庭審實質化背景下監察調查取證規則的檢視與完善

摘 要：深化監察體制改革是實現國家治理體系和治理能力現代化的有效舉措，監察調查作為監察體制改革的核心內容，其在理論基礎、實踐載體及現實保障方面與庭審實質化要求之間存在著一定的契合基點。由于監察調查在實踐中囿于取證方式相對固化、取證過程相對封閉、證據轉化相對缺位、證明標準相對單一等因素，導致監察調查取證規則與庭審實質化要求之間仍存在諸多不相宜之處。應當以庭審實質化要求指引監察調查取證，完善反向制衡與引導調查規則、證據合法性調查規則、證據補強調查規則、權利救濟調查規則。

關鍵詞：監察體制改革;取證規則;庭審實質化

中圖分類號： D918 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）05-0092-10

作者簡介：李海峰，成都大學法學院教授 （四川 成都 610106）

隨著職務犯罪監察調查取代了檢察機關職務犯罪偵查，傳統的訴訟證據生產模式宣告瓦解，新的“準訴訟證據生產模式”應運而生，監察調查審前程序地位也愈發凸顯。根據訴訟規律的基本原理，監察調查自然成為監察權與審判權配合制約的客觀載體，監察調查所取得的證據若要實現其訴訟價值必然需要順應庭審實質化要求。為此，2019年10月26日十三屆全國人大常委會第十四次會議正式通過《全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定》（以下簡稱《決定》），賦予國家監察委員會“根據憲法和法律，制定監察法規”職權。該《決定》將“為執行法律的規定需要制定監察法規的事項”作為重要的制定范圍予以了明確，這無疑為國家監察委員會執行《監察法》，依據憲法和法律制定專門的監察調查取證規則提供了難得契機。那么，在新舊模式更迭之際、在變化的訴訟證據生產模式與不變的訴訟要求之間，深入挖掘監察機關的調查取證與庭審實質化間的契合因子，并在此基礎上剖析監察調查取證規則與庭審實質化要求之間存在的差距與不足，從而厘定監察調查取證規則完善進路就顯得極為迫切和重要。

一、監察調查取證與庭審實質化契合的基點

庭審實質化改革是黨的十八屆四中全會部署的重大司法改革任務，該項改革旨在防范庭審陷入虛化或者形式化怪圈，意圖實現案件事實認定及定罪量刑均應通過庭審質證認證來完成。這就要求訴前的監察調查程序對證據的收集、調查方式的運用均應當滿足庭審需要，以彰顯庭審之于事實、證據、訴權及其裁決中的核心地位與決定性作用。監察調查取證與庭審之間存在著內在關聯性，客觀上為我們提供了從庭審實質化要求的視角來分析和評判監察調查取證的正當性前提。

（一）共同遵守的憲法理念是監察調查契合庭審實質化要求的理論基礎

《監察法》極具綜合性和兼容性，其既有實體法內容又存在程序法規范，既帶有組織法特點還兼具行為法色彩，堪稱“憲法性法律”。相應的作為監察法所調整的主體，監察委員會不同于行政機關和司法機關，它是實現黨和國家自我監督的“政治機關”。如此獨特定位及權力配置難免會令人產生“監察中心主義”的擔憂，為此，監察機關內部分設執紀監督部門和執紀審查部門，兩部門相對獨立、相互制約，形成了“監督者專司監督、審查者專司審查”的全新格局，并在“前后臺分開”的基礎上，將違紀調查、違法犯罪調查統一歸口于執紀審查部門同步辦理，即對于接受舉報或發現的問題線索，需要進行初步核實或者立案審查調查的，應按照相關程序移送至執紀審查部門進行監察調查。監察調查實行“一竿子插到底”、“一程序兩報告”的工作機制，即由執紀審查部門履行一套審查調查程序，分別開展違紀調查和違法犯罪調查，待調查終結后一次性移送至執紀審理部門，由執紀審理部門對全案同步審查并分別形成報告，一份是違紀違法事實審理報告，另一份是職務犯罪事實審理報告，兩份報告一并提交紀委常委會會議和監察委員會會議討論決定，對調查對象適用紀律處分或者政務處分甚至移送審查起訴;在監察機關與司法機關配合與制約方面，“分工負責、互相配合，互相制約”原則已被明確規定在新修正《憲法》第127條里，為與根本法相呼應，《監察法》第4條又明確指出，監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約。上述的分工負責既體現了彼此地位的獨立性，又反映出權力的有限性與不可替代性，而各機構的相互配合是反腐敗機制得以高效而順暢運轉的保障，相互制約則有利于實現反腐敗工作的公正而精準。通過監察機關對內與對外的配合與制約，對職務犯罪調查、審查起訴形成一種評價標準，進而規范取證和審查證據的標準、規則，將職務犯罪案件辦成經得起“以庭審實質化”刑事訴訟構造及其運行模式檢驗的“鐵案”。

