推進案例指導制度建設，一些地方法院、檢察院也進行了一定的實踐探索，但整體說來案例指導工作進展緩慢。這不但體現在制度完善上，最高人民法院迄今為止沒有發布細則，還表現在指導性案例數量嚴重不足，最高人民檢察院只公布了三個案例，最高人民法院尚未公布案例。同時，案例指導制度基本停留在文件上，筆者在課題研究調查中發現，相當部分的法官、檢察官對案例指導制度的內容基本不了解，對案例的使用基本上沿襲著以前的作法。這與人們對案例指導制度的長久期盼和案例指導制度發布之初輿論的期望形成了極大落差，對案例指導制度“能走多遠”的疑慮似乎正被證實。

案例是活的法律，是法律觀念、法律理論、法律條文在法律實踐中的交集、融匯、闡釋與應用的結晶，案例史也是司法人員經驗的積累傳承史，發揮案例的作用是各國的普遍作法，在我國也有深厚的歷史和現實基礎，建立一種制度化的案例作用機制是我國當前司法實踐所需要的。司法實踐需要案例作用的發揮，而案例指導制度的運作卻舉步維艱，其原因可能很多，但案例指導制度本身設計的不周延及與司法整體環境的兼容不足恐怕也難脫干系。雖然最高司法機關發布的指導性案例數量很少，實踐經驗不足，但兩高《規定》的內容基本上是以制度出臺前各地的改革試驗為基礎的，試驗情況相當程度上可以作為分析案例指導制度的基礎。因而，筆者以兩高《規定》為主要依據，結合制度出臺前的改革經驗和制度出臺后的少量實踐情況對案例指導制度的特色、推行面臨的難題和完善前景加以探討，以期能使案例指導盡早發揮其應有的功能。

一、案例指導制度的特色

案例指導制度正式確立前，司法部門，特別是法院系統從理論到實踐都進行了大量的探索，國外判例制度雖然為改革提供了有益的啟發，但從相關資料看對國外判例制度的整體拒絕是非常明確的，立足宏觀司法體制的差異，尋找一種能融入當下司法機制而不是過于異質的案例作用機制是案例指導改革試驗的基本主線。兩高發布的《規定》基本上以過去的改革試驗為基礎，因而當下的案例指導制度“與我們通常對國外判例的理解有很大不同”，有著強烈的中國特色;中央政法委對公檢法三機關都要建立案例指導制度的要求也使其超越了部門范疇，一些統一性的要求使其“與我們以前想象的案例指導制度也有差別”;[1]而服務大局的司法方針決定了案例指導制度具有較強的時代特點。因而，案例指導制度是一種獨特的有中國時代特色的制度，這種獨特性主要體現在以下幾個方面：

（一）明確的制范化

明確規范化的判例制度在兩大法系都是不存在的。英美普通法一直是按照從判例到判例逐步成長的傳統發展的，沒有明確的規范對判例的生成、運行程序和效力等加以規定，普通法的存繼很大程度上依賴于柔性的因素而非明確的規范。“英國法官所受牽制主要不是來自不自由，而是來自為使其職業禁則不被違反的那種‘雜亂的、零星的、有時是拐彎抹角的工作方式”。由于分權理論的極端化和立法至上原則，大陸法系的一般觀念是，至少從理論上講任何法院都不受其他法院判決的約束。大陸法系國家判例的生成和運行是司法實踐的自然結果，并無明確的關于判例制度的相關規定?！暗聡ㄔ合惹暗呐c待決案件有關聯的判決所具有的約束力是非規范化的，不僅找不到任何法律規定，也并沒有明確被作為普遍的司法政策?！眱筛摺兑幎ā返念C布，以明確的規范初步確立了案例指導制度。明確的規范化是案例指導制度形式上區別于兩大法系國家判例制度的最直接特點。

（二）案例遴選程序與實施控制機制的行政化

無論是英美法系還是大陸法系國家，判例的生成基本上是司法過程的自然結果。在英美法系國家，判例有兩種效力：一是約束力，包括上級法院判決對下級法院的約束力和某個法院的判決對于本院未來案件的約束力。二是說服力。如判決對一法院無約束力，但該法院被判決中的理由說服而依循先例，則此先例有說服力。因而，原則上任何法院的判決都可成為先例。程序上，判決一旦作出，就具有判例資格，無需經過特別的審查程序。美國法律界雖然一般認為未出版的司法見解書不能成為先例，但案例匯編并非完全由官方進行，美國許多州west publishing company出版的匯編為準。大陸法系國家判例的生成也不存在司法程序外的特定審查程序，“作為判例的判決可以是本法院作出的判決，也可以是上級法院的判決，有時其他法院作出的判決也可以用來作為判例。只要這些判決對正在審理的案件有意義，法官均可以選擇作為裁判的參考”。而判例之所以能得到遵守，梅利曼教授認為主要基于以下原因：“第一，法官深受先前法院判例權威的影響;第二，法官不愿獨立思考問題;第三，不愿冒自己所作的判決被上訴審撤銷的風險。可能還有其它許多原因。這些同時也是普通法系中法官援引判例的原因。”除了上述三種原因外，兩大法系國家判決書公開制度所形成的社會監督，司法人員的同質性所形成的職業共同體內部壓力也有重要影響。也就是說，兩大法系國家判例的遵守依賴于司法程序自然產生的規制力量和程序外的柔性約束機制，如司法人員違背判例，其承擔“事”的柔性責任，如判決被撤銷，個人聲譽受到影響，但不存在組織上的 “人”的硬性風險，如被減扣收入、免職、調離崗位等。

