行政協議解釋對PPP協議的影響淺析

摘要：行政協議解釋的出臺基本搭建了解決PPP協議爭議的規范適用框架，一定程度上有利于PPP協議爭議的解決，能夠較好地維護社會資本的合法權益。但并未完全平息關于PPP協議爭議解決方面的爭議，但因此而不設前提的悲觀分析、評價其對PPP協議的影響或許有失偏頗。

關鍵詞：行政優益權;行政協議解釋;PPP協議

1.前言

2019年12月10日最高人民法院公布《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱“《行政協議解釋》”），《行政協議解釋》第二條中列舉了屬于行政訴訟受案范圍的行政協議，其中包括 “符合司法解釋規定的政府與社會資本合作協議”。

2.PPP協議是否屬于行政協議？

《行政協議解釋》第一條規定“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”。根據這一規定，行政協議包括四個要素：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關;二是目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標;三是內容要素，協議內容必須具有行政法上的權利義務內容;四是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致。同時，我們可以看到，與其他在《行政協議解釋》第二條被列舉的典型的行政協議不同，PPP協議并不當然屬于行政協議，只有在“符合本規定第一條規定”的四項要素的前提下才被認定為行政協議。

3.何為行政協議中行政機關的“行政優益權”？此時社會資本的權益如何保障？

與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政機關簽訂行政協議是為了實現行政管理或者公共服務的目標，行政協議往往涉及國家利益和社會公共利益，因此行政機關對行政協議的履行享有行政優益權，具體體現為對合同履行的監督權、指揮權、單方變更權和解除權。在《行政協議解釋》中，行政機關在行政協議中的行政優益權主要體現為“若出現可能嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形時，行政機關可以作出變更、解除協議的行政行為”。

在行政機關享有“行政優益權”的情況下，為保護行政相對人的權益，《行政協議解釋》通過規定對行政優益權行為的合法性審查、明確對行政優益權行為的裁判方式、明確行政機關依法行使行政職權造成損害的補償，確保行政機關在行使這個權利的時候一定要審慎行使、依法行使，法無授權不可為。首先，人民法院應對行政機關做出變更、解除行政協議的行政行為進行合法性審查，行政機關做出變更、解除行政協議的行政行為必須是在“可能嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形時”的前提下做出，同時不能存在行政訴訟法第七十條規定的主要證據不足;適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權或明顯不當的違法情形;其次，規定若變更、解除行政協議的行政行為經人民法院審理認為該行為合法，但給原告造成損失的，人民法院可判決被告予以補償;若變更、解除行政協議的行政行為違法，法院要判決撤銷、判決行政機關重做，判決確認行政機關的行政行為無效，判決被告繼續履行協議、采取補救措施;給原告造成損失的，判決被告予以賠償。

因此，雖然在屬于行政協議的PPP協議中，行政機關享有行政優益權，但行政機關并非能夠“任性行使”，而社會資本也并非“任由踐踏”，行政機關所享有的行政優益權應受到“法無授權不可為”原則的約束，而社會資本因行政機關行使行政優益權產生的損失，需要行政機關給予補償或賠償。

4.《行政協議解釋》基于行政協議的特殊性對傳統的行政程序做出了哪些優化規定？

如前述所述，行政機關簽訂行政協議是為了實現行政管理或者公共服務的目標，為實現行政管理目標、保護國家利益和社會公共利益，因此行政機關需要對行政協議的履行享有行政優益權，這使得行政相對人在訂立、履行、變更、終止行政協議中處于一個相對弱勢的地位。為確保國家利益、社會公共利益和私人合法權益的平衡，切實保障行政相對人的利益，行政訴訟相對于民事訴訟更多的考慮如何保護行政相對人的權益，主要有：費用低，行政訴訟的費用低于民事訴訟或仲裁的費用;效率高，行政訴訟的審理期限比民事訴訟的審理期限短，就訴后爭議解決機制的效率而言，行政訴訟的效率高于民事訴訟;審查范圍廣，應當根據行政訴訟法第70條的規定對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、適用法律法規是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行全面的合法性審查，不受原告訴訟請求的限制;而民事訴訟及仲裁無權審理行政行為的合法性，僅能就原告提出的訴求進行審查和裁判;舉證責任倒置，行政訴訟的舉證責任原則上主要由政府承擔，社會資本舉證責任輕，傾向于對社會資本的保護。在民事訴訟及仲裁中，舉證責任原則上為“誰主張，誰舉證”。