（二）訴前與訴后程序銜接是監察調查契合庭審實質化要求的實踐載體

在《監察法》實施之前，我國反腐敗領域長期實行黨內反腐與司法反腐雙重機制，國家公職人員的違法違紀問題由紀檢監察機關調查處理，而對于在調查過程中發現已經涉嫌職務犯罪的禁止徑行處理，只能將涉嫌犯罪線索及已經調取的證據材料連同處理意見一并移送至檢察機關，經檢察機關審查或初查后，對于社會危害程度已達到需要追究刑事責任的，則由檢察機關另行立案偵查，正式開啟刑事訴訟程序。然而，《監察法》頒布實施后，隨著監察委員會成為調查國家公職人員職務違法與犯罪的法定機構，其監察調查除了黨紀調查和政務調查外，其另一重要職責當屬刑事調查，即針對涉嫌“貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財”等職務犯罪行為進行查證。經查證認為涉嫌職務犯罪需要追究刑事責任的，直接移送檢察機關審查起訴，檢察機關受理后視情只能作出起訴、不起訴、退回補充調查或者自行補充偵查四種處理方式，而絕不可以另行偵查或者重新偵查，這無疑說明對于涉嫌職務犯罪問題的監察調查已成為實質意義上的刑事偵查。通過上述《監察法》實施前后情況對比說明，監察法已突破傳統意義上的刑事訴訟分段模式，由過去“紀檢調查——檢察機關偵查——起訴——審判”的傳統模式演變為“監察調查——起訴——審判”的全新模式，在這一全新模式中監察調查實質上構成了“刑事訴訟的前置程序”。從而客觀上賦予了監察調查的訴訟法意義，使得監察調查的證據一旦移送檢察機關，就必然激活審查起訴功能，監察證據也就隨之自然轉化為訴訟證據，最終接受庭審質證與認證成為定案證據，而非監察機關自行調查、自行采信直至自己認定的自我循環狀態，這種法定的監、訴、審程序銜接必然承載著監察調查順應庭審實質化的客觀訴求。

（三）法律協同是監察調查契合庭審實質化要求的現實保障

監察體制改革前，由于監察調查僅針對公職人員的違紀違法行為，據此收集的證據也僅被視為“行政執法證據”而遑論犯罪證據，若該種證據因追究公職人員刑事責任的需要轉化為刑事訴訟證據，則必須遵從《刑事訴訟法》第52條有關行政執法與刑事訴訟在證據銜接方面的具體規定，將其作為職務犯罪線索和證據材料移送給法定的偵查機關，由檢察機關分不同情況予以直接確認與轉化，通常是將“物證、書證、視聽資料、電子數據”等實物證據直接進入訴訟程序，而對“證人證言、被調查人供述與辯解”等言詞證據仍須檢察機關另行取證才能具備刑事訴訟證據資格。隨著《監察法》的頒布與實施，監察機關職務犯罪的法定調查權得以確認，監察證據也隨之自“行政執法證據”中分離出來，從而被賦予了純粹的法律意義與獨立的法律地位。根據《監察法》第33條的規定，對于證據要求和證據標準，監察調查必須與刑事審判保持一致。從內容上看，該條款既是對前述《刑事訴訟法》第52條規定之合理部分的再確認，同時又在此基礎上實現了一定程度的突破與創新，其不僅有效契合了監察機關擁有職務犯罪調查權的法定定位，從法律內容上實現了《監察法》與《刑事訴訟法》的協同，還起到了構筑庭審實質化防火墻的作用。主要體現在：其一，明確了對被告人的有罪判決只能由法院經審判依法做出，說明監察機關作為國家反腐敗工作的專門機關，雖然具有“較高的政治地位”，但是職務犯罪案件審判權依然是法院。其二，明確了監察證據經庭審認定才能作為定案根據，意味著對于訴訟證據的證據能力及證明力的審查是由法庭質證最終做出。其三，明確了監察機關的取證行為需要接受法庭的合法性審查，從正面意味著監察調查若在職務犯罪證據收集過程中存在違法行為，法庭可通過程序性制裁予以排除，從反面意味著法庭采取的非法證據標準必然也會對監察調查取證合法性產生反射性促進作用。

二、監察調查取證規則與庭審實質化要求之間的不相宜

效率代表著高效控制犯罪（due process），正義則強調程序正當（criminal process）。基于集中而高效的反腐需要，《監察法》在選擇性吸收刑事訴訟證據規則的基礎上初步確立了以監察調查為中心的取證規則，以法律條文的形式簡單明確了監察調查的證據類型、證據標準與要求、證據排除方式及證明標準等內容。然而，庭審實質化涉及“獨立審理、辯護制度、證據制度以及庭審程序等諸多方面要素”，這就要求監察體制改革在提高效率促進廉政體制健康發展的同時，必須審慎對待初具雛形的監察調查取證規則，以利于更好地順應庭審實質化訴訟制度改革方向。

