可預測的規則和靈活的原則

李博

[摘 要]物流法律意識形態多元化可以以不同的方式和不同的結果出現，為了在物流法律可預測性和可接受性之間取得平衡，研究物流法律的合法性就顯得特別重要。物流法律的合法性關系到人們從內在道德的角度接受物流法律規范的程度，這里不僅僅是指人們接受物流法律生效的事實，而且還需要人們對物流法律形成共識，即法律規則的預測和法律原則的預則，以及法律規則和法律原則的可接受性。但是，現有的物流法律規則和物流法律原則雜亂，且易變動。整體物流法律規則和整體物流法律原則缺乏確定性，現實表現為人們無法信任物流法律規則和物流法律原則。隨著我國經濟持續穩定增長，人們急需可預測性的和可接受性的物流法律規則和物流法律原則，并以此在中國特色社會主義市場經濟中作出有利于自己的經濟行為。因為人們一旦接受物流法律規則和物流法律原則，這意味著物流立法將人們的價值觀和利益考慮了進去。故當處理物流法律意識形態多元化方法趨于一致性時，才會優于物流法律意識形態上的同質化。

[關鍵詞]物流法律;意識形態多元化;合法化

[中圖分類號]D913 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）01-0034-05

一、引言

目前，我國還沒有一部統一的物流法律，所有與物流相關的法律規范，即物流法律規范散見于不同法律部門，這種多元化的表現致使物流法律缺乏權威性、系統性、全面性，如何理解物流法律規范的可預測性和物流法律規范的靈活原則二者之間的關系，是破解現行物流立法存在的問題和完善物流法律體系的關鍵所在。

規則和原則之間的關系是理論法學的一個根本性問題，這個問題被德沃金進行過系統的分析，德沃金認為規則和原則在邏輯上是不同的：規則是以“全有或者全無”的方式適用于具體的案子;而原則是以“權衡維度”適用于具體的案子中的[1]。因為不同的原則“強度”不同，一個具體的物流案子可能多個原則同時適用，也可能適用這些原則過程中相互之間會產生沖突，這就需要法官根據具體的物流案子做出權衡，從而適用對這個案子“強度”大的原則，沒有被適用的原則也不等于被拋棄掉。因為，在其他物流案子中，這個法律原則有可能就是屬于強度大的原則。比如法律面前人人平等原則，刑法中罪刑法定原則、民法中的誠實守信原則、這些原則被稱為“帝王條款”。本文試圖借助于這個區別進行探索性的研究：物流法律意識形態多元化影響著物流法律體系的合法化的問題。

物流法律體系的合法化關系到人們從內在道德的角度接受物流法律規范的程度，這里不僅僅是接受物流法律生效的事實，而且還需要人們對物流法律達成共識。因為，物流法律的合法性最重要的特征就是需要同時滿足兩個條件：必須具有可預測性和可接受性[2]。物流法律的可預測性相當于人們正確地預測了物流法律將賦予他（她）們什么樣的權利和義務。更確切地說，物流法律的微觀預測，即法律規則的預測;物流法律的宏觀預測，即物流法律的原則預測。在司法實踐的過程中，物流法律的可預測性因素所遭受的干擾主要存在于：物流法律條文雜亂，且易變動（系統外干擾）;法官審判的干擾（系統內干擾）。消除物流法律的可預測性的干擾因素的方法：一方面是司法解釋;另一方面清理、修正或者擴張解釋現有的物流法律規范。物流法律的可預測性的外化表現為物流法律的確定性;而內化表現為人們信任物流法律。物流法律的可預測性是非常重要的，因為隨著我國經濟持續穩定發展，物流法律已經成為應時之需，物流法律會給現代經濟社會的人們帶來穩定的期望，并以此為基礎做出自己的經濟行為。物流法律一旦被人們接受，這意味著人們認為自己的價值觀和利益被現有的物流法律考慮了進去，而且這種考慮的程度受到了人們的普遍接受，所以人們可以接受現有的物流法律。但是，這里有一個問題，就是每個人考慮到的價值觀和別人的價值觀是一樣的嗎？畢竟，物流法律關系既包括平等的民商事物流法律關系，也包括行政管理的物流法律關系，在不同性質的物流法律關系中，參與的主體是不同的。那么下面就來分析一下現有的物流法律是怎么處理這種多元化的法律概念。

