生態損害賠償磋商制度的理論反思與制度建構

摘 要：作為生態損害賠償制度的一種全新的協調方式，生態損害賠償磋商制度自出臺以來，在理論界和各地實踐過程中爭議不斷，有待于進一步解決。本文從生態損害賠償磋商制度的法律性質爭議開始探討，并深入研究磋商制度的主體、客體、內容、目標等法律關系，先厘清其法理層面存在的問題，然后橫觀國內外實踐情況和不足，由此得出下一步磋商制度構建之路徑。

關鍵詞：生態損害賠償;磋商制度;法理

一、生態損害賠償磋商制度的法律性質

生態損害賠償磋商的法律性質，是了解生態損害賠償制度以及生態損害賠償制度試點改革的關鍵。目前制度層面上尚未明確界定生態損害賠償磋商制度的性質，所以學界對此眾說紛紜，學者們針對這個問題也發表了很多著作。既然我們探討生態損害賠償磋商制度，那么作為生態環境損害賠償制度的其中一環，對其法律性質的探討，必然要在生態損害賠償制度的框架之下，正如探討生態損害賠償制度一樣，對它的解讀一樣需要放在整個生態損害賠償的體系框架內。目前學界對于磋商制度法律性質的主流觀點主要包括行政行為說，民事行為說以及雙階理論說。

（一）行政行為說

行政行為說認為根據改革方案的規定，生態損害賠償磋商的主體一方是國務院授權的省級政府，直轄市政府，一方是對生態損害負有賠償責任的主體，磋商的兩方地位比并不對等，因此并不屬于民事法律行為。改革方案明確生態損害賠償磋商要以政府部門為主導，并且生態損害賠償制度本身就是以救濟生態環境，維護公共利益為根本價值導向，因此很多學者認為磋商制度本質上屬于行政磋商，是一種弱權性，協商的行政行為，也可以將其理解為行政機關的一種激勵性行政行為。而雙方經過磋商達成的磋商協議，屬于行政協議，具有約束力。不過也有學者認為，對于磋商制度法律認識存在的偏差，將會導致行政權力過度約束，行政機關的行政權力凌駕于生態環境損害恢復的公共利益目的之上，所以對于磋商的法律性質理解，應當適當超脫于公法與私法之分的法律框架之上，將磋商制度理解為一種行政協議行為。

（二）民事行為說

民事行為說認為，生態損害賠償磋商的主體是行政機關與負有賠償責任的行政相對人，并不意味著雙方并非不對等的行政關系，而應當是平等的民事關系，盡管磋商過程中有行政機關參與，但是其只是以賠償權利人的身份與賠償義務人進行協商，并不是單一的行政手段，這種全新的磋商手段，是給予賠償權利人與賠償義務人之間的一種平等協商的手段，生態損害賠償制度屬于適合我國國情的法律制度，更應當從私法角度去完善與發展。支持民事行為說的學者們認為，這種制度的創新，不僅有利于生態損害賠償制度的完善，更將極大提高生態損害賠償的程序效率，實現程序公平。

（三）雙階理論說

雙階理論說認為，秉持行政行為說和民事行為說的人，都陷入了一種非公即私的思維模式1。行政行為說雖認為損害賠償磋商等同于行政機關應盡行政職責的行政管制行為，但也不否認磋商是一種協商性的，弱權性行為;民事行為說雖認為磋商制度是行政機關非以行政公權力身份來進行平等協商的民事行為，但也不否認磋商協議受到行政權力制約。但雙方都摒棄了觀點中的對立因素，而只把一方面展現出來，這主要是源于我國長期公私法劃分的傳統法學觀念所導致的。我國受傳統大陸法系影響，在法學研究中直接以公法，私法相區分研究屢見不鮮，這樣導致的結果是探討思維往往禁錮在非公即私的思想范圍內，這樣偏執的劃分方法未免有失偏薄。在對生態損害賠償磋商制度進行法律定位時，若只承其公法性質，就否認了這種新型協商方式的靈活性，若只承認其私法性質，容易造成磋商過程過于自由而缺少約束。正是基于這樣的考慮，部分學者提出破除非公即私理論的觀點，即雙階理論說。