（一）監察調查中固化的取證方式以及對言詞證據的過度倚賴，致使庭審質證認證效果受限

相較于普通刑事犯罪，由于職務犯罪物證獲取難度大，使得對其查證方式通常采取由人到事、由供到證的模式，尤其是口供情結在我國刑事司法歷史上由來已久，這種內在的文化基因導致言詞證據在監察調查中備受青睞，攻破被調查人的思想防線進而拿到有罪供述成為辦案人員普遍認同的高效路徑。實踐中，為了瓦解腐敗同盟，還會故意犧牲程序來保證實現某種預期效果，比如通過旁敲側擊式的訊問和故弄玄虛的技巧增加被訊問人心理壓力，令被調查人及其他關聯人員思想防線崩潰，主動交代案件事實，以被調查人供述為起點拓展證據鏈條，進而達到證據間相互印證的效果。然而，這種固化的取證方式及對言詞證據過度倚賴的做法，容易造成證據鏈證據能力的整體弱化，自我追訴意味擴張，為后續的庭審實質化埋下法治隱患。一是言詞證據優先地位的形成，不利于庭審證據印證規則的貫徹。在現代證據規則體系中，實物證據始終處于基礎性地位，與言詞證據之間是印證與反印證的關系，但是如果大規模運用言詞證據則容易造成二者印證關系的顛倒，實物證據勢必淪為言詞證據的附屬品。二是言詞證據先入為主的特性，不利于庭審環節對言詞證據補強規則的運用。尤其是在實物證據不充分的情況下，為了印證辦案人員先入為主的判斷，可能會采取誘供、欺騙、許諾等方式獲得，即便是詢問關鍵證人通常也會采取“背靠背”形式，該種情形下形成的筆錄無非還是“口頭證據即便寫成文字，終究還是口頭證據，無端增加了一些訴訟費用而已”，如此往往會導致案件事實真相因偵查與供述雙方共同編造而無比凄美，給庭審質證帶來隱患。三是言詞證據的大規模運用，不利于庭審質證的有效展開。當前職務犯罪證據的收集是以監察機關為主導，大量言詞證據經審查起訴后進入庭審階段，檢察機關和審判機關往往只能被動接受或者僅作形式補充，而在后續的庭審質證中又缺乏強制證人出庭作證等保障措施的情況下，即便被告人當庭提出質疑，通常也以公訴人當庭朗讀調查期間形成的訊問筆錄或者播放訊問過程的同步錄音錄像來應對，難以形成有效的質證。

（二）監察調查中封閉的取證過程以及對權利救濟渠道的不當限制，致使庭審有效辯護受困

為了減少外在因素對調查活動干擾的機會，順利實現高效反腐的目標，《監察法》通過不斷賦予監察機關權力來保障其調查獨立性的同時，卻沒有對權力運行進行有效的外部監督制約，與庭審實質化要求不相符，主要體現在以下三個方面：一是極度強調被調查對象如實供述義務，卻忽視訊問程序的自我抗辯要求。《監察法》第20條規定，“對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，監察機關可以進行訊問，要求其如實供述涉嫌犯罪的情況。”這意味著在訊問過程中雖然不強迫自證其罪，但如實供述不是自愿性權利而是無條件必須履行的義務，更沒有沉默式抗辯的權利，反之卻是“擠牙膏”式的重重訊問，在前前后后、反反復復的敘述中尋求一致性，在被調查人認輸與認命的哀嘆中達成了固定證據的效果。二是偏重于調查程序的秘密性和封閉性特征，與庭審公開質證要求難以相符。在調查程序的建構上，監察機關采取“內部控制原則”，對于調查過程中的重要事項，經集體研究后按程序請示報告，不需要任何司法授權，即便是關涉到人身自由的留置措施也概莫能外。這種自我演繹的“政治邏輯”明顯不同于庭審要求的司法邏輯，對此，艾斯曼就曾指出，“偵查是秘密而書面的則有利于控方，但審判應該是公開且允許雙方口頭討論的。”三是過多擔憂律師介入調查的負面作用，辯護職能闕如與庭審有效辯護要求難以相符。調查期間律師不能提供法律咨詢、不能代為申訴控告、不能了解涉嫌罪名、不能會見與通信，這種律師不能介入監察調查的規定及實際情況不僅會使調查階段被調查人權利救濟渠道缺乏，還會因為訴審期間與調查期間割裂，招致律師閱卷活動止于面子工程，從而釀成訴訟結構走向失衡、庭審辯護流于形式的苦果。