指導性案例的生成和實施控制機制與兩大法系國家判例機制有較大不同。以最高人民檢察院《規定》為例，其規定的案例生成機制是：第一，最高人民檢察院成立案例指導工作委員會，負責指導性案例的審查、編選和發布等工作;第二，最高人民檢察院各業務部門和省級檢察院負責向案例指導工作委員會選送認為符合指導性案例條件的案例;最高人民檢察院可以向下級檢察院征集有關案例，社會人士可向案例指導工作委員會推薦案例;第三，明確了選送、推薦和征集的案例應當符合的條件;第四，案例指導工作委員會對案例初步審查后，征求有關業務部門意見，然后集體討論，對認為應當作為指導性案例的，提請檢察委員會審議決定。對審議通過的案例，由最高人民檢察院公開發布。最高人民法院對指導性案例的遴選程序與最高人民檢察院基本類同。與兩大法系國家判例機制比較，兩高的《規定》都在司法程序之外設立了獨立的自下而上的行政性遴選程序，只有經過最高司法機關審批，司法效力已定的案例才能取得指導性案例資格。

實施約束機制方面，最高人民檢察院《規定》明確指導性案例的效力為“可以參照執行”，但“報經檢察長或檢察委員會決定”后可不予參照。最高人民法院《規定》明確指導性案例的效力為“應當參照”，但對不參照者如何處理尚未明確。從目前法院管理機制和比較一致的討論意見看，建立類似的審判委員會決定制或進一步向上級法院請示恐難避免。這種脫離案件辦理法律程序由領導拍板的案例背離機制充滿了行政化色彩。除此之外，行政化特征更明顯的績效管理機制在保障案例實施方面也將扮演重要角色。在案例指導制度實施前的討論中，最高人民法院領導主張：如背離指導性案例，可能與法官的目標管理考核相掛鉤，將面臨司法管理和案件質量評查方面負面評價的危險。種意見切合當前司法管理的改革方向，（注：在社會管理創新理念下，法院和檢察院系統近年來都加快了司法管理改革的步伐，其中實施績效管理是重要內容，如最高人民法院2010年8月提出，要“推廣建立全國統一適用審判質效評估體系”，最高人民檢察院2010年4月時印發了《基層人民檢察院建設考核辦法（試行）》，作為基層檢察院考核工作的總的思路導向。）績效管理將是法院保障指導性案例實施的重要手段。從相關討論意見看，檢察院系統的情況也高度類似。這將使案例指導的實施控制高度依賴硬性的行政化手段，迥異于兩大法系國家的作法。

（三）承載司法管理功能

寬泛意義上講，兩大法系國家各級法院生效判決都具備判例資格，一個判決是否能成為判例，是在具體案件中“被選擇”的結果，不存在事先公布的判例。這種生成主體的分散性和事后的被選擇性使判例難以承擔貫徹某種一元意志的功能。雖然判例有統一司法的實效，但它主要是司法程序運行的自然結果，而非刻意規劃的產物。而指導性案例由最高司法機關事先遴選公布，是貫徹最高司法機關意志的工具，承擔著司法管理的重任。孫謙副檢察長認為：“我國的案例指導制度是一種司法管理制度的創新。指導性案例在訴訟外程序中自下而上報送然后又自上而下發布，其中反映了最高司法機關對辦理某類案件的意見和政策傾向，因而具有普遍指導意義和宏觀業務指導功能，發布指導性案例也就成為司法管理的重要手段?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩l布指導性案例視為落實“社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法”三項重點工作的一項重要舉措，案例指導承載的司法管理功能也非常清楚。事實上，案例指導制度中充滿上對下規制意義的“指導”二字內含著它貫徹最高司法機關一元意志、形成司法一體的意圖和傾向，司法管理功能是這一制度必不可少，也可以說是最核心的特征。而管理的對象是司法自由裁量權。自由裁量權是司法權的核心，案例指導制度彌補了既往績效管理制度對其規范不力的缺憾，是推進司法管理規范化的重要步驟。如廣東省高級人民法院院長鄭鄂認為：“實行案例指導制度契合人民法院審判執行工作管理程式化、精細化、體系化的內在要求，也為人民法院規范法官自由裁量權行使、壓縮法官酌定權的彈性空間、減少同案不同判現象創造了技術條件?！彪S著案例指導制度的創設，對司法的管理已基本實現了全覆蓋。

（四）重在“統一司法”而非實現“法的穩定性”

為論述方便，我們以時間維度對“統一司法”和“法的穩定性”加以區分：“統一司法”指橫向的統一，即一定時間段內不同司法機關對類似案件作出大體一致的處理;“法的穩定性”指縱向的統一，即不同時間段內司法機關對類似案件作出大體一致的處理。判例具有統一司法的功能。遵循先例實質上秉持的是歷史思維，即要求法官在處理當下案件時回顧過去，反復問自己“上次我們是怎么辦的”？無論一個判例的有效范圍如何，在其效力范圍內它都將約束后繼案件的處理。同時，兩大法系國家具有廣泛影響力的高等級法院的判決自身具有高度的穩定性，英國上議院曾長期堅持自己的判決是不可更改的，這為實現法的穩定性提供了基礎條