雙階理論借鑒于德國法學家伊普森，伊普森在其著作當中，對當時德國政府提供補貼的行為運用了雙階理論進行定性，對于第一階段政府內部決定是否給予補貼的內部商討決策階段，定行為公法行為，對于第二階段具體補貼合同的簽訂并付諸實踐的階段，定性為私法行為。這種全新的定義方式，打破了傳統公私分立的理論，它兼顧了公法和私法的多重法律屬性，因此被眾多學者借鑒。按照雙階理論的思維定式，對于磋商制度，在進行磋商準備的第一階段，行政機關應當依法進行損害評估，技術測量等工作，來內部決定如何進行磋商，賠償義務人應當承擔多少責任，此時該階段為公法階段，受公法調整;在磋商的第二階段，賠償權利人即行政機關，同賠償義務人進行協商，簽訂賠償協議，賠償義務人承諾履行，則應為私法性質，受私法調整。據此，按照雙階理論的觀點，生態環境損害賠償磋商制度在賠償責任決定階段為公法性質，在簽訂磋商協議時為私法性質。

筆者認為，生態環境損害賠償磋商制度的法律性質，應當為私法性質，即筆者贊同民事行為說的觀點。首先，賠償主體雖然一方為國務院授權的行政機關，另一方為負有賠償責任的賠償義務人，但是雙方并非不平等的行政性法律關系，從出臺的方案中可以看出，方案的用詞是賠償權利人和賠償義務人，雖然賠償的目的是為了環境公共利益，賠償主體一方為行政機關，但該用詞意在行政機關放下公權力身份，以尋求賠償的平等協商，磋商制度是在生態損害賠償制度下創新的一種新的協商形式，目的就是為了雙方平等協商，從而促使賠償責任盡快落實的方式。其次，賠償權利人和賠償義務人就賠償事項進行磋商從而簽訂磋商協議，根據合同法第32條之規定，雙方協商一致所簽訂的合同，屬于雙方共同協商一致的意思表示，具有法律效力，應當為民事合同這一點從改革方案中亦可看出，改革方案中明確規定如若協商不成，可依法提起訴訟，此訴訟為環境民事公益訴訟，如若協商成功，那么磋商協議可以進行司法確認，司法確認的協議屬于民事法律關系范疇，因此磋商協議也應當屬于民事協議，才能和這一規定相一致。 最后，借鑒德國經驗的雙階理論，雖然對磋商制度的定位更為靈活，但筆者認為這種理論在實踐過程中仍然過于理想化，將一種磋商關系割裂為不同的法律關系進行討論，會導致實踐的困難以及隨后訴訟程序的不確定性，在有些情況下會難以區分其法律性質和關系，就目前實踐經驗來看并不可取，因此筆者更偏向于民事行為說的觀點。

二、生態損害賠償磋商制度的法律關系

《生態環境損害賠償制度改革方案》明確規定了生態環境損害賠償的概念，也規定了磋商制度，雖可以從該規定中探究一二，但尚未明確規定磋商的概念，對此學界也尚未厘清。不過在有些地方發布的試點方案中，倒是有詳細的規定，例如浙江省環境保護廳等九部門印發的《浙江省生態環境損害賠償磋商管理辦法》就明確規定了本辦法所稱的生態環境損害賠償磋商，是指生態環境損害發生后，經調查發現生態環境損害需要賠償的，賠償權利人根據生態環境損害鑒定評估報告，就損害事實、賠償的責任承擔方式與期限等具體問題與賠償義務人進行平等磋商，統籌考慮修復方案技術經濟可行性、必要性、賠償義務人賠償能力等情況，達成賠償協議的活動。除了部分地方試點方案對磋商制度的概念進行了明確的規定，也有許多學者對磋商的概念進行了闡述，例如有的學者就認為，磋商制度是生態損害賠償權利人與義務人就賠償事項進行協商達成協議并嚴格執行，以此來修復生態環境損害的制度;還有的學者認為生態損害賠償磋商制度就是指行政機關就生態環境遭受的損害，進行損害賠償調查，鑒定評估后主動同負有賠償修復責任的義務人進行溝通的一種新的協商途徑。從筆者個人的觀點來看，第一種概念忽視了生態損害賠償磋商的客體的闡述，第二種概念忽視了磋商主體和磋商目標的闡述，重點只突出了賠償權利人即行政機關。暫且不論這些不同概念定義的優缺點，筆者認為對于生態損害賠償磋商制度概念及其法律關系的理解，可以簡單從其磋商主體，磋商的內容，磋商的目標，以及磋商的客體四個方面來把握。