（三）監察調查中缺位的證據轉化程序和薄弱的法律監督程序，致使庭審非法證據排除乏力

庭審查明事實、認定證據功能的實現是確保審判獨立與公正的必然要求，為此，應當最大限度地阻止調查結論對審判形成先入為主的預斷性影響，盡可能否定控方訴訟卷宗中言詞證據的證據能力。然而，監察體制改革后，根據《監察法》的規定，監察調查取得的證據非但可以進入公訴環節，而且還不需要公訴部門轉化直接訴至法庭，無縫連接似的完成訴訟使命，不得不說此種現狀與庭審實質化存在沖突，一是證據轉化缺位，存在調查職能指揮審判職能的隱患。證據材料因監察調查先天性確定訴訟證據資格，不論是實物證據還是言詞證據，所有材料均不需要任何形式的轉化直接進入庭審，為調查職能影響審判職能埋下伏筆。在此情況下，監察機關又基于遠高于公檢法機關的政治地位以及自身與案件處理結果息息相關的現實利益，就擁有了調查職能指揮審判職能的客觀理由和強大動力。二是法律監督薄弱，容易造成調查證據能力與庭審質證標準失衡。根據《監察法》的規定，針對監察機關移送審查起訴的證據，以退回補充調查為原則、自行補充偵查為例外。而相較于監察法，刑事訴訟法對檢察機關審查公安機關移送的證據，在退回補充偵查與自行偵查兩種方式的選擇上沒有原則與例外之分，具體采取何種方式完全取決于檢察機關。上述對比表明，在反腐敗格局發生重大變化的情勢下，如今職務犯罪訴訟程序更傾向于監察中心的證據規則，檢察機關作為法定意義上的法律監督機關，其反向監督在監察調查中是被動而薄弱的，難以實施程序性制裁的監督手段，如此一來，極易引發證據能力瑕疵、關聯規范銜接不充分等方面的問題。。三是證據合法性判斷過于原則化和絕對化，反而容易造成庭審非法證據排除實際困難增大。為實現證據的合法性要求，《監察法》33條第3款明確規定：“以非法方法收集的證據應當依法排除，不得作為案件處置的依據”。可見，監察調查在證據的收集與運用方面規制的非常嚴厲，但其“一刀切”的強制排除模式太過絕對化，沒能體現違法與制裁均衡原則，與刑事訴訟確立的“強制性排除規則”、“自由裁量的排除規則”、“可補正的排除規則”相比，明顯缺乏層次性和可操作性，這種物極必反的強制模式往往會導致非法證據一旦進入審判程序反而缺乏補救機會與措施，源于利益關系的程序慣性導致庭審非法證據排除力不從心，甚至被冠以“為貪腐分子開脫的政治風險”。

（四）監察調查中單一的證明標準以及對羈押必要性的證明前置，致使庭審證據裁判過程弱化

根據《監察法》第45條的規定，對于達到“犯罪事實清楚，證據確實、充分”的監察案件，予以移送起訴;反之，予以撤案。這體現了監察體制改革與庭審實質化改革的銜接。然而，由于該規定過于簡潔，沒能區分情形表述充分，按照庭審實質化要求仍存在不妥之處。一是證明標準單一，導致行政與司法二元混同。在監察機關內部，公職人員違法及犯罪問題均交由執紀審查部門統一辦理，由于該部門實行的是同一個調查程序，未免會自然而然地以移送起訴的證明標準來實施政務處分，其既不符合行政與司法的二元責任構造，也混淆了彼此的證明標準。二是證明前置化傾向明顯，容易使得庭審流于形式。按照證明標準層次性理論，隨著訴訟階段的抬升其證明標準也會相應遞進，直至庭審判決階段需要達到的標準為最高標準。然而，監察調查中的有關數據顯示，2017年1月至11月浙江省共對126名被調查人采取留置措施，同期該省檢法兩院100%受理了上述案件，這從一定程度上說明各地區“凡留置必被判”已成為實踐的常態，人為提高了采取留置措施的證明標準，甚至與判決證明標準等量齊觀，這種證明前置化傾向容易造成后續訴訟階段僅為程序而程序，喪失了其實質意義。三是忽視刑事司法證明標準的反向對接，容易弱化庭審證據裁判原則。《監察法》針對監察調查無法收集到犯罪證據的情形，作出了撤銷案件的規定，從而實現了與刑事司法的正向對接。然而，對于雖有犯罪證據但無法排除其合理懷疑的情形卻置若罔聞，沒有將類似情形納入證明規則之中，使得“那種以發現真相、不枉不縱、有錯必究為標志的訴訟觀念，面臨著較大的法律障礙”，不利于后續庭審對疑罪從無證據裁判原則的落實。