案例指導制度最直接的目的是規范自由裁量權，實現司法統一。（注：參見周永康在2009年全國政法工作會議上的講話。）這種統一當然包含著縱向統一司法，實現法的穩定性的要求，但它更側重于橫向時間切面的統一。根據兩高《規定》，指導性案例的遴選條件是：社會廣泛關注的;法律規定比較原則的;具有典型性的;疑難復雜或者新類型的，最高檢察院還要求“處理效果恰當、社會效果較好”。觀察上述條件，兩高關注點側重于指導性案例的時效性，對指導性案例的穩定性重視不足。如新類型案件，一種社會矛盾的發展往往有一個過程，在其出現之初就給出一種成熟的司法處理方案往往是不現實的，由此而生的指導性案例不可能要求其具有較高的“穩定性”，指導性案例一定程度上成為發布司法解釋積累經驗的手段，如最高人民法院關于醉駕案的表態。（注：刑法修正案（八）實施后，各地醉駕案疊起，處理方案有較大差異，引起公眾關注。最高人民法院之所以沒有出臺相關司法解釋，是因為法院缺乏對這類案件的審判經驗。作為替代 ?性措施，最高人民法院通知各省高院將按危險駕駛罪定罪處罰的第一、二起案件上報，最高人民法院將在審查后發布醉駕指導性案例作為審判醉駕的參照。參見邢世偉：《最高法：醉駕審判缺經驗將盡快下發指導案例》，《新京報》2011年5月19日。）這與西方法治國家對判例穩定性的重視形成鮮明對比，如法國，“當法律的發展顯然尚在十分動蕩的時候，最高法院就采取觀望的立場，通常對當前的問題不作裁決”，以免影響判例的穩定性。同時，社會效果的好壞更是隨社情民意波動和國家政策調整而不斷變化的東西，它要求指導性案例應適時調整。指導性案例本身穩定性不足使其難以承擔實現法的長久穩定的功能，其主要側重于為下級司法機關提供指南，在一段時間內實現司法統一，以回應公眾對“同案不同處理”的質疑，維護社會的公信力。

綜上所述，案例指導制度是成文法下使用案例的一種新形式。就借助個案積累、傳承司法經驗而言，其與兩大法系的判例有相同之處，但更多的是不同，其實質是以約束司法裁量權、統一司法為目標的強化司法業務管理的新手段。作為一種司法管理手段，為保障制度的明確和有效，案例指導制度必然以明確的規范快速進行制度化建設，而不可能等待其像判例法那樣在實踐中緩慢成長并以不成文的自治方式來實現;為保障下級司法機關按照最高司法機關的意圖統一行動，案例遴選權集中于最高司法機關，并以能充分體現最高司法機關意圖的科層制實施控制就是必要的;司法服務大局的使命和回應社會的現實需求，使案例指導制度致力于追求一時的司法統一，對法的穩定性的追求則較弱，或者說雖有心而力不足。概括說：案例指導制度是司法機關以司法統一為目標，借助案例對規則的細化功能和對司法實踐的及時回應性，以一種行政化方式對司法業務進行精密規制的新形式。它是當前意圖通過強化自上而下的行政性管理從而解決司法不足的司法管理改革的步驟之一。

二、案例指導制度推行面臨的難題

案例指導制度的四個特色使其異于兩大法系國家的判例制度，確立了一種司法案例適用的新形式，它以我國獨特的司法體制為背景，運行方式和制度目標也富有中國特色，但這并不足以保證案例指導制度順暢運行。事實上，案例指導制度的推行還存在諸多邏輯難題。

（一）統一司法與適用案例要旨（指導要點）的沖突

案例指導制度創設的直接目的是借助指導性案例對成文法的具體化，收縮司法人員的裁量空間，實現司法統一。對司法統一的意義，已有廣泛共識，不再贅述，但何為司法統一，兩高《規定》都未明確，蘇澤林副院長的觀點有較強的代表性：“司法統一包括四個方面的內容：（1）程序展開方式的統一;（2）事實認定的統一;（3）法律適用的統一;（4）自由裁量權行使規則的統一。其中事實認定的統一又可細分為三個方面：（1）事實判斷規則的統一;（2）證據采信規則的統一;（3）法律責任確定規則的統一?！睉斦f，這種司法統一的要求是很高的，甚至可以說是對司法行為的“麥當勞化”，（注：麥當勞化含有四個基本原則：極其講求效率;講求速度的定量配餐;可預見性（所有麥當勞都有同樣的菜單）;非人格化（麥當勞機械化程度極高，它的員工在行為上實際上沒有自由支配權）。美國社會學家利茨爾認為，這些原則已擴散到了社會的每一方面。參見[美]戴維·波普諾：《社會學》，李強等譯，中國人民大學出版社2007年版，第216 頁。）它契合當前司法管理行政化所追求的精準、明確、統一的特點，可以認為符合案例指導制度創設的本意，但這與指導性案例的適用方法存在沖突。

兩高《規定》對指導性案例的運用方法沒有明確，實務界對如何適用指導性案例主要有兩種意見：一種意見認為指導性案例應重點提煉要旨，后案司法人員主要參照要旨處理案件;另一種意見雖不否定提煉要旨，但主張指導性案例的價值應該從整體上來把握，參照也應是整體的參照。[8]這兩種主張分別接近大陸法系和英美法系的作法。筆者認為，后一種意見雖有利于全面發掘指導性案例的價值，但目前不具可行性：第一，與當前司法群體的需求不符。以法官為例，其對指導性案例的需求主要基于兩種動機：（1）提高裁判效率，減輕辦案壓力。參照指導性案例有利于格式化快速處理案件，避免獨立思考耗費的時間與精力，以應對案件數量的壓力。（2）提高裁判的認可度，降低職業風險。參照指導性案例可避免被發回重審或改判，有利于為當事人提供一種預期，減少上訴率，也有利于減少上訴、鬧訪等給法官帶來的巨大壓力。后一種意見要求法官自行歸納規則，這顯然不適應提高效率，減輕辦案壓力的要求;同時，不同的人員看到的指導要素可能是不一樣的，這也不適應提高裁判認可度，降低職業風險的要求。這將影響司法人員適用指導性案例的積極性。沒有司法群體的自覺參與，案例指導制度很難成功。第二，與成文法下的推理習慣存在沖突。對指導性案例的整體性參照要求司法人員善于運用歸納推理從指導性案例中提煉規則，并運用這種規則對當下案件推導出試驗性的解決辦法;然后再針對相似案件的背景檢驗他的解決辦法是否合適，最終作出決定。這種繁雜的推理技術在我國司法中并無傳統，也非短時間能為司法人員熟練掌握。第三，后一種意見將指導要素的提煉權交由各個法官，不符合案例指導限制裁量權、統一司法的目的。第四，不適應績效管理的要求。績效管理的基礎在于標準的明確統一，甚至是數字化管理，一如當前起訴率、撤訴率等所體現的。后一種意見難以實現指導要素的標準化，從而妨礙績效管理的有效性?？冃Ч芾硎钱斍八痉C關力推的管理方式改革的核心，與其抵觸的改革將難以成功。