同時，在《行政協議解釋》中，考慮到行政協議相對于一般行政行為的“協議”屬性，為充分保護行政相對人的協議利益，又進一步對傳統的行政程序做出了一些優化規定，主要有：

明確選擇管轄權制度和推定管轄制度。首先，為力求避免行政干預司法，《行政協議解釋》規定選擇管轄權制度，即參照民事訴訟法等民事法律規范的規定，除了在原告的所在地和被告所在地之外，另行增加了協議的訂立地、履行地和標的物所在地法院的管轄標準;同時，為確保當事人的合同權益能夠得到及時有效的救濟，《行政協議解釋》規定了推定管轄制度。

擴大了調解的適用范圍?！缎姓V訟法》規定“人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。”《行政協議解釋》根據行政協議的特殊性特別規定“人民法院審理行政協議案件，可以依法進行調解?！贝艘幎ㄓ欣诮㈧`活的爭議解決機制，促進行政協議各方協商。

在舉證責任倒置的基礎上細化了舉證責任。根據《行政訴訟法》《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》等規定，在被告作出的行政行為的訴訟中，被告負有舉證責任;在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據;在行政賠償訴訟中原告對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據”。《行政協議解釋》進一步明確了“被告對于自己具有法定職權、履行法定程序、履行相應法定職責以及訂立、履行、變更、解除行政協議等行為的合法性承擔舉證責任。原告主張撤銷、解除行政協議的，對撤銷、解除行政協議的事由承擔舉證責任。對行政協議是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?！?/p>

細化了行政協議法律效力狀態?！缎姓V訟法》等現行有效的法律法規僅對行政行為的有效或無效進行了規定，《行政協議解釋》參考《中華人民共合同法》相關規定及過往判例，進一步明確了行政協議無效、效力待定、可撤銷和解除的情形及后果，有利于行政協議糾紛的裁判，更好促進協議各方履約。

針對行政協議的行政訴訟中的不同訴求區別計算訴訟時效?！缎姓f議解釋》規定“公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規范確定;對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。”利于保護社會資本權益，激發社會資本參與積極性。

明確了行政協議違約責任的賠償范圍。基于行政協議的“協議性”屬性，堅持行政協議的充分賠償原則，《行政協議解釋》明確規定“被告未依法履行、未按照約定履行行政協議”的情形下，“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償的，人民法院應予支持”。

引入民事法律規范的適用?！缎姓f議解釋》規定“人民法院可以適用民事法律規范確認行政協議無效”，并明確“當事人依據民事法律規范的規定行使履行抗辯權的，人民法院應予支持”該等一系列引入民事訴訟法和民事法律規范的適用的規定，一方面使行政相對人在行政協議體系下能夠享有民事協議中的同等權利，同時這也能夠一定程度上解決我國目前行政訴訟審理適用的行政法律規范不足的問題。

5.結語

在當前無論如何分析、解讀《行政協議解釋》，都難免些許紙上談兵的味道，關鍵還是要看司法機關在實際審理中到底如何理解、適用相關規定，畢竟“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”。然而，將PPP協議定性為行政協議并非百害而無一利，強力的監管或許正是對社會資本的有力保障。

參考文獻：

[1] 耿寶建、殷勤.行政協議的判定與協議類型案件的審理理念[J]. 法律適用. 2018（17）.

[2] 葛琪、李剛.行政協議判定標準之完善—以最高人民法院403件行政協議案件的分析為切入點[J]. 人民司法（應用）. 2019（25）.

作者簡介：

何欣怡（1994-），女，四川省南充人，成都市雙流區四川大學法律碩士專業，碩士研究生。