三、以庭審實質化要求指引監察調查取證規則的完善路徑

隨著程序正義的現代刑事司法理念深入人心，推進庭審實質化已成為訴訟制度改革的核心內容和關鍵抓手，根據訴訟接續理論，查證主體對證據的合法收集與質量把控，直接關系到案件事實查明在法庭，訴訟證據質證在法庭，訴辯意見發表在法庭，裁判理由形成在法庭等“四個在法庭”的有效落實。然而，囿于《監察法》綜合立法模式，對監察證據規則細化程度有限，缺乏《刑事訴訟法》對偵查活動的程序化制約，加之，新的監察體制雖然作為一種“體制創新”，但卻深受傳統“隱秘化、迅速化、強勢化”調查取證方式影響，現有監察調查取證規則難以有效規制自身取證行為，這就要求在深化監察體制改革過程中，應以庭審實質化要求倒逼監察調查取證規則改進與完善，從而更好地實現法治反腐目標。

（一）以權力平衡為主線，堅持配合與制約并重原則，完善反向制衡規則與反向引導調查規則

1.完善檢察再審查機制，強化檢察監督對監察調查的反向制衡規則。檢察機關是監察機關與審判機關的紐帶，對證據的審查與移送是刑事訴訟的中間環節，其承上啟下作用顯著且關鍵，對監察調查過程及證據材料的再審查直接關系到庭審實質化成效。（1）拓展檢察機關自行補充偵查維度。將自行偵查的“必要情況”做進一步擴展規定，即對審查起訴中發現監察調查存在非法取證等違法調查行為的、關鍵證據存有重大瑕疵需要調查核實的、案件事實和證據存在較大分歧可能影響公正性等情形時，檢察機關便可直接決定徑行補充偵查，以此有效避免監察調查不力甚或濫用調查權，保障公訴和庭審質量。（2）規范監察機關不起訴復議權。按照《監察法》規定，對于移送給檢察機關審查起訴的案件，監察機關認為應當起訴而不起訴的，監察機關具有提請復議權。但是，對于不具有司法權的監察機關依據何種法律、適用何種程序并未作出具體規定，應當借鑒《刑事訴訟法》中明確規定的“法定不起訴”、“相對不起訴”、“證據不足不起訴”等三種法定情形，明確監察機關提請復議的法律依據、適用的具體情形及相關程序，通過復議權的規范化既可以實現監察機關的訴訟救濟權，也可以保障檢察機關法律監督職能的有效履行。（3）將對監察人員非法取證的調查核實權整合至檢察機關保留的有限偵查范疇內。為防止監察權濫用，《監察法》明確要求對于監察人員在監察調查過程中構成犯罪的，要追究其刑事責任。但是依據何種法律和條款并未作出具體規定，鑒于監察人員在調查中最有可能觸碰的就是刑訊逼供、暴力取證等“高壓線”，應當參照刑事訴訟法的相關規定，將監察人員非法取證的調查核實權賦予檢察機關，實現罪質與罪名相匹配、罪責與罪刑相適應的法律效果，也有利于整個法律體系保持協調與統一。

2.建立監察人員出庭作證機制，強化庭審規則對監察調查的反向引導規則。目前，現行刑事訴訟法已確立了偵查人員出席法庭說明情況的權利與義務，但因監察人員并非偵查人員，其是否應當出庭，以何種身份出庭等問題仍在討論之中。鑒于證據收集者出庭是定案證據質量的有效保證，也是落實庭審實質化的必然要求，建議：（1）無條件否定“情況說明材料”的證據能力。“情況說明材料”并非法定證據形式，通常是指在刑事訴訟中辦案人員以個人簽名并加蓋單位公章的方式，就自己辦理案件所了解的情況向法庭提交的說明材料。其說明內容主要集中于證據收集是否合法、發案破案經過以及被調查人是否存在法定量刑情節等方面。諸如此類的情況說明材料如果放任其大量充斥在庭審中，不但當事人及辯護人的質證權難以保障，就連法庭查明事實真相的過程也極易陷入“發誓比賽”的荒誕怪圈，故在繼續深化監察體制改革過程中，各級監察機關應當一律不允許將各種形式的“情況說明材料”移送至起訴和審判環節。（2）明確調查人員出庭的身份定位，規定不出庭應負的法律責任及引發的法律后果。“職務犯罪的調查者并不會因調查案件特殊而被免除作證義務”，這在域內外司法實踐中早已達成共識，只是在出庭時的具體身份上有所區別。比如，新加坡貪污調查局的調查員出庭作證身份是“控方證人”，我國香港地區的廉署人員則以“普通證人”身份站在證人席接受問詢。而我國學界根據取證人員出庭說明情況的內容差異而將其定位為不同身份，“若出庭說明被告人犯罪過程的，則屬于目擊證人;若出庭對證據合法性進行說明的，則屬于程序證人;若出庭對實物證據來源的合法性和可靠性作說明的，則屬于辨認鑒真證人。”但無論是何種證人，其證人角色定位并未改變，就應當適用證人作證規則，在深化監察體制改革過程中，可以將其作為控方證人身份予以明確，且規定經法院通知，調查人員需要出庭說明情況而不出庭的，監察機關應當責令其出庭作證。否則，應當承擔相關證據予以排除不得作為定案證據的法律后果。