因而，從指導性案例中提煉要旨并由后案司法人員將其規則性地適用于當下案件，這幾乎是我國指導性案例適用方法的宿命性選擇，過去的實踐也是這樣做的，（注：如四川高院從孫偉銘案中抽取了裁判摘要：任由危害結果的發生，造成重大傷亡或者使公私財產遭受重大損失的，主觀上具有危害公共安全的間接故意，應當依照刑法第一百一十五條“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。參見《為統一裁判尺度孫偉銘案入選四川省高院案例指導》，現在仍被延續。從大陸法系的經驗看，要旨的功能將類似于立法，成文法所具有的局限指導性案例也難完全避免?！白匪莅讣聦嵅l現要旨的真正效力范圍，實際上是不可能的。在現實中，這些判決要旨中所包含的原則只能作為可供操作的假設對待，人們必須根據后來的案件和變化著的生活需要加以檢驗，因為有時不得不對它們加以限制、擴大或改進?！碑斎?，作為對立法的進一步細化，指導性案例的要旨勢必更為具體，指導性案例對案情、爭議問題和處理理由的陳述也有利于明確要旨的含義，相對于成文法，司法人員自由裁量的范圍勢必有所收縮，其對司法統一是有助益的，但欲達到制度預設的高度統一則面臨巨大困難。

統一司法與適用要旨的沖突是案例指導制度理想與現實的沖突，是拉升現實以實現理想還是降低理想以遷就現實，或者如何妥協，《規定》沒有給出明確回答。

（二）統一司法與司法創新的沖突

我國處于社會轉型期，社會管理制度與社會發展變遷之間存在著一定的緊張關系，社會管理創新近年來受到高度重視。作為管理社會的重要手段，法律也需不斷發展完善，而法律發展的重要基點是個案。在處理個案中，司法人員對法律規定可能導致的個案非正義感受最直接，對法律新的理解或修改建議經常在案件處理中被首先提出，一定程度上容忍下級司法人員多樣性的處理方法有利于發現制度新的生長點。這也是司法實踐中一直被鼓勵的，在當前強調社會創新的氛圍中進一步被強調。而統一司法強調對指導性案例的遵循，要求壓制司法人員的創新沖動。如何協調案例指導制度“向后看”與社會管理創新“向前看”的關系，現有規定沒有明確回應。事實上，最高人民檢察院《規定》也隱含著統一司法與鼓勵創新的內在矛盾，《規定》以統一司法為目標，同時最高人民檢察院對指導性案例的要求條件之一是 “社會效果較好”，而要達到異于平常的效果往往需要創新，甚至突破現行制度。實踐中被最高司法機關媒體作為正面典型宣傳的事跡不乏執法者打擦邊球甚至直接突破相關法律規定的情形。社會管理創新的大背景成就了案例指導制度，沒有這一理念，案例指導何時能由試點轉為正式制度尚未可知，但一旦轉化為正式制度，案例指導的守舊傾向就與創要求產生了沖突。

（三）統一司法與司法多樣性的沖突

當前司法政策對執法效果最佳狀態的界定是法律效果、社會效果與政治效果的統一。案例指導制度所追求的統一司法可減少同案不同處理的非議，一定程度上有助于強化辦案的社會效果與政治效果，但社會效果與政治效果的實現更多源于對案件個別性體察基礎上的多樣性處理，如民事調解、刑事和解等能較徹底化解矛盾的處理方式都是著眼于案件的個別化因素。我們司法傳統上對司法人員的自由裁量權持懷疑態度，至少在制度上對自由裁量權是否定的，但通常又允許司法人員以追求司法的“社會效果”或“政治效果”的名義，以政策、民意、社會穩定等為導向，行使強意義上的自由裁量權。這種自由裁量權直接源于高于立法權威的政治權威，雖然法律正當性容易受到質疑，但政治上卻是受到鼓勵的。案例指導制度的意圖在于壓縮執法者的自由裁量權，相對于法律，指導性案例對司法人員的約束更為具體，其對政策回應的彈性更小，案例指導制度追求的統一司法如何與社會效果和政治效果所要求的司法多樣性協調面臨不小的困難。

（四）實施控制措施內部化的硬性與脆性

兩高《規定》都明確了指導性案例的公開原則，但最高人民檢察院《規定》同時規定，“總結經驗、教訓的案例以及不宜公開發布的案例，可以在檢察機關內部發布”。如果說一般的指導性案例為辦案提供了指引的話，總結經驗、教訓的案例則為辦案劃定了紅線，這種紅線相對正面指引來說更應得到遵守。案例不公開，當事人及律師不掌握案例情況，就不清楚有關辦案人員是否違反了相關指導性案例，監督就無從談起。最高人民檢察院對信息公開是留有余地的。最高人民法院實施細則尚未公布，是否會存在例外尚不明確。從運行特性來說，行政化管理機構都有保密的傾向。這一方面是因為沒有任何一套規則能夠預先對機構運行所可能遇到的情形都做出規定，或者即使有相關規定在特定情形下效率也不高，為實現組織目標，機構成員需要運用規則之外的方法，甚至需借助成員的私人關系來處理事項。規則之外的方法可能更有效率，但它往往是可作而不可對外言說的。另一方面是因為如果機構對外公開自己內部的問題矛盾，可能使自己在與其它權力機關的競爭中處于不利地位，還可能引起社會批評或相關權力機構的處罰。我國司法機關過去的實踐證明了這種論斷基本是適用的。這種保密傾向在案例指導制度的實施中還可能通過其它方式表現出來，如最高人民檢察院最初公布的三個案例在相當長一段時間里僅對內部公開。因而，外部監督不是案例指導制度預設的主要實施控制方式。

