刑事訴訟中專家輔助人出庭問題探究

陶怡敏　趙雨涵

摘 要：從立法上確立“有專門知識的人”的訴訟地位、權利義務以及意見效力，才能實現(xiàn)立法期待的功能和價值。文章從刑事訴訟的角度，就法庭審判階段中專家輔助人的出庭規(guī)則進行探討，主要著眼于專家輔助人訴訟地位不明確以及是否適用回避規(guī)則這兩個現(xiàn)實問題。專家輔助人的訴訟地位作為該制度的基礎，也是明確專家輔助人出庭規(guī)則的前提。筆者認為，專家輔助人是非獨立性的訴訟參與人，他們在訴訟中依附于當事人一方，這也決定了其不適用回避。

關鍵詞：專家輔助人;有專門知識的人;司法鑒定制度

為了保障鑒定人出庭作證的實質(zhì)性效果，“有專門知識的人”出庭就鑒定意見提出意見的制度已經(jīng)在立法層面確立。但在具體實踐方面，尚無完善的規(guī)則加以保障這一制度的實施，相關的法律依據(jù)也只有“適用鑒定人的有關規(guī)定”。同時，需要明確的是，專家輔助人一詞實則是我國學理上的概念，在現(xiàn)有立法中僅以“具有專門知識的人”來詮釋專家輔助人。

一、專家輔助人出庭質(zhì)證制度的必要性

鑒定意見是否能被正確運用與具體的法律程序有著密切關系，法律程序不單單是要從形式上保證鑒定意見的證據(jù)資格和證明力，還要從實際意義出發(fā)，對鑒定過程的科學性進行有效的質(zhì)證。而通過專家輔助人出庭制度，用專業(yè)的知識對具體的鑒定內(nèi)容進行有效的質(zhì)證，有助于發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的問題。一旦鑒定意見無法反映客觀事實，則會對審判結果造成負面影響。例如李建林特大殺人錯案中的DNA鑒定，因法醫(yī)錯將檢材和樣本搞混，結果造成了錯誤起訴。

對于法官來說，專家輔助人出庭質(zhì)證可以使法官更好地理解由專業(yè)知識支撐的鑒定意見。同時，專家輔助人制度有助于提升審判效率，減少因重復鑒定而導致訴訟久拖不決。在偵查階段階段，公安機關的鑒定部門承擔了大部分鑒定任務，其中立地位本就受到質(zhì)疑，加上當事人缺乏專業(yè)知識，這更易造成司法鑒定公信力的下降。因此在刑事訴訟中，批準當事人一方聘請專家輔助人，可以減少重復鑒定的可能性。

專家輔助人出庭制度從某種程度上可以保障鑒定意見的科學性。在進行鑒定的過程中，鑒定人考慮到將來可能會和專家輔助人在庭上對質(zhì)，則會更加審慎，盡可能完善每一步鑒定步驟，這于無形中提高了鑒定的質(zhì)量。

對于當事人來說，質(zhì)證權能避免當事人遭受因不當司法鑒定而帶來的不利訴訟后果，從而保障其充分實現(xiàn)自己的實體權利和程序權利。當事人在具有專門知識的人輔助的情況下，能避免專業(yè)知識缺陷帶來的不利后果，從而能更好實現(xiàn)自己的質(zhì)證權。所以，專家輔助人出庭制度有利于從程序上查清事實，維護各方的合法權益。

二、專家輔助人出庭面臨的問題

（一）專家輔助人訴訟地位不明確

只有確定了專家輔助人的訴訟地位，才有可能確立專家輔助人的權利義務以及參與訴訟程序等一系列問題。我國一些學者也對專家輔助人在訴訟中的地位進行了探討，大致可以分為兩類：一類是獨立訴訟參與人，例如有學者認為專家輔助人具有證人身份，只陳述專門問題的客觀事實。另一類則認為是附屬性參與人，例如有學者認為他們是具有從屬性質(zhì)的特殊訴訟參與人，還有學者認為專家輔助人具有類似于訴訟代理人的身份，兩者都是基于當事人的委托，所以不可避免帶有一定的立場。如果在立法上沒有對專家輔助人進行準確定位，那么會對刑事司法實踐造成干擾，也會使專家輔助人出庭制度實施受阻。