（二）以正當程序為基調，堅持非法證據排除原則，完善證據合法性調查規則

1.注重取證合法性審查，完善強制性取證手段的配套措施。針對非法證據可能呈現于庭前會議或庭審過程中的實際，為確保排除效果，可考慮在監察調查過程中，對強制性取證手段采取配套措施，適當提高秘密調查過程的可視性和可還原化，增強庭前與當庭質證效果。（1）針對訊問工作，不僅應當要求要全過程同步錄音錄像，還要連同訊問筆錄隨案移送。《監察法》雖已要求調查人員對訊問全程錄音錄像，但僅是為了備查而留存。為了滿足庭審質證需要，應進一步擴大錄音錄像用途，在留存錄音錄像備份件的同時，將錄音錄像原件隨案移送，以供控辯雙方根據庭審質證需要隨時申請法庭播放，從而不會因控方措手不及而影響庭審的連貫性。（2）針對搜查、查封、扣押等取證工作，應當補充規定“需要有物品保管人和見證人在場并簽字確認”。物品、書證等實物證據與人證不同，采集人證因為有同步錄音錄像就實現了人與物的相輔相成，而收集實物證據要實現人與物的互補則需要人的見證。（3）應當根據錄音錄像資料的證據能力來確認其證據種類，以便在庭審中分門別類地有序出示。如果將其用作實體法事實的證明，則其就是訊問筆錄或者扣押筆錄的電子載體;如果將其用作程序法事實的證明，則其就是證明搜查、查封、扣押等是否規范的視聽資料。

2.基于證據類型及違法程度，完善非法證據排除規則。非法證據排除規則是“一個國家法治整體發展水平的重要標尺”。當前，世界上許多國家根據“證據的證明價值和取證手段違法程度”標準而制定與實施層級式的證據排除規則。我國現行《刑事訴訟法》及相關證據規定也對違法證據進行區分創設了不同的證據規則。為了與庭審實質化有效對接，建議對當前《監察法》采取的絕對排除方式進行補充，可以考慮實施層級式排除規則：其一，強制性排除規則，適用證據類型僅限于言詞證據，適用情況僅限于嚴重違法情形，比如采取打罵、虐待、體罰或者變相體罰等嚴重違法獲取的言詞證據，包括被調查人的供述與辯解、證人證言，因其嚴重侵害了公民的人身權和健康權，作為第一層級必須無條件自動排除;其二，自由裁量的排除規則，其適用證據類型既可以是實物證據也可以是言詞證據，但僅限于違法程度較輕、侵害后果不嚴重的取證情形，該規則作為第二層級，可由庭審法官根據案情與證據綜合考量予以排除;其三，可補正的排除規則，其適用證據類型僅限于輕微違法取得的實物證據，包括物證和書證。該類證據只是程序上存在瑕疵，比如在取證的時間、地點、簽名等方面存在疏忽錯漏的地方，但因其既沒有明顯侵害后果又沒有違反基本法律原則，且證據本身具有不可替代性，所以作為第三個層級，只要經過相關部門和人員適當彌補就沒有排除必要。

（三）以證明標準為依托，堅持直接言詞原則，完善證據補強調查規則

1.適用證據相對轉化規則，健全言詞證據補強規則及其印證方式。根據《監察法》規定，監察調查取得的證據材料只要符合法定的證據形式與證明力，就可以在刑事訴訟中直接使用，但這并不當然意味著絕對具備訴訟證據資格，按照庭審實質化要求仍需注意以下四點：（1）認可言詞證據的證據效力，但應當處理好取證主體角色轉換問題。實踐中，可以采取“一套工作程序，兩套辦案文書的模式”，即在訊（詢）問過程中，分別用兩套筆錄進行記錄，一份記錄違紀問題，一份記錄違法犯罪問題，后續隨著調查的深入需要追究被調查對象刑事責任的，就直接將違法犯罪問題的監察調查筆錄移送審查起訴，這樣就既避免了重復取證導致效率降低的后果，也解決了一般調查與職務犯罪調查取證主體混同的程序瑕疵問題。（2）改進印證方式，強化補強證據規則。實踐中，印證模式的最理想狀態是現有的實物證據與言詞證據能夠相互印證，而僅有言詞證據時就需要補強，從而適用不同的印證模式。具體地講，對于言詞證據中僅有被調查人供述而又缺乏實物證據的，該言詞證據的證據能力就應當受到質疑，從而推定該自證其罪的言詞證據缺乏證明力;而對于言詞證據是證人證言的，只要相互印證的證人證言有兩個以上就可以作為定案的證據，利害關系人除外。（3）明確實物證據無條件適用資格，但應當注意“證據三性”的審查。因為實物證據的不可替代性和稀缺性，只要收集該證據注意把握其客觀性、合法性和關聯性，形式上符合上述三性要求，就應無條件進入審查起訴的訴訟階段。（4）堅持直接言詞原則，附條件允許證人通過庭審視頻傳輸系統履行作證義務。實踐中，雖然訊（詢）問筆錄、證人證言等言詞證據一直因“傳聞證據屬性”而備學界受質，但在我國證人因安全考慮不愿出庭、調查機關因擔心證人出庭橫生枝節的雙重作用下，證人出庭率一直處于低位徘徊狀態，導致了“直接言詞原則得不到貫徹、庭審不能實質化的棘手問題”。為突破這一瓶頸，對于證人出庭確有困難的，可由監察機關負責安排其通過庭審視頻同步傳輸系統，接受法庭詢問和質證，通過此種變通方式，直接言詞原則實現了形式與實質意義上的有效結合。