（一）磋商的主體

磋商的主體包括賠償權利人和賠償義務人。根據《改革方案》的規定，陪償權利人是國務院授權的省級市級政府，省市級政府能夠接受國務院授權成為損害賠償的權利主張人，其主要依據來源于公共信托理論。起源于羅馬的公共信托理論，其本意是指特定的自然資源，由于其存在與開發是為了公共利益和公民福祉，所以公民委托政府，以公共權力身份，對這部分資源進行管理2。我國《憲法》第九條的規定，體現了公共信托理論，為政府決策作為全民所有人的身份提供了憲法依據。而我國的《水法》、《物權法》則將全民所以人“政府”的概念具體為國務院，即國務院可以代表國家來行使權力，這就為生態損害賠償磋商制度將賠償權利人規定為國務院授權的省市級政府提供了依據。不過，根據《改革方案》的規定，筆者認為只有國務院授權的省級市級政府享有生態損害賠償磋商過程中的實體權利，而受委托的省市級政府指定的相關機構只負責相應具體工作的實施，即只負責接受委托工作的具體安排。而賠償義務人當然是指因實施了污染環境的行為而造成生態損害所應依法承擔賠償責任的人。

（二）磋商的客體

生態損害賠償磋商的客體則是指賠償權利人和賠償義務人權利義務所共同指向的對象，即賠償義務人應當承擔的賠償費用或者修復行為。具體包括清除環境污染的費用，生態環境的修復費用，生態環境修復期間功能損失的費用以及生態功能永久性喪失的賠償費等等。

（三）磋商的內容

根據《改革方案》的規定，磋商的主要內容包括賠償權利人就前期的鑒定評估結果，對賠償義務人應當承擔賠償責任的方式，期限以及賠償義務人的實際賠償能力等進行協商以達成磋商協議。

依據該規定，磋商的具體程序應為：首先，賠償權利人就損害事實進行鑒定評估，出具鑒定評估報告，由賠償義務人就賠償權利人所確定的損害程度與事實提出異議并舉證證明，鑒定機構應當依法提供相關依據材料來進行解釋，特殊情況下可重新進行鑒定。對于已經依法明確賠償責任的損害賠償案件，有關部門應當主動進行磋商。其次，組織雙方進行磋商，對于賠償期限，賠償方式以及賠償金額等內容開展平等協商。對于涉及評估技術要求高，爭議較大的問題可以進行多次磋商，以維護賠償程序的公平性。，但需要同時注意效率，切勿反復拖延浪費人力，降低工作效率。最后，雙方達成一致意見后，應當簽訂磋商協議，磋商協議根據損害程度具體確定修復時間修復期限，根據賠償義務人的實際賠償能力確定賠償金額支付期限，賠償義務人應當依照協議嚴格依法執行，對于雙方達成的協議，雙方可向法院申請司法確認，或者請求法院出具民事調解書。

（四）磋商的目標

生態環境損害磋商的目標在于通過平等協商盡快確定損害賠償，實現受損生態修復，以維護生態環境。自然資源屬于國家所有，國家作為生態環境管理者和全民所以人，有權利來管理和維護生態環境，磋商是促使行政權力自上而下的一種全新協商手段。行政機關的執法資源有限，磋商制度可以形成一種弱權的行政執法方式，在促進雙方溝通的同時提高行政機關工作效率，促進環境保護和生態修復工作的順利開展，這也是磋商的目標之一。此外，在現在環境案件日益增多的情況下，環境訴訟法庭的壓力可不謂不小，環境案件還存在舉證困難，賠償責任認定困難，技術要求大的特點，磋商制度可以有效緩解訴訟壓力，將問題重點放在協商確定生態修復責任上來，以磋商的方式促進生態環境修復。磋商后可達成磋商協議，通過協議的簽訂促使責任人修復生態環境，當然未達成協議或者達成協議后賠償義務人不履行，可以依法再提起環境訴訟。

