與忠誠協議相關爭議問題探究

摘 要：2012年山東日照嵐山區人民法院受理的一則離婚案件一經媒體披露，再度在社會上引起了有關于忠誠協議的廣泛討論。十幾年來，與忠誠協議相關的爭議問題學界始終都沒能達成共識。有意思的是，最高人民法院在起草《婚姻法司法解釋三》的過程中對待忠誠協議的問題的態度可謂是一波三折，從最開始的支持到中途的倒戈反對，再到最后定稿的時候對忠誠協議的問題避而不提。究其原因，蓋然是因為忠誠協議所涉及到的問題過于復雜，道德倫理與法律問題相互糾纏，對其承認或否認所造成的社會影響具有非控性和難以預見性。這也使得忠誠協議在訴諸司法評價時變得極為棘手。筆者認為，忠誠協議的出現彰顯了當代婚姻關系的脆弱性特征，其引發的社會思考在某種程度上已經遠遠超過忠誠協議本身。文章擬對忠誠協議的定義、忠誠協議效力問題以及忠誠協議單獨起訴性問題進行概述和評析，以求教于方家。

關鍵詞：忠誠協議;效力;單獨可訴性

一、忠誠協議的特征及定義

任何概念和定義都離不開一定的實體而存在，夫妻之間忠誠協議的定義同樣如此，自改革開放以來，蓋因市場經濟的影響，思想多元化、個體的權利意識和市場經濟下孕育的契約精神蓬勃發展，忠誠協議應運而生。最早有關的忠誠協議的司法案例始見于2003年上海閔行區法院審理的“夫妻不忠賠償案”，這是婚姻法修改之后，道德協議發生法律效力的首起判例。夫妻忠誠協議也自那時起就漸入公眾的視野。有關忠誠協議的定義，各方也是見仁見智。有的人認為，忠誠協議是指雙方在婚姻關系存續期間一方如果違反夫妻忠實義務，則應支付另一方違約金、賠償金的協議。而有些人則把一方向另一方支付違約金或補償金的行為加以擴大，理解為婚姻關系存續期間一方如果違反夫妻忠實義務，則應為一定行為或不為一定行為的協議，這里的行為不僅限于支付賠償金或違約金，有的還包括了放棄一定的權利，比如離婚自由權、孩子的撫養權等等，不一而足;有的甚至還將忠誠協議作了類型的區分，包括財產給付型、權利放棄型、傷害虐待型等等。出現定義不一致的原因蓋然是由于實踐中的各種忠誠協議名目繁多，加之學界對忠誠協議的效力問題始終各執一端。盡管如此，我們還是能夠根據眾多的解釋和學說，歸納出一般的特征，筆者認為，夫妻忠誠協議，有如下幾個特征，第一是雙方主體是特定，且存在身份關系，夫妻忠誠協議有可能簽訂在婚前，也有可能簽訂在婚后，不過忠實協議的效力則是一定在婚姻關系的存續之間，無夫妻關系，就沒有忠誠協議。其二，指向的對象也是特定的，忠誠協議規范的是夫妻之間的忠誠義務，有學者認為，與其說忠實協議所指向的對象是夫妻之間情感的忠實，不過將其限說為性的忠實更具有現實性。筆者贊同這種觀點，由于精神上的忠實抽象而難以衡量，將忠實義務限說為性的忠實不啻為當前為大眾所普遍接受的觀點，綜合幾起有關忠實協議的案例來看，當事人訴至法院往往都是過錯方出軌。其三，需要承擔責任的對象也是特定的，無論行為的內容是支付違約金或者其他形式，承擔補償責任的一方始終是在婚姻關系中的過錯方，而不包括侵犯夫妻關系的第三者。綜合以上所講，我們可以大致得出一個定義，所謂的忠誠協議，是指夫妻在婚前或者婚后簽訂，旨在要求在婚姻關系存續期間違反忠實義務的一方為一定行為的約定。這里的“忠實義務”指的是性忠實，“一定行為”不應僅僅限于金錢賠償。