2.構建分層式證明標準，堅守疑罪從無原則。審判中心的內在要求之一是實現證明標準與刑事訴訟制度改革相適應，而非是“統一證明標準甚至證明標準前移”謝澍：《論刑事證明標準之實質遞進性——“以審判為中心”語境下的分析》，《法商研究》2017年第3期。。鑒于此，按照庭審實質化要求可考慮：（1）基于違法與犯罪性質差異，建立二元結構證明標準。在監察調查中，由于公職人員利用職務便利實施違法與犯罪分別對應的是政務處分與移送起訴，那么政務處分所應達致的證明標準應屬于行政證明標準范疇，應當以蓋然率為標尺，從行為性質、利益構成及最終的行政效能等方面來評判具體的行政行為，漸次適用排除合理懷疑、優勢證據、實質證據等證明標準;而對于經調查認定涉嫌犯罪需要追究刑事責任而移送起訴的，其證明標準應有別于行政范疇，當然必須要滿足刑事訴訟必備的“犯罪事實清楚，證據確實充分”證明標準。（2）基于證明過程與認識過程同一性，構建動態而立體的證明標準。從認識論上講，證明過程即是一個認識過程，且因認識主體不同而有所變化，所以應當構建一個從靜態轉為動態、從客觀轉為主觀的立體化證明標準，監察調查移送起訴時達到“認為犯罪事實清楚，證據確實充分”的主觀程度即可，而客觀上是否已經達到“犯罪事實清楚，證據確實充分”的程度則交由庭審質證認證。通過突出主觀認知對證明標準的層次性作用，來防止因證明標準前置化而出現司法證明標準虛置化的問題傾向。（3）消解灰色地帶，將疑罪從無原則落到實處。針對監察調查發現的涉嫌犯罪事實，《監察法》區分為“證據確實充分”與“沒有證據證明”兩種情形，相應規定“移送起訴”與“撤銷案件”，上述規定涇渭分明，二者間不存在過渡空間。然而，對于“有涉嫌犯罪事實但證據不足”的存疑情形，《監察法》卻避而不談，對這一灰色地帶的規制仍處于空白狀態，鑒于實踐中此種情形并不鮮見，應當遵從疑罪從無的原則，明確將“證據不足，撤銷案件”的情形增補進監察法規中。

（四）以人權保障為根本，堅持比例原則，完善權利救濟調查規則

1.強化人身權保護，規范人身強制措施。為實現庭審實質化的人權保障要求，需要進一步規范人身強制措施的執行，建議關押場地以看守所為主，以監察機關辦案場所為輔。主要基于以下考慮：（1）留置本質上屬于剝奪人身自由的強制措施，在關押時限和嚴厲程度上絲毫不遜于刑事偵查的逮捕措施，理應借鑒刑事訴訟的規定，原則上將關押場所設在看守所，既可以防止出現逃跑、自殺、串供等妨礙調查的行為，又能保持第三方監管的中立性，如此在節約監察資源的同時實現了被調查對象的人權保護;（2）針對重大復雜的賄賂案件，鑒于被調查人供述與辯解對突破案件的重要性，在個別情況下經報上一級監察機關批準，可以短時間內將被調查人留置在監察機關專門的辦案場所，這樣既方便辦案人員展開訊問，也可適當增加被調查對象的心理壓力促使其集中時間與精力交代問題，待必要條件解除后再將其轉移至看守所關押。（3）將留置對象關押在看守所，有利于監察機關履行及時告知義務。根據刑事訴訟法的規定，采取刑事拘留、逮捕強制措施必須無條件告知單位及家屬，但與上述措施強度對等的留置措施卻因可能存在有礙調查情形而例外，這或多或少還是與關押場所私密不方便公開有關，若將留置人關押于由第三方監管的看守所，便不存在不方便公開的必要性了，如此便能夠解決家屬知情權的人權保護問題。（4）將留置對象關押于看守所，有利于統一落實送檢制度。《監察法》尚未對留置對象的身體健康體檢作出相關規定，但實際中絕大多數案件已經作為例行程序在踐行，值得一提的是，全國首例監察留置案件中采取留置關押前就由醫務人員對擬留置對象進行了全面體檢。應當在總結實踐做法的基礎上，參照刑事訴訟的有關規定統一制定相應規則，明確要求各級監察機關在采取留置措施前，必須將被調查人送至看守所管理部門指定的醫院全面進行身體健康體檢，看守所依據健康體檢報告和留置決定書接收留置對象，這樣做有利于防范留置前的訊問過程中可能發生毆打、刑訊逼供等不當訊問行為。