二、處理物流法律意識形態多元化的方法

正如上文所述，物流法律在意識形態上是多元的，涉及民法、刑法、行政法等等。從某種意義上來說，物流法律還包含了關于現實道德的對立內容。例如：市場經濟環境中，為了經濟的快速增長，一些物流案例的解決完全是為了促進經濟總財富的最大化;而另一些物流案例的解決是為了保護社會中弱勢群體的利益。顯然，這里的意識形態是不同的，一個是實現財富最大化的價值觀，一個是實現法律保護弱者的價值觀。

對于前者而言，財富最大化是任何一個現實社會都向往的目標，因而財富最大化也是現實社會道德中一個具有吸引力的目標，從而指導著立法、司法、行政的實踐活動，而不是一般意義上的社會選擇。一旦開始考慮這個問題的話，研究的領域就會拓寬，到底怎么樣讓財富最大化成為道德上具有吸引力的準則？答案其實很簡單，一是通過立法制定實質性規則和程序;二是司法機關做出的裁決偏好;三是行政決策的偏好。這三方面從不同的角度偏好于財富最大化，正因為如此，財富最大化會在社會中刻意地型塑了規則，而這些規則在財富最大化方面扮演著一個重要的角色。財富最大化源于“同意原則”， 這也可以被認為是另一種完全不同的“帕累托公平”的方法。“帕累托公平”強調法律簡單可行，尊重個人合法權益;而“同意原則”則更重視補償機制，重視合意形成，繼而實現整體利益。正因為如此，所形成的共識解釋了財富最大化如何塑造的法律。也許可以這么說，開明的立法者將納入各種約束，使財富最大化成為一種吸引人的道德規范[3]。

對于后者而言，比較好理解，現代法治思想的其中一個重要的內容就是保護社會中弱勢群體的利益。“合乎最少受惠者的最大利益”是羅爾斯兩個正義原則中的重中之重，也是理解羅爾斯的正義原則的關鍵。就是說，羅爾斯用“最少受惠者”的視角看待社會的不平等，希望通過法律使最少受惠者處于一種平等的地位。雖然羅爾斯以一種虛擬或者抽象的方式提出了法律和道德所應關注的問題所在，但是羅爾斯的理論不正是物流法律所追求的目標嗎[4]。

如上所述，可以很好說明現代物流法律所表達的內容呈現多元化、延伸化的特性。為了更好理解，下面以一個具體的物流概念“適當注意”為例繼續說明。在物流合同中，“適當注意”至少有三種不同的含義：

1.適當注意是指承運人按照合同的約定對承運的貨物在運送過程中具有的應有的注意。

2.適當注意是指采取一切經濟有效的預防措施。即著名的漢德公式（因其涉及B（Burden）、P（Probability）、L（Loss）變量，又稱為BPL公式。）該公式由美國法官漢德提出，以B、P、L這三個變量來計算當事人應當采取的對他人財產安全的“合理關注”，如果采取足夠的預防措施將給承運人帶來的負擔B大于有關損害貨物的概率P與有關貨物損害L的乘積，承運人不必采取預防措施，因為物流法律要求承運人這么做，從經濟上講這是不合理的、無效率的，超出了“合理關注”的范圍。但是，倘若B小于或者等于PL的乘積，而承運人未采取足夠的預防措施，該承運人將被認定存在過失，應承擔過失責任。

3.適當注意是指不要讓貨物保留在不可接受的危險中。? 這三個“適當注意”的概念基于三種不同意識形態，從而說明物流法律要實現的目標是什么，即：Ⅰ風險互惠的意識形態。Ⅱ財富最大化的意識形態。Ⅲ最低限度安全保障的意識形態（社會保障）。

研究物流法律的學者經常會指出我國現有物流法律存在的問題，比如物流法律缺乏統一性、專門性、及時性，這常常被描述為一個嚴重的問題。確實如此，不過這種看待物流法律的問題只是局限于表面層次，更嚴重的是由于物流法律并不具有權威性、系統性、全面性，從而導致物流法律意識形態多元化，由于這種多元化，物流法律正在失去其合法性，并有可能長期處于合法性危機中。