通過將專家輔助人與現(xiàn)有的訴訟參與人進行比較，可以發(fā)現(xiàn)專家輔助人在刑事訴訟中的專門特點。

將專家輔助人與證人進行比較，兩者的差異主要體現(xiàn)在是否具備專門知識以及是否可被替代這兩方面。第一，專家輔助人必須具備一定的專業(yè)知識，而證人在專業(yè)知識方面沒有要求。目前法律尚未規(guī)定有專門知識的人的資質(zhì)門檻，且沒有一個標準來衡量有專門知識的人是否具備一定的專業(yè)知識，但是基于其需要針對鑒定意見發(fā)表意見，只有具備專業(yè)知識才能提出實質(zhì)性的疑問。第二，證人具有不可替代性，而專家輔助人沒有這個要求。證人的地位具有優(yōu)先性，如果一名法官在一起案件中充當證人的角色，那么他自然就無法審理該案。

將專家輔助人與訴訟代理人、辯護人進行比較，兩者的差異主要體現(xiàn)在產(chǎn)生條件以及權利義務兩方面。第一，在產(chǎn)生條件方面，訴訟代理人、辯護人的產(chǎn)生是依照委托或者法律規(guī)定，也存在法院指定的情況，其參與訴訟的范圍需要有當事人或者法律授權。而專家輔助人的產(chǎn)生是基于控方或者辯方的委托，不存在其他情況。第二，在義務層面，訴訟代理人、辯護人的義務就是為委托方謀求合法的利益，且可采取一定的訴訟策略，而專家輔助人主要是從專業(yè)的角度出發(fā)，針對鑒定意見發(fā)表意見。在權利層面，《刑事訴訟法》保障了訴訟代理人、辯護人的權利，雖然目前法律并沒有確立有專門知識的人在訴訟中的權利，但是基于其與訴訟代理人、辯護人本質(zhì)的不同，其權利也不盡相同。

將專家輔助人與鑒定人進行比較，兩者的差異主要體現(xiàn)在意見的證據(jù)地位以及準入門檻兩方面。第一，鑒定意見屬于法定的證據(jù)種類之一。目前專家輔助人針對鑒定意見提出的意見是否具備證據(jù)效力仍不明確，而且即使其提出的意見是正確的，在現(xiàn)實中也很難被法官采納。第二，在準入門檻上，鑒定人有嚴格的資質(zhì)要求，而專家輔助人雖然要求具備一定的專門知識，但是尚無標準確定如何才算具備相關的知識。

專家輔助人的產(chǎn)生是基于控方或辯方的委托，運用專業(yè)的知識對鑒定意見發(fā)表意見。當事方可以針對一個專門性問題而聘請多個專家輔助人，且專家輔助人可以被替代。既然專家輔助人與當事方之間是委托與被委托的關系，即專家輔助人的存在是依附于委托他們的當事方的，且他們發(fā)表的意見的作用對象是鑒定意見而非案件事實，他們發(fā)表的意見僅僅是從第三方專家的角度對鑒定意見的闡釋，并不具備法律上的證據(jù)地位。所以，鑒于專家輔助人與當事方的關系以及他們發(fā)表的意見的依附性，專家輔助人的訴訟地位應是非獨立的訴訟參與人。

（二）專家輔助人是否適用回避規(guī)則

專家輔助人與鑒定人有許多相似之處，兩者都需要具備相關的專業(yè)知識，且都不是案件的親歷者，而是通過相應的專業(yè)知識解決專門性問題。有的學者基于法律上“適用鑒定人的有關規(guī)定”，認為我國“有專門知識的人”出庭可以完全參考鑒定人制度，包括是否應該回避的規(guī)則。但是就兩者的意見效力而言，鑒定意見是法定的證據(jù)種類，其需要進行質(zhì)證，也有成為定案依據(jù)的資格，而專家輔助人的法庭發(fā)言不具備證據(jù)的法律地位，基于兩者單單就意見效力的區(qū)別，也不宜直接搬運鑒定人的權利與義務。