我國司法機關采用的是行政化（官僚制）管理體制，案例指導制度在實施措施上沿襲了行政化的控制方式。行政化方式的優勢是具有較強的硬性，能將最高司法機關的意圖迅速貫徹至最基層，但這依賴于上級推行某種政策的力度，只有在上級高度關注某項工作時才能達到最佳效果。作為常態的管理方式，案例指導的內部行政化實施方式則顯出明顯的脆性，上級的要求在實踐中經常被打折執行，甚至得不到執行。這已為我們過去的實踐所充分證明。其原因在于：第一，內部人員的同情式理解。相對于繁雜的生活，指導性案例具有一般性，個案的特殊性經常會對指導性案例提出修正或調整適用的要求，由于負監督職責的司法人員與辦案人員有共同的職業經驗，相對于外部人員，監督人員往往更能理解并認可辦案人員的裁量行為。第二，角色互換的可能性。司法機構內部人員流動是經常性的，一些地方還有強制性的輪崗要求，監督者與被監督者存在角色互換的可能性，今天的監督者可能明天成為被監督者。第三，內部人員的友情。像其它職業一樣，司法人員間存在特定的友情，這使得嚴格執行內部監督頗為困難。此外，面子文化和人情社會的干擾因素也困擾著監督者。第四，領導人員缺乏監督的愿望。首先，為實現司法目標，一些領導者對類似于潛規則的行為規則持默許的態度，在不直接沖撞法律的情況下甚至持支持態度。“搞定就是穩定，擺平就是水平，沒事就是本事”之類的口號就潛含著這種意思。在追求實效的司法文化下，當適用指導性案例效果不理想時，部分領導者缺乏嚴格約束下級司法人員的動力。其次，在行政化管理體制下，領導者對下屬的不當行為負事實上的連帶責任，下屬不正當行為因查禁過嚴而被大量揭發有損領導者的聲望。再次，對下級約束過嚴會損害下級司法人員的權力和自主性，從而損害下級主動行為的積極性，下級人員可能消極依賴正式規則，不愿作規則要求之外的事項，這將導致組織整體效能低下，領導者能力受到質疑。據筆者對案例指導制度實施前某地試點情況調查，內部行政化控制的脆性是相當明顯的。沒有有效的實施保障措施，案例指導制度能否實現預期目標不無疑問。

（五）指導性案例質量和效益的不確定性

指導性案例遴選方式的行政化使其質量和效益有相當大的不確定。一方面，由于行政化方式的命令性和快速性，這種方式某些情況下能集中力量，發揮集體優勢，大量篩選，產生高質量的案例應對時需，取得良好效益;另一方面，這種行政化方式將案例遴選變成了內部少數人的單方挑選過程，對案例質量和效益會產生消極的影響。第一，案例質量不高。首先，由于信息簡化和加工而無法生成真正把握實踐脈搏的案例。為保證上級司法機關的選擇余地，每個下級司法機關都需要選送一定數量的案例，但為避免上級司法機關被大量的事實和信息所淹沒，下級司法機關需要將案卷內容提煉濃縮。同時，為了在案例競爭中獲勝，下級司法機關有動力對真實的案例進行加工改造以使其更完美。過去的案例產生過程對這兩點已有較充分證明。對案例的提煉、加工是層層進行的，這種垂直的信息傳遞過程會出現累積性信息歪曲，最終呈現在決策者面前的案例與原始案件可能相差甚遠。（注：最高司法機關也可能是這一活動的參與者與推動者，如最高人民法院《公報》刊載的案例也存在“有的案例連事實都和原裁判認定的不一致，歸納的爭議焦點和裁判摘要更為原判決所缺，因而完全是以原裁判之‘名，行編輯者之‘實?！眳⒁娫阃Γ骸段覈咐笇е贫鹊膶嵺`運作及其評析》，《法商研究》2009年第2期。）原始案例可能是不完美的，但其豐滿的細節使后案司法人員能更準確地比對、參照;改造后的案例看似完美，但更接近抽象的規則，指導意義反而削弱了。其次，指導性案例的生成基本上來源于地方的選送，最高司法機關受制于地方，而地方司法機關可能隱瞞雖有典型性但對處理結果沒把握的案件。第二，新案例難以及時推出，價值受到削弱。兩高《規定》頒布前的實踐中存在案例編制周期過長的現象。案件處理結束后，經過層層上報、審查、改編到最后發布指導案例，往往需要數年時間。審判結束時一個具有典型指導意義的案件到發布時可能已不再具有典型意義。這種情況在目前的案例指導制度下并無大的改觀，除像醉駕類案件由于形勢所需由最高法院直接征集外，絕大多數指導性案例的生成將經過較長的周期，一些案例的價值會受到較大影響。

（六）立法權威與指導性案例實踐效力的沖突

在理論上，我們已廣泛認可司法權是判斷權，但在實際的制度安排上“一府兩院”都只是人大的執行機關，司法的功能定位是執行。執行職能注重效率而非公正，注重統一控制而非分權制衡，因而，我國司法機關的組織設計上采用了行政機關慣用的行政化（官僚制、科層制）體制，以組織的層級化及決策的層級審查等作為司法機關的管理模式。這對司法運行產生了深刻的影響：其一，組織的層級化意味著權力的不平行分配，“官員們被組織到不同的梯隊之中：權力來自于最上方，沿著權力的等級序列緩緩向下流動。不同級別官員之間的不平等是非常顯著的”，處于下級的官員有義務服從上級的指示。其二，為維護組織的層級化，下級的“決策必須接受上級的常規、全面的審查：不受審查的權力在下層官員中的廣泛分布會損害關于整個權力結構的啟發性預設”。這種審查督促下級機關按照上級機關的意志行事。由于立法機關不可能常規性地對司法人員的個案決策進行審查，這種審查是在司法機關內部進行的，當最高司法機關的指示與立法不一致時，指示將取得超越立法的效力。指導性案例雖無法源地位，但借助于司法一體化其實踐效力仍可能超越立法。隨著指導性案例數量的累積，其對立法權威的侵蝕將不可小覷。這也正是部分理論研究者和立法人士長期以來對借鑒國外判例制度持警惕之心的原因之一。