在本文看來，處理物流法律意識形態多元化基本上有三種不同的方式：

（一）物流法律意識形態上的一元化

第一種方式就是使物流法律概念在意識形態上一元化，這種方式實際操作就是制定物流基本法。這就意味著物流法律的制定必須按照物流基本法的法律概念來型塑法律規則，并且適用于物流所有領域。顯然，此種方式是要拋棄其他部門法的法律概念，實現“唯我獨尊”的法律目的。這種方法相當不講理，給人一種專制的感覺，并與現代社會文化的多元化發展不一致。更何況現有調整物流活動環節的法律規范頗多，例如：1.與廠商供貨和銷售相關的法律法規;2.與包裝、倉儲、流通加工相關的物流法規;3.與裝卸、搬運相關的物流法規;4.與運輸相關的物流法規;5.與報關與檢驗檢疫相關的物流法規，等等。可見，物流活動環節的法律法規雖然在不同的環節有一定的重復，但是絕大多數在不同物流環節都有著相對獨立的法律法規。而這些物流活動環節相對獨立的法律法規的立法的指導原則是不一樣的，一個統一的物流意識形態無法貫穿于物流活動的各個環節。所以，目前仍舊以單行法律法規的形式為物流立法，一方面加強了物流立法水平，另一方面也符合我國經濟發展的需要，為物流發展的國際化、信息化、產業化提供了法律保障。當然，物流法律意識形態上的一元化也有其好處，那就是容易使物流法律體系化、系統化。目前知道的唯一支持這種方法的是法經濟學的代表人物波斯納。在波斯納法經濟學理論中，至少在他早期的作品中，他希望圍繞財富最大化這一單一目標，使法律在意識形態上趨同[5]。

（二）物流法律意識形態多元化的權衡

第二種處理物流法律意識形態多元化的方法是將不同的物流法律概念視為互相沖突的，必須要互相權衡。也就是說，任何相關的物流法律概念的意識形態都不會拋棄。起碼表面上來看，物流活動的所有環節，不同的法律概念的價值觀和實現的目標都被視為是相關的。或許可以這么說，司法實踐過程中有經驗的法官一定會權衡不同環節的物流法律概念。對于有經驗的法官而言，一是會對雙方法律關系進行認定，通過對雙方法律關系的認定，確認主體的法律地位、法律義務、法律責任;二是就物流相關法律概念權衡確定適用物流法律的原則，合理使用法官的自由裁量權。這種“亦調亦判”的方式符合我國司法規律，既維護了貨運代理合同中的雙方利益，又達到了“雙贏”的結果，很好地解決了雙方的糾紛。這種方法被哈貝馬斯所倡導，他承認在法律體系中存在著競爭的價值觀，即按照不同的意識形態解讀社會世界。哈貝馬斯認為這些意識形態在本質上是自生的，傾向于封閉自己，發展一種與其他價值觀失去聯系的單一的解讀方式[6]。哈貝馬斯認為這是一個嚴重的問題，他希望這些不同的價值觀互相融合后，經過權衡形成一個新的價值觀。根據哈貝馬斯的法律理論，如果這些不同物流法律的價值觀互相融合、互相影響，形成一個新的物流法律意識形態，即所謂產生新的物流法律規范，那么這些物流法律規范就是合法的。這種逆向物流法律的研究，提供了一個綠色物流立法理念，并且嘗試將此理念貫穿于物流立法的整個過程中，從而型構一個新的物流法律意識形態。因此，解決物流法律多元意識形態的關鍵就是解決意識形態的沖突，之所以如此，也是為了使物流法律在意識形態方面具有連貫性。

（三）物流法律意識形態多元化的轉化

第三種處理物流意識形態多元化法律概念的方法是將物流定義轉化為物流法律規則（而不是法律原則），并且創制物流元規則，以此確定物流規則在什么情況下適用。規則集：1.避免通常謹慎的承運人所采取的預防措施是疏忽大意的。2.避免本可以采取經濟上有效的預防措施，而沒有采取的疏忽大意。3.避免采取承運的貨物暴露于不可接受的危險之中的預防措施，而沒有采取的疏忽大意。元規則集：Ⅰ規則1可以應用于承運人是在其私人生活中造成事故的運輸合同的案例中。Ⅱ規則2可以應用于原告和被告都是公司或者政府機構的物流案例中。Ⅲ規則3可以應用于原告是個人，被告是公司或政府機構的物流案例中。