二、關于忠誠協議效力問題的概述

市場經濟的興起，契約精神深刻地影響著當今人們生活的方方面面。久經市場經濟的浸染，人們越來越懂得利用法律來維護自己的合法權益。吳曉芳認為，忠誠協議作為一種保護無過錯方的手段，是聰明的女性的明智選擇。但是，忠誠協議是否有效，能否得到法律的認可，對社會是否有正面的引導作用等等一系列由忠誠協議引發的問題值得人們深思。忠誠協議的出現，并不僅僅是個人權利意識的增強，而是更多的彰顯了市場經濟條件下現代婚姻的不堪一擊以及脆弱的特性，在感情的生活中增多了利益的得失考量，其引發的社會思考甚至在某種程度上已經超過了忠誠協議的本身。

首先是忠誠協議的有效性問題，有效的代表學者認為，夫妻忠誠協議是約定財產制的具體形式，為婚姻法所允許;其次夫妻忠誠協議是意思自治的結果，只要不違背法律、行政法規的強制性規定，就應該得到法律的尊重;再次忠誠協議既不損害他人利益，且有利于淳化善良風俗，具有制約放縱方之行為，經濟性補償無過錯方的功能等等。

針對有效說的觀點，無效說的學者則提出了雙方在簽訂忠誠協議的時候存在意思不真實的可能，其次，人身權具有法定性，不能由當事人任意設定，再次，支付違約金本質上是一種精神賠償，然而精神損失不能事先約定等等，針對有效說一方提出的忠誠協議具有制約放縱方的行為，經濟補償無過錯方的功能，無效說則爭鋒相對的提出，忠誠協議更加助長了在婚姻關系中經濟上處于優勢一方違反忠實義務的可能，同時忠誠協議也有可能存在淪為個別當事人謀取錢財的工具得潛在可能。

值得一提的是最高法院在《婚姻法司法解釋三》征求意見稿中，先是支持“自愿簽訂且不違反法律、法規禁止性規定”的夫妻忠誠協議，而后又改為，“夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實、違反予以賠償的財產性協議主張權利的，人民法院不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴”，而到了正式稿中，對于“忠誠協議”卻不見一詞。我們從中可以一探法院的思路，法律是維護社會公共利益為首要，忠誠協議不論是一味地承認其有效或者是無效，都難成齊全。承認其有效，除了會帶來上述無效者說可能造成的種種擔憂之外，這種擔憂存在著現實的可能性，法律倘若明確忠誠協議有效，即便是沒有闡明，也必然會給下級法院在涉及忠誠協議的案例上積極作為的這樣一種信號，此舉會有助長司法干涉私人權利之嫌，與司法在面對家庭生活保持謙抑的立場是截然相反的;倘若完全承認其無效，目前《婚姻法》第四十六條所規定的法定的離婚損害賠償對無過錯方的保護力度上明顯存在不足，因為根據第四十六條之規定，唯有嚴重的諸如重婚，有配偶者與他人同居等行為才可獲得損害賠償，而對于一般的婚內出軌，法律并沒有規定損害賠償，根據有效說學者的觀點，承認忠誠協議無效，那么忠誠協議所具有的保護無過錯方、維系婚姻關系的積極影響將蕩然無存。有鑒于此，認為夫妻忠誠協議有效的學者一般從其積極影響出發，試圖通過“由內容看效力”的思路來為夫妻忠誠協議的有效性正名。涉及法律效力性禁止規定的內容，如雙方約定，一方出軌，另一方則喪失離婚自由權或撫養權的認定為無效，對于只涉及財產賠償且具有履行能力的忠誠協議認定為有效，在意思表示真偽不明的情況下應按照無過錯方的觀點主張意思表示真實等等。這樣的評述顯得有理有據，然而忠誠協議的負面影響始終都不容忽視。夫妻之間的忠誠協議與其說這是一個有效說與無效說之間的爭論，倒不如說這是一個應該認定有效還是應該認定無效的問題（當然，涉及離婚自由的忠誠協議內容條款應違反法律而當然無效），夫妻忠誠協議效力的問題得不到最高法院在法律條文的肯定，蓋因夫妻之間的結合本就不是純粹的利益之間的簡單聯合，（在道德層面上）而是一種（至少是在最初的階段）共同生活，相扶到老的一種美好的感情，這種感情彌足珍貴，于社會有益，而進一步被納入到了“夫妻當相互忠實，互相尊重“的善良風俗中，并為法律所明文提倡，然而夫妻關系存續期間簽訂的夫妻忠誠協議，無論當事人意思自治程度幾何，始終存在著對這一共同的善良風俗的一種踐踏，使得賴于維系夫妻生活的不再是感情與出于對伴侶的愛而自發的對自己行為的一種克制，而變成是一種外在的現實的利益懲戒機制。這就進一步使得當事人雙方的婚姻生活更少了一些“人情味”，變成了赤裸裸的“你敢出軌，你就要賠錢”的這樣道德與金錢綁架。法律保障人的結婚自由，法律同樣保障人的離婚自由，若對伴侶還存在彌足珍貴的感情，又何須忠誠協議的制約，若在共同生活中感情破裂，忠誠協議又如何能制約的住。而且基于忠誠協議提起的訴訟還會引發一系列的取證問題。基于以上分析，筆者認為，法院應當對忠誠協議不作評價，如果當事人自愿履行的，法院也不應阻攔，已經履行又反悔的，反悔無效。