（七）司法行政化的弱化與強化之困

“司法權在本質上是一種判斷權，法官的權威來源于公正的裁判。”司法的判斷權屬性要求對司法的管理應采取與其屬性相符合而區別于行政機關的管理機制。弱化行政性、建立符合司法權屬性的司法管理體制是最高司法機關推進體制改革的方向之一。在案例指導制度建構的前期論證中，期待案例指導制度替代請示、匯報等行政化作法，促進上下級司法機關的關系回到司法層次，被認為是制度建立的重要理由之一。但從案例指導制度目前的相關規定看，若沒有其它配套措施跟進，這一制度可能加重而非弱化司法的行政化。

期待案例指導制度弱化行政化的基礎是：指導性案例為司法人員提供了更細化的標準，釋除下級司法人員的疑問，不必向上級請示、匯報;同時，細化的規定也約束上級司法人員干預的沖動，為下級司法人員提供了擋箭牌。這在邏輯上是自洽的，但在司法科層制下又是不成立的。第一，指導性案例仍為請示、匯報留下了空間。指導性案例雖然細化了相關規則，但仍存在再解釋的問題，指導性案例不可能為司法人員提供三段論推理的完美前提。“兩個案件的事實情境十分相似的情況是非常罕見的;同一性是捉摸不定的，人們很容易為相異的處理方式找到正當化依據。”這種解釋空間既為處理案件的司法人員留下了裁量空間，也為上級司法人員推翻下級的決定提供了可能。第二，司法科層制固化了請求、匯報的需求，案例指導制度目前尚無力改變這一局面。案例指導制度為下級司法人員獨立辦案擴展了空間，但下級司法人員可能拒絕授權，沿既有的路徑請示、匯報。這種反授權現象是科層制下的普遍現象。“科層制下的上層在位者往往發現下級官員會把決策任務向上級傳送，即使上層官員向其下屬大量授權，除非進行強烈的抵制，仍然存在與授權相反方向的壓力?！边@種現象發生的關鍵因素是司法科層制下的晉升激勵?？茖又葡?，信息、權威、收入和聲望的分配都以有利于上層官員的方式分配，這在下級官員中激發強烈的晉升愿望。由于科層制機構缺乏市場機制，不能直接根據成員對產出的最終價值的貢獻對其作出評價，因而，一個官員只能通過以下一個或兩個行動路線贏得晉升：取悅上司;在那些用于評價其晉升資格的客觀標準上獲得好分數。即使是所謂的客觀標準，也往往只能顯示一個特定的職能是否被充分執行，但難以測出這種執行的真正價值。如結案率能顯示辦案效率，但無法揭示司法公正是否真正實現。因而，科層制機構的人事評估決策很大程度上依賴于主觀判斷，而一個官員的直接上級無疑有最重要的話語權。這決定了幾乎所有的科層制機構人事評估系統都相當重視官員直接上級的意見。請示、匯報一方面有利于避免可能發生的錯誤，并將責任轉移，另一方面則使上級官員得到被尊重的愉悅，為晉升奠定基礎。案例指導制度沒有觸動司法科層制，請示、匯報現象不會因其而改變。第三，案例指導制度可能強化司法行政化。指導性案例有細化規則、收縮下級司法人員自由裁量權的功能，這可能使部分原可通過自由裁量處理的案件加入請示、匯報之列，進一步加劇司法的行政化。

弱化司法行政化符合司法的基本規律，案例指導制度如果不能促進、反而妨礙這一價值實現，其改革的正當性就大為削弱。

（八）與司法解釋混同之虞

以案例形式進行司法解釋是我國司法已有的作法，發展案例指導制度不可回避的問題是：其與司法解釋有何區別？代表性觀點認為，案例指導與司法解釋具有互補性：指導性案例以要旨為指導形式，僅有參照效力，彈性較大，可彌補司法解釋剛性過強，柔性不足的問題。從目前情況看，上述預設是很難實現的。由于指導性案例適用方法的要旨化和要旨趨向條文化，指導性案例更多地是以規范形式進行指導，與司法解釋的界限趨于模糊，二者剛與柔的區分相當細微。同時，指導性案例具有對司法解釋的細化功能，其本以約束司法裁量權為目的，會對司法形成更強的約束。依照《規定》，指導性案例的效力低于司法解釋，但地方司法高層似乎普遍有提升案例指導效力的要求。如某高院負責人認為，如果案例指導可以“比照”而不是“參照”執行，意義就更大些。某高院領導更主張，全國人大應盡快通過相關立法賦予指導性案例法律強制力。這種提升指 ?導性案例效力的渴求和指導性案例監督措施的行政化，可能使指導性案例的實際效力與司法解釋趨于一致。由此觀之，指導性案例的功能將與司法解釋相差無幾，可能僅有的區別就在于其附帶有案情，有利于司法人員更準確把握規則的運用，如此一來，獨立發展案例指導制度的意義大受影響。