三、目前生態損害賠償金磋商制度的國內外實踐

（一）國內實踐

我國于2015年頒布了《生態環境損害賠償改革試點方案》，不過僅僅只在第四條中籠統的規定了磋商機制，未詳細規定磋商的程序，概念，法律定位，但由此也展開了包括賠償磋商制度在內的地方試點。2016年，在試點方案實施中浙江省紹興市首創先河，制定了地方生態賠償磋商管理辦法。2017年中共中央辦公廳國務院辦公廳頒布了《生態環境損害賠償制度改革方案》，標志著我國生態環境損害賠償制度從試點階段正式走向全面實踐階段。根據《改革方案》規定的磋商原則，各地方政府出臺了詳細的磋商制度管理辦法，如浙江省、江蘇省、山東省、貴州省等。以浙江省為例，浙江省于2018年頒布了《浙江省生態環境損害賠償磋商管理辦法》，詳細規定了磋商主體、磋商的程序、磋商協議的履行、磋商機制的保障等。在此文件的指導下，浙江省首例生態環境損害賠償磋商案件成功達成賠償協議，即綠益新公司回收的桶裝廢液運至龍游縣域非法傾倒導致生態環境損害賠償”一案3。該案件雖于2015年由法院審理做出了相應的判決使得被告受到相應刑事處罰，但相關環保部門為了恢復生態環境而進行修復工作花費的費用卻沒有向賠償義務人追償，根據生態環境損害賠償制度的“環境有價，損害擔責”原則，環保局主動與賠償責任人進行磋商并達成協議，有效破解了生態修復費用政府買單的局面。

從《改革方案》以及地方政府出臺的辦法來看，我國的磋商機制雖已起步，但對于法律構建方面仍然過于宏觀，在具體的制度構建方面依然過于粗糙和模糊，缺少具體的執行標準，如《改革方案》中的第五條，關于邀請相關專家、公民、法人參加的規定過于模糊，各地政府也各行使各的，參與時間參與費用參與功能規定留白過多，使地方部門在工作過程中出現摸著石頭過河式的探索工作。

（二）國外實踐

以美國為例，上世紀七十年代，美國的生態環境損害磋商制度就早已初現身形，備受矚目的墨西哥灣原油泄漏事件，就是以達成超高價和解協議而落幕的4。但是長期以來，美國的學者們往往將研究重點放在環境污染侵權以及環境法上的相關法理爭議上來，對于生態環境損害賠償的研究以及關于磋商和解的問題鮮有提及。與學術研究冷門近況相比，美國生態環境損害賠償的實踐卻如火如荼。美國的《油污法》規定了有關生態損害賠償制度，為生態環境損害賠償提供了依據。在其指導下，美國經過磋商達成和解的案件超過了80件。同時，美國的《綜合環境應對，賠償和責任法》也涉及到了生態損害賠償的內容，在此法下達成的和解協議案件不勝枚舉。除此之外，還有美國的《國家海洋保護區法》、《公園資源保護法》、《國家森林、土地恢復和改善法》等都規定了生態損害賠償的磋商制度。可以說，美國的生態損害磋商制度的發展，是在法律的指導下進行的。美國生態損害賠償制度的基礎理論就是公共信托理論，評價標準則是生態損害賠償磋商制度的核心。

美國生態損害賠償磋商實踐發展迅速，得益于美國的磋商制度評價標準制度。因和解賠償金的確定標準，與損害程度，修復年限，評估技術等因素影響深遠，因此美國的評價標準也并不是一個具體標準，它受很多因素的影響。具體來說，首先，在美國使用方法具體法律條款時，應當考慮該條款的立法之背景，以明確該條款的具體適用情況，如美國《油污法》的出臺背景及其立法爭議。其次，要考慮經過磋商達成的賠償金額能否實現生態修復，即需要盡可能精細測量和評估，以準確確定賠償標準。最后是要有效考慮到接下來的生態損害預防，即通過磋商達成的協議能否有效地預防未來該地區生態環境的損害。美國的生態損害賠償磋商制度雖也有不足之處，如上文所講的理論研究不足以及其實踐中個案的具體差異過大等問題，但其法律實踐以及評估標準的確定值得我們借鑒。

四、生態損害賠償磋商制度的完善路徑

（一）明確磋商制度與訴訟制度的的銜接

目前改革方案明確規定了磋商調解制度與提起訴訟兩種糾紛解決機制。首先在關于這兩類路的銜接上，我們需要厘清的是，雖然《改革方案》并未明確規定磋商前置，但從磋商制度的目標來看，磋商成本低，便于事實，訴訟成本較高，程序繁瑣，訴訟周期長，從長遠角度來看，應當明確磋商前置的原則，以便于執行，提高損害賠償案件的解決效率。在明確磋商前置的同時，不應一刀切，根據案件實際情況以及當事人的磋商意愿進行合理安排，若明確當事人并未有磋商的意愿，就直接提起訴訟。其次，若提起訴訟，還要明確生態損害賠償訴訟與公益訴訟的關系。其實，生態損害賠償訴訟與環境公益訴訟在訴訟請求上具有重合性，在訴訟目的上，都是為了維護生態環境利益，只不過生態損害賠償訴訟權利人是以公民所有人即自然資源所有人的身份要求賠償的，而環境公益訴訟的權利人則以賠償義務人破壞環境公共利益的公共利益權利人身份要求賠償的，因此筆者認為應當對這兩種不同的救濟機制進行調整整合，進行合理的順位安排。