三、夫妻忠誠協議是否可以單獨訴訟

在談夫妻忠誠協議是否可以單獨訴訟的時候，常常是與我國離婚案件的審判實際相關的，《婚姻法》第四十六條規定了離婚損害賠償，此條是窮盡式列舉，連兜底條款都不留，在本質上也是對違反忠實義務的賠償，前文所述也有學者提出，違反性忠實只是屬于一般違反，在嚴重程度上完全不能將其與《婚姻法》第四十六條等同，也因此忠誠協議有違背立法者意圖的嫌疑，在此不作評述。無論為何，需要注意的是，請求損害賠償的，需要與離婚為前提，也就是說在婚姻關系存續期間，即便對方當事人有第四十六條規定的行為，只要沒有提出離婚，無過錯方就不能提出損害賠償。據此，也有人認為，忠誠協議也應當如此，無過錯方要求違反忠實義務一方承擔賠償責任的前提也是以離婚為前提。我國婚姻法規定了夫妻共同財產所有制，如果允許夫妻忠誠協議具有單獨可訴性，則會陷入了財產從“左口袋”轉移到“右口袋”的情況出現，造成司法資源的無端浪費，因此支持夫妻忠誠協議要以離婚為起訴的先決條件的大有人在。

支持夫妻忠誠協議要以離婚為起訴先決條件的觀點并沒有看到夫妻忠誠協議在維系婚姻關系當中的積極作用，在實際生活中，并不都是一方出軌另一方就想離婚的，由于婚姻生活的私密性，一方出軌的原因各有不同，夫妻另一方對待配偶出軌的想法和態度也不同，如果一味的堅持夫妻忠誠協議要以離婚為起訴前提，無疑將抹煞了忠誠協議對危機婚姻的挽救功能，這一點也同樣值得人們思考。

然而，從實踐的角度上考慮，實現夫妻忠誠協議的單獨可訴性可謂困難重重，一方面，必須要解決財產從“左口袋出”到“右口袋進”的難題，而要解決這一問題，就可能面臨全面的夫妻財產分別所有制。其次，一旦承認夫妻忠誠協議的單獨可訴性，很容易引發與之相關的“捉奸”行為，這對夫妻之間的感情本身都是一個破壞。從另一方面考慮，夫妻忠實協議本身處在一個效力待定的狀態，實踐中的效力判斷還依賴于各地法院的自由裁量，在這樣一種情況下談單獨可訴性的問題有些言之過早。因此在一段時間內，在忠誠協議的效力尚未得到立法上的肯定時，夫妻忠誠協議的單獨可訴性問題更不太可能得到承認。

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作者簡介：程少煒，華東政法大學碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。