案例指導制度內含的邏輯沖突一方面增加了案例指導制度推進的難度，如不解決好案例指導追求的統一司法與社會創新、司法多樣性的關系，就會造成案例指導與宏觀司法政策的沖突;不解決好指導性案例實踐效力與立法權威的關系就可能引起立法人士和理論研究者的質疑，其強度可能更甚于曾對司法解釋的質疑;不消除案例指導可能加劇司法行政化的問題，改革的正當性將受到削弱;不找到適合案例指導的合理控制方式，制度將無法有效實施。另一方面也會影響人們案例指導制度落到實處的信心，如不解決以要旨運用為核心的指導性案例運用方法問題，案例指導的理想就缺乏實現路徑;不解決指導性案例質量與效益存在的隱患，就無法從根源上保證制度的有效性;不解決與司法解釋的混同之虞，推行案例指導的必要性就顯得不足。尋找對策緩解上述沖突對案例指導制度的順利推行有重要影響。

三、案例指導制度，如何走得更好？

兩大法系國家在判例運用上存在差別，但與適用成文法比較，判例都是一種更為柔性的約束機制，給法官留下了較大的自由空間。如相對于明確的成文法，法官對判例的適用主要受制于職業共同體的共識和職業習慣，這種共識和習慣的邊界顯然更為模糊;成文法一旦公開就是靜止的，而判例則處于不斷的發展中，法官可適當將變動的社會價值觀引入司法中來;相對于成文法的不可拒絕性，判例有更為靈活的背離機制，如確有理由，法官可不必過分考慮上級的態度相對獨立地作出判斷。也正因為這種既遵循又可適時拒絕或發展的靈活機制，判例才有了成文法沒有的魅力，既能有效約束法官又能不斷創新、適應社會的發展變化。

推行案例指導制度，就意味著承認案例與成文法的作用不同，那么就應建立與案例作用規律相適應的管理機制。與成文法的“剛性”比較，案例作用的特點是“柔”，以“柔”來填補“剛性”成文法調控留下的間隙，以“柔”來適應社會發展變遷，實現剛柔并濟之效。不但國外經驗如此，我國歷史上的例與律的關系也基本如此。案例指導制度是依附于當前的司法管理機制發展起來的，發展完全異質的判例法是不現實的，但適度軟化案例指導制度的硬度，使其向柔性發展則是可能的，也是必要的，同時也是解決上述沖突的可行路徑，有助于案例指導制度走的更好。

（一）合理定位“司法統一”

案例指導制度是社會管理創新在司法領域的體現，是建立服務型司法，回應民眾吁求的重要步驟，司法統一的直接任務是回應公眾對“同案不同處理”的質疑，提高司法的公信力，壓低涉訴上訪的發生率。案例指導制度下的司法統一具有明顯的功利性。為實現制度目標，司法統一被定位于高標準的統一。行政化管理具有精準、迅速、明確、統一和嚴格服從的優點，為實現司法統一，以行政化方式推進案例指導具有必然性。

因而，弱化案例指導的行政化色彩要求降低對其功能的功利性期望值。筆者認為，一些案件引起社會輿論關注的表象是同案不同處理，但更深層的原因是公眾對背后可能隱藏的司法不公的疑慮，治標不治本地推行“司法統一”并沒有針對性地解決問題。就實質公正與形式公正而言，我們文化的底蘊更注重實質公正，案例指導制度追求的司法統一更傾向于形式公正，這與公眾的心理預期是有差距的?！疤幚矸桨竻⒄樟酥笇园咐钡恼f服力可能還不如對案件個別化處理的理由給予合情合理的充分闡述。破除對“司法統一”功效的迷思才能合理界定案例指導制度的功能。依法治國要求法律實施應有普遍性，但西方法治國家的經驗也說明，這種普遍性是有限的?！胺傻钠毡樾詮膩聿皇亲杂芍髁x社會中法律秩序完全的現實描述，它們不過是自由主義社會生活形態使之有必要持有，但又不能充分實現的理想?！币蚨?，我們一方面應承認司法統一的價值并予以追求，另一方面也要認識到案例指導對司法統一的追求應是適度的，應平衡法律適用的 ?普遍性和靈活性，以實現案件的公正處理為目標，而不宜以限制司法人員自由裁量權，形式上統一司法為取向。降低司法統一的期望值，才能弱化以行政方式推進案例指導的需求，為破解案例指導的行政化困局提供條件。

（二）案例指導的職能：從司法管理走向司法調控

我國案例指導制度最大的問題是過于強調司法管理的職能和采取的行政化運行方式，而司法管理的功能定位更是案例指導制度的靈魂，是以行政化方式推行案例指導的決定性因素。司法管理強調下級司法機關對最高司法機關一元意志的服從，行政化方式有利于實現司法管理的目標，但如前文所述具有脆性。強調司法管理職能、以行政化方式推行案例指導易發生鐘擺效應：其一，當強力推行案例指導時，因為指導性案例對規則的細化功能，案例指導會成為超越現有司法管理方法實現最高司法機關一元意志的強控制方式，將引發下列后果：與社會創新、司法多樣性會發生劇烈沖突、司法行政化加劇、挑戰立法權威、要旨規則化并被嚴格執行、與司法解釋混合等，最終給案例指導制度的實施帶來難以克服的阻力;其二，推行力度不足時，指導性案例可能形同虛設，得不到遵循，正如目前的情形。即使推行力度處于中間狀態，由于行政方式的硬性與脆性并存，也難以有效解決上述沖突。因而，不調整案例指導的職能定位，上述難題是無解的。可將案例指導的職能由硬性的管理轉為更為柔性的調控，以兼顧司法人員自由裁量權與司法統一的平衡。案例指導的職能定位決定著制度建設的整體方向，將管理調整為調控，將為案例指導淡化行政化色彩，采取更柔性的運行機制提供可能。