最高人民法院發布的《關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定》明顯也是贊同這種觀點的。該司法解釋第十七條明確規定，對于同一環境損害案件同時提起生態損害賠償訴訟和環境民事公益訴訟的，應當中止公益訴訟審理，即生態損害賠償訴訟先行原則。但是，在行政機關，社會公益組織以及檢察機關對同一生態損害賠償案件均有權提起訴訟的情況下，重復起訴會導致不必要的人力物力資源的浪費，那么應該如何確定訴訟順序呢。筆者認為，生態環境具有公共性，生態環境損害賠償是為了修復環境、預防環境損害，行政機關作為環境公共利益的代表人，其要求損害賠償是基于其對環境的管理職責，因此，應當將行政機關提起的生態損害賠償訴訟放在第一位。其次，環境保護組織提起的環境公益訴訟，是代表人民對政府生態環境管理職責的監督，環保組織應當盡力起到監督職責，督促行政機關依法履行管理職責，如若行政機關怠于履行職責，不主動進行磋商和生態損害賠償訴訟，環保組織應及時提起公益訴訟，所以環保組織提起的環境民事公益訴訟，應當為第二順位。檢察機關作為我國的監督機關，其是上對行政機關依法監督，下對環保組織依法提起訴訟提供支持，根據我國的《民事訴訟法》的規定，只有在相關部門怠于履行職責而又沒有適格的社會組織提起訴訟的前提下可以直接提起訴訟，所以檢察機關應當為第三順位。

（二）完善第三人參與制度

《改革方案》中規定了邀請相關專家學者參與磋商賠償等工作的規定，但并未詳細說明，各地在出臺相應政策的時候，對這方面的規定也大有差異，例如在具體參與主體的規定上，貴州省規定的是地方鑒定評估機構、環境污染防治專家、還有第三方調解機構，而河南省卻規定的是律師及檢察院派出的人、鑒定評估專家;在參與方式的規定上，貴州省規定的是磋商雙方共同委托，或調解組織進行選擇，河南規定的是推薦或者抽選的方式5。不同地方政府規定的第三人參與方式上的差異，導致不同的第三人參與功能不明確，例如專家、對于專家在磋商過程中的建議效力如何并不明確，對于不同第三人的參與也缺乏保障機制，而且關于邀請第三人參加的相關費用支出，也沒有明確說明。因此，關于磋商中的第三人參與制度，應當明確不同參與人的參與功能，構建完整的磋商參與保障，完善參與程序，對于第三人參與磋商過程中的相關差旅費以及補助費由誰給予，給予標準應當明確。

（三）評估標準精細化

由上文中的國外實踐可得知，美國生態損害賠償磋商實踐發展迅速得o益于它的完整精確的評估標準。美國的評估標準建構，取決于其依據個案的具體分和技術評估。針對我國來講，我們可以在這方面學習美國，精細化評估標準并非一步到位，我們應當首先明確各個部門的評估制度，不可過于分散而導致實踐難以操作;其次，損害評估主要是現場取證，我國的監督技術目前仍處于初級階段，在監督評估過程中，應當著力改善技術，改進技術規范，對于不同污染情況，考慮適宜的評估方式。最后，在逐漸建立充分數據采集研究的基礎上，不斷改進評估標準。

（四）豐富賠償方式

縱觀我國目前的生態損害賠償磋商案件的磋商賠償方式，可以發現我國的賠償方式主要以金錢支付為主，這樣做的主要原因在于金錢便于流通、方便統計匯總和結算，但由于生態損害具有長期性，損害賠償具有預防和修復的目的，且有些賠償金較多賠償義務人客觀上無法拿出足額資金，筆者建議在實踐中，可以根據不同的情況，適當擴充賠償方式，比如技術支持，恢復植被等。

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作者簡介：

胡爽（1996-），女，漢族，籍貫河南省南陽市桐柏縣，現就讀于西北政法大學經濟法學院2018級環境與資源保護法專業，碩士研究生，主要研究方向中國環境法學。