2.拓寬權利救濟渠道，建立律師介入分層保障機制。為實現庭審實質化中的有效辯護，需要將律師辯護權貫通監察、起訴、審判全過程。區分不同情況保障被調查人的律師幫助權，建議分四種情況予以規制：（1）當監察調查處于違紀調查階段時，由于被調查人涉及的是違紀問題而非法律問題，律師沒有介入的理由及必要，不涉及律師幫助權的保障問題;（2）當監察立案但被調查人尚未被采取人身強制措施時，被調查人申請聘請律師應予以允許，只是此時的法律幫助內容僅限于法律咨詢;（3）當監察立案且對被調查人采取留置措施時，應當參照刑事訴訟法的規定附條件允許律師介入，此時律師提供法律幫助的內容可以參照刑事偵查階段的要求執行，但案件涉及國家機密的除外。被調查人因喪失人身自由而處于弱勢，“為保障其必要的防御能力和基本的人權保障，應當允許被調查人在被留置后聘請律師，這也是程序公正的基本要求”。（4）對于特別重大賄賂犯罪案件，可以參照刑事偵查的有關做法，對律師會見予以適當限制，會見時由監察機關審查決定，但調查終結前至少應當許可律師會見一次。

余 論

近代以降，中國社會不但長期直面自身傳統與現代文明的搏殺，還要應對西方民主政治與法治文化的沖擊，尤其在當前社會面臨全方位轉型的大背景下，我國監察體制改革踐行“四個自信”，繼承發揚中華監察制度文明與文化傳統，重塑監察職能，推動形成了懲治平臺一體化、反腐敗職責統一化、黨內標準與訴訟標準趨同化、黨內材料與訴訟材料規范化的態勢，這種集約、高效的監察體制使得當前反腐敗斗爭取得了“壓倒性勝利”。為鞏固與保持好良性發展勢頭，仍需以《監察法》這一基礎性法律為基準，依據憲法和法律，制定有關配套法規，順應庭審實質化改革趨勢，改進對關乎人身權利、處置公民重大財產的司法措施和取證方式、證據運用的司法監督。目前，全國人大監察和司法委員會正在積極介入政務處分法、監察官法的制定工作。我們有理由相信，在接下來的一段時間內，已被全國人大常委會授權的國家監察委員會必將針對反腐實踐中涌現的新情況、新問題，依據《監察法》及其他法律繼續制定一系列監察法規，有效推動“紀法貫通、法法銜接”，以中國智慧與經驗形成中國特色的監察與司法制度體系，實現正風肅貪與人權保障并存、高效反腐與程序正義同彰，進而開創法治反腐的中國模式。

（責任編輯：李林華）

Rational Examination and Development Path of Supervision Evidence

Rules under the Background of Court Trial Materialization

Li Haifeng

Abstract：Deepening the reform of supervision system is an effective measure to realize the modernization of the national governance system and governance capacity. As the core content of the reform of supervision system， supervision investigation has certain compatibility factors with the requirements of substantive trial in terms of theoretical basis， practical carrier and practical guarantee. However， in practice， the way of obtaining evidence is relatively fixed， the process of obtaining evidence is closed， the transformation of evidence is absent， and the standard of proof is single. There are some problems in the supervision evidence rules， such as the limitation of cross-examination authentication in court trial， the limitation of effective defense in court trial， the weakness of illegal evidence exclusion， and the weakening of evidence judgment principle. At present， taking the opportunity of the NPC Standing Committee to clarify the functions and powers of the state regulatory commission in enacting supervisory regulations， we should take the initiative to seek substantive requirements for trial trials， formulate special supervisory evidence rules based on the balance of power， due process， certification standards and human rights protection， in accordance with the constitution and laws.

Keywords：Reform of Supervisory System;Rules of evidence;Substantive Trial

收稿日期：2020-02-01

本文系四川省社科規劃一般項目“社會治理現代化進程中四川省多元化糾紛解決機制新路徑研究”（項目批準號：SC19B003）階段性研究成果。