（三）適用方法的軟化：將要旨與案情結合適用，正面司法人員的自由裁量權

我國司法傳統和司法環境決定了要旨在案例指導中的重要作用，至少一定時期內是不宜否認的，但若將指導性案例適用的重心僅放在要旨上，一方面不利于正確把握要旨，另一方面也不利于司法人員正確適用和發展指導性案例。通過將指導性案例案情與當下案件案情的比較，司法人員能更精準地把握指導性案例對當下案件處理的指導價值和范圍，或全部參照，或部分參照，或發展新的處理方案。這一過程中，要正面司法人員的自由裁量權。除了政策性裁量外，我國司法中對自由裁量權整體上持負面評價立場，制度上也加以壓制，其后果是造成自由裁量權在實踐中轉向隱性運作，這是經驗可以輕易觀察到的。這種隱性運作一方面使司法人員無法得到系統有效的理論指導和實踐訓練，也無法將成功的經驗在職業共同體內分享形成經驗規則，無助于司法統一;另一方面因隱性而無法被有效監督，可能出現濫用，而這又進一步加劇了對司法自由裁量權的質疑和限縮自由裁量權的努力，案例指導制度就是這一努力的一部分。國內外的實踐證明，司法人員享有自由裁量權是司法的本義，嚴格執法不等于消滅自由裁量權，參照指導性案例也不等于否定自由裁量權，努力的方向應是如何使這種裁量權更公開和更方便公眾監督，以免被濫用。在構建合理監督機制的前提下，應鼓勵司法人員比對指導性案例與當下案件的案情，平衡參照與背離的關系，實現案件的公正處理，緩解要旨規則化可能導致的司法僵化。

（四）內部約束機制的軟化

行政化管理強調統一、效率和非人格化，而司法的判斷性要求為司法人員留下充分的裁量空間。因而，應適度軟化行政化的剛性約束機制，著力培養柔性的內部約束機制。其中兩點頗為重要：

1.推進司法人員同質化。備受詬病的“同案不同判”現象，除卻其它因素外，司法人員素質差異也難辭其疚。司法人員同質化有利于消除對條文理解的歧義，甚至在條文語意含糊時也能形成一致見解?！耙豁椛婕啊x或‘魯莽駕駛的條文從字面上看是含糊不清的，但它在一個高度同質性的共同體中卻擁有一種明確的含義?！边@種共同見解在共同體成員內部會形成遵從的壓力。如某法官在所判案件被檢察院抗訴后直言：“其實基層法院的案件極少被檢察院抗訴，人家一說誰誰的案件被檢察院抗訴了，感覺特別難受?！边@有利于約束司法人員的行為，弱化行政化控制的必要性。相對于行政控制，這種以職業共同體的共識為標準的控制方式更具彈性，能及時調整 ?以回應形勢變遷和個案正義的需求，為指導性案例的適用提供更寬松的環境。

2.培養司法倫理。司法工作的實質效果很難量化控制，它高度依賴司法人員深層目標的高度一致性，即使建立了制度化控制機制，缺乏為公共服務的義務感仍無法約束司法人員正確地工作，因而，倫理約束是最終的控制方式。雖然許多人對倫理控制的成效持懷疑態度，但司法倫理對我國司法仍發揮著深刻的影響。如經過長期的政治學習，大部分司法人員在辦案過程中自覺或不自覺地“講政治”。探索建立與案例指導相符的職業倫理不但有利于實現制度目標，也有利于弱化行政控制的需求。

（五）建立以公開性為基礎的外部約束機制

權力控制不能僅依賴自律，弱化內部行政性控制的同時，應建立以公開性為基礎的外部約束機制。核心是兩方面：一是接近指導性案例的便利性。其要求所有指導性案例都應是公開的，不能有任何不公開但作為辦案依據的案例。同時，應保證公眾，特別是當事人和法律職業者能便捷查閱和利用所有指導性案例。這是對司法人員執法情況監督的前提;二是強化司法文書的說理和公開。對作為案件處理依據的指導性案例，或訴訟各方提出但最終沒有作為處理依據的，司法文書都應說明理由。同時，對指導性案例適用環節的所有司法文書都應公開。沒有司法文書的說理和公開，指導性案例的適用情況就難以從外部監督，司法人員就沒有合理適用指導性案例的動力。這已為國外經驗所證實，“任何判決間的爭議都將毫無保留地公之于眾，為人們所議論，尤其是要接受學者專家的評論，因此任何法官、法院都會盡可能地避免被置于爭議之中。”這是德國判例發揮作用的重要基礎之一。相對于行政控制，外部監督更具彈性，有利于司法自由裁量權的合理行使。

（六）改革指導性案例的生成方式

就法院系統而言，具體構想如下：在目前兩審的基礎上，賦予訴訟雙方提交上級法院審查的權利，但是否受理，上級法院有選擇權。第一，如果爭點僅涉及事實問題，可向高級法院申請。也就是說，如果二審是中級法院，可就事實問題提請高級法院審查，高級法院如果認為涉及事實認定的規律性問題，如經驗法則的形成、新類型證據的證明能力、證明力等，符合指導性案例生成條件的，可接受申請。如果二審為高級法院，則不能提出申請;第二，如果爭點僅涉及法律問題，訴訟雙方可以選擇向高級法院或最高法院提出申請，符合指導性案例生成條件的，可接受申請;第三，如果爭點既涉及事實問題也涉及法律問題，只能向高級法院申請。高級法院接受申請后審結的案件應報最高法院，最高法院不能改變高級法院的結論，其與最高法院直接審結的案件一起，作為指導性案例的選擇基礎，由最高法院審委會通過后成為指導性案例。為應對特別之需，可保留最高法院征集案例的作法。

這一方案的特點是：第一，賦予高級法院與最高法院接受案件的選擇權，高級法院和最高法院根據生成指導性案例的需要接受申請，避免了過分受制于下級法院申報的局面;第二，弱化了當前遴選過程造成的信息歪曲，指導性案例將更鮮活，區別于法律解釋的抽象性。

參考文獻：

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