規則集和元規則集的存在，可以使得法官在處理物流法律多元化的意識形態過程中，不需要再權衡一種意識形態和另一種意識形態的價值和目標。由于此種操作將物流相關概念轉化為規則集和元規則集，將意識形態定格化，只要支持規則集和元規則集，就不會考慮物流法律的意識形態的沖突。

綜上，本文描述了三種解決物流法律意識形態多元化的方法，下面將從合法性的角度來評價這些方法。正如上文所述，這意味著將考慮物流法律的可預測性和可接受的能力。

三、物流法律的合法性問題

由于物流法律的意識形態多元化，所以人們對物流法律的認同感降低了，即物流法律規范結構的共識基礎受到了破壞，物流治理變得弱化。物流治理的合法性是物流治理的關鍵議題，對于合法性而言，至少包括三個條件：一是必須從正面制定物流規范秩序;二是人們必須相信物流立法形式和執法形式的正確程序;三是“正確程序”的基礎必須具體確定下來。[7]目前，物流治理的合法性缺失主要表現在兩個維度，一個是物流治理本身的制度設計和程序規則的合法性問題，表現為物流治理不力和失序;另一個是物流治理無法滿足我國經濟快速發展的需求。由于物流法律在不同法律部門的發展存在差異，物流法律關系的主體權利保障、利益分配問題就不可避免，側面也反映出物流法律意識形態的多元化。此外，物流秩序合法性的主導權仍舊依靠單行法規和價值供給維持，如上文提到過的綠色物流法律規制。但是物流法律意識形態的多元化導致對物流秩序的合法性存在不同的理解，因為物流治理體系并不存在統一的規范，而是多種合法性競爭的場所。考慮到物流法律同質化與異質化的共存，這就需要重視物流治理的合法化。物流治理存在兩種形式的合法化，一種作為權威的合法性，即物流的行政管理主體;另一種作為秩序的合法性，即誰是物流法律關系的主體。合法性在完成物流治理與維護整體利益方面起著重要的作用，因為一種基于合法性的秩序比強制性的秩序更為穩定，這種穩定不是來自于物質的均衡，而是來自人們的共識，即共同遵守特定的行為規則。物流治理在社會變遷和轉型過程中會不同程度地面臨合法性危機，如果不能有效地面對物流法律意識形態多元化的問題，物流法律合法性危機就會加劇，有可能導致物流治理的崩潰。在這一背景下，提出處理物流法律意識形態多元化的三種解決方法，有助于提升物流法律的合法性與有效性，從而也提升了物流法律的可預測性和可接受性的能力。下面運用上述的合法性理論來評述一下解決物流法律意識形態多元化的方法。

處理物流法律意識形態多元化的第一種方式可以大大提高物流法律的可預測性。由于歸屬于不同法律部門的物流法律意識形態不一樣，所以由此產生的法律原則也是不一樣的，即表達不同意識形態的原則是不能相互比較的。在司法實踐中，對于具體物流引起的法律糾紛，法官很難通過現有的法律進行預測和選擇。如果物流法律意識形態多元化被消除了，那么任何一個物流法律規則都可以適用于與物流相關的情況。這將使得法官在司法裁決方面變得非常可預測。同時，這條規則也包含了評估的涵義，但是要清晰地認識這種評估是經驗性的。這樣法官在具體的物流案例中能夠確定預防措施是否具有經濟效益，也可以通過現實的市場經濟評估出經濟有效的預防措施花費是多少，繼而保障司法裁決不那么武斷。當然，這種評估標準不是100%可以預測的，但是遠比對立意識形態之間的選擇更容易預測。