主張專家輔助人應當回避的學者認為，刑事訴訟制度中的專家輔助人也是科學的代言人，其在法庭上發(fā)表的言論應當抱有科學的態(tài)度，因此不應因其受控方或辯方的聘請就僅發(fā)表對一方有利的言論。也有學者持相反的觀點，認為這是基于當事人的委托，且專家輔助人出庭就是旨在為當事人的異議提供充分發(fā)表意見的機會和能力，所以也自然不適用回避制度。

探討專家輔助人有沒有回避的義務，關鍵問題在于其有沒有義務保持如同鑒定人一般的中立地位。專家輔助人不適用回避規(guī)則，主要有以下三點原因。第一，當事人對鑒定意見有異議，但是又缺乏專業(yè)知識來發(fā)現(xiàn)其中的具體問題，這時聘請專家輔助人能夠為其提供充分發(fā)表意見的機會。第二，專家輔助人的依附性和從屬性。出庭質(zhì)疑鑒定意見雖然需要尊重科學，但其在訴訟中是依附于當事人一方，這決定了他們在訴訟中的被動性和訴訟地位的不獨立性。第三，專家輔助人的非中立性。專家輔助人從對當事人有利的角度出發(fā)來表達意見，這種非中立性更能發(fā)揮專家輔助人出庭制度的作用。在這種站在不同立場互相抗衡的情況下進行庭審，有助于法官充分理解做出鑒定意見的依據(jù)。所以，從專家輔助人出庭的本質(zhì)功能、依附性和非中立性等特質(zhì)進行考量，對有專門知識的人出庭不適用回避程序。

三、專家輔助人出庭制度前瞻

目前法律只規(guī)定了有專門知識的人出庭質(zhì)證的程序前提，在立法中確立有專門知識的人的訴訟地位以及權利義務很有必要。筆者認為，專家輔助人的訴訟地位應為非獨立性的訴訟參與人，如同擔保合同附屬于借款合同一樣，只有在訴訟中且已委托鑒定并有了作為證據(jù)的鑒定意見，專家輔助人才得以存在，所以專家輔助人是不具有獨立的訴訟地位的參與人，他們所發(fā)表的意見是依附于鑒定意見的。

第一，專家輔助人作為非獨立的訴訟參與人，其發(fā)表的意見可以具有傾向性。鑒定機構只能接受公檢法或者律所、公司的委托，鑒定人需要保持中立，以科學的態(tài)度解決專門性問題。而專家輔助人由于是受控方或辯方的委托，兩者之間是委托與被委托的民事法律關系，所以專家輔助人應當且不可避免地發(fā)表對委托方有利的意見，他們也自然不應適用回避原則。

第二，專家輔助人存在的意義是對鑒定意見形成有效的質(zhì)證。專家輔助人從當事人的角度出發(fā)表達意見，這種預設的立場更能發(fā)揮專家輔助人出庭的作用。通過在庭上形成三方對抗的格局，而且正因為專家輔助人的這種偏向性會使得專業(yè)問題越辯越明，最后使真正的中立性意見形成于法官的自由裁量。這也符合當前的刑事訴訟構造，即在訴訟中真正的中立者是法官。

既然專家輔助人是天然帶有傾向性的訴訟參與人，那么其也就無需盡到回避的義務。雖然專家輔助人無需回避，但其仍要對意見內(nèi)容的客觀性負責。專家輔助人的作用是使法庭能夠?qū)﹁b定意見有一個更明確、更科學的認識。雖然專家輔助人與委托其出庭的當事人之間是委托關系，但是也不意味著專家輔助人可以隨意發(fā)表意見，其應尊崇客觀規(guī)律，不得做出違背科學的意見。

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作者簡介：陶怡敏（1996.01- ）女，江蘇興化人，華東政法大學司法鑒定（物證技術方向）專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法、司法鑒定領域;趙雨涵（1996.07- ），女，山東濰坊人，華東政法大學司法鑒定（物證技術方向）專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法、司法鑒定領域。