這種方法的問題在于，對物流法律的可接受性是毀滅性的。當物流法律在意識形態上是一元論的，即只推崇一種價值觀，如上面的例子，推崇經濟效益，并且對其他價值觀視而不見。對許多人來說（可能除了波斯納，其他所有人都是）這意味著許多非常重要的物流價值觀將會被忽略，從道德的角度來說，接受物流法律是不可能的。[8]正如上文所提到的，合法性要求法律具有可預測性和可接受性。一個足夠的量（可預測性）不能補償另一個少于足夠的量（可接受性），因而使物流法律意識形態一元化是處理物流法律意識形態多元化的糟糕方法。

意識形態多元化的規則或者意識形態多元化的原則，這一“缺陷”是無法被阻止的。無論實現物流法律的財富最大化的價值觀，還是保護物流法律關系中弱勢群體的利益，其實并沒有太大的不同：二者都保持著意識形態的多元化，也都面臨著在對立意識形態之間做出選擇的問題。不同之處在于這些選擇都是關注著意識形態“強度”的問題，雖然有多元化應當注意的規則，但這些規則（預先）是在意識形態“強度”（即原則的強度）的級別上制定的。??? 這種差異的結果使得物流法律規則更加可預測，物流法律原則更加靈活。物流法律規則更加可預測指的是就像物流法律意識形態一元化那樣更容易預測。上文描述的規則集和元規則集，可以用更加經驗性的評估來代替他們。在被告所承運的貨物運輸途中，預防措施是否“正常”的決定就不那么武斷了（規則1）或者事故是否由承運人“私人生活”引起（元規則Ⅰ），而不是在某種情況下決定經濟效益是否比社會保障更重要。在這方面，規則比原則更能促進合法性。

另一方面，原則比規則靈活。當物流法律評估的結構變得更加經驗時，公平的范圍就會縮小。所以，規則集和元規則集的問題在于，對立的意識形態之間的選擇所基于的標準過于簡單，諸如“被告是個人”和“被告是公司”。這在大多數物流活動過程中引起的糾紛是有效的，但總會有這樣的情況，盡管法官會發現另一種意識形態所倡導的價值觀更重要，但是元規則集迫使法官適用了另一種意識形態。如上文提到過的：貨運代理合同中，雙方違約的情況并不少見，一方因第三方原因導致遲延履行合同或者未完全履行合同義務，另一方因拒付貨款承擔違約責任，如何在不違背物流法律的前提下，達到“雙贏的結局”。對這個例子的分析，如果允許權衡相互對立的物流法律意識形態，法官有可能會直接適用公平原則，實現原告和被告雙贏的判決。故元規則越多，越會束縛法官的自由裁量權，就算適度減少元規則，也無法從根本上消除束縛法官自由裁量權的問題。因此，當說到物流法律的可接受性時，物流法律原則比規則更能促進合法性。

四、結論

綜上所述，物流法律意識形態多元化可以以不同的方式和不同的結果出現，為了在物流法律可預測性和可接受性之間取得平衡，研究物流法律的合法性就顯得特別重要。物流法律規則使物流法律變得具有可預測性，但是，如果物流法律規則表述不是十分清晰，就會破壞人們對物流法律的接受度。而物流法律原則可以避免這個問題，不過，物流法律原則會使得物流法律的可預測性變弱。所以，當處理物流法律意識形態多元化的方法趨于一致性時，才會優于物流法律意識形態上的同質化。

[參 考 文 獻]

[1] R.Dworkin. Taking Rights Seriously[M].Boston：Harvard University Press，1977：24-26.

[2] [加]約瑟夫希斯.哈貝馬斯后期著作中的“合法化危機”[J].上海行政學院學報，2010（05）：103-111.

[3] Coleman.The Efficiency Norm[J].Boston College Law Review，2015（5）：1777-1827.

[4] [美]約翰羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會科學出版社，1988：267.

[5] [美]波斯納.正義/司法的經濟學[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：7.

[6] [德]哈貝馬斯.作為“意識形態”的技術與科學[M].李黎，譯.上海：學林出版社，1999：100.

[7] [德]哈貝馬斯.合法化危機[M].劉北成，等，譯.上海：上海世紀出版集團，2015：107.

[8] 陳景輝.原則與法律的來源——拉茲的排他性法實證主義[J].比較法學，2006（4）：1-14.

〔責任編輯：張 毫〕