妨害傳染病防治罪客觀要件的教義學分析

歐陽本祺

內容摘要：在前置法對甲類傳染病作了明確界定的情況下，把按照甲類管理的傳染病解釋為甲類傳染病，是實質入罪和反教義學化的表現。以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪在實行行為上具有質和量的區別，妨害傳染病防治的行為不可能構成過失以危險方法危害公共安全罪。妨害傳染病防治罪的實行行為包括三類：違反醫療措施的行為，隱瞞流行病學史的行為，其他違反傳染病防治法的行為。妨害傳染病防治罪本質上屬于具體危險犯。公共衛生不屬于公共安全，但可以借用公共安全的教義學理論來解釋公共衛生的公共性。具體危險的判斷不能采用客觀危險說，而應采用偶然性說。具體危險不是客觀的超過要素，而是故意的認識對象。

關鍵詞：妨害傳染病防治罪 甲類傳染病 實行行為 具體危險 公共衛生安全 教義學分析

中圖分類號：DF6 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0004-14

妨害傳染病防治罪是我國刑法中一個非常獨特的罪名。從立法上來看，該罪的客觀要件直接來源于我國1989年《傳染病防治法》第35條，屬于典型的行政犯。然而，我國《傳染病防治法》已經經歷了2004年和2013年兩次大的修正，法律規范的結構和內容都發生了很大變化，條文數量也從最初的41個條文增加到現在的80個條文。而妨害傳染病防治罪的客觀要件卻一直沒有修改過。在前置法已經發生重大修改的情況下，對行政犯構成要件的解釋必須與時俱進。從司法上來看，該罪自1997年設立之日起至2020年新冠肺炎疫情暴發之前，幾乎從未被適用過。〔1 〕而在2020年新冠肺炎的防控過程中，該罪被司法機關大量適用，真是“不鳴則已，一鳴驚人”。這種現象很值得思考。在2020年這段全民抗疫的特殊時期，我國刑法學界最新研究成果往往從社會治理或者刑事政策等角度去研究妨害傳染病防治罪，〔2 〕這種宏觀視野的研究對于深化對該罪的認識具有一定的意義。然而，為了貫徹習近平總書記2020年2月5日提出的“依法防控疫情”精神，刑法教義學的研究也許更加有利于該罪的正確適用。

一、甲類傳染病范圍的教義學反思

按照《刑法》第330條的規定，成立妨害傳染病防治罪，需要引起“甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。那么，如何確認其中“甲類傳染病”的范圍呢？該問題看似簡單，實則涉及刑法與前置法的關系以及司法解釋的限度這兩個復雜問題。

從刑法與前置法的關系來看，如果刑法只是使用了與前置法相同的概念，兩法之間并無淵源關系，那么對刑法概念的解釋就無需引證前置法，相對于前置法而言，刑法概念既可以作擴大解釋，也可以作縮小解釋。例如，我國刑法分則第五章侵犯財產罪中“財物”概念的外延就應該大于物權法中的“財物”。刑法中的“財物”不僅包括物權的客體，也包括債權的客體，甚至還包括部分知識產權的客體。相反，我國刑法中組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中的“賣淫”一詞的外延應該小于治安管理處罰法中的“賣淫”，刑法中的“賣淫”不包括“手淫”等行為。

但是，如果刑法不僅使用了與前置法相同的概念，而且刑法規范就是來源于前置法，是將前置法中的相關規定直接上升為刑法的構成要件，那么刑法的適用就必須引證前置法，以保持法秩序的統一性。概括起來，刑法對前置法的引證包括兩種情形。第一種情形是法定引證，即由刑法規范明確指出需要引證的前置法規范。我國《刑法》往往采取“本條所稱假藥”（第141條）、“本條所稱劣藥”（第142條）、“內幕信息、知情人員的范圍”（第180條）、“關系人的范圍”（第186條）、“甲類傳染病的范圍”（第330條）、“本法所稱毒品”（第357條）等形式指出刑法與前置法的關系。第二種情形是解釋引證，即由立法解釋或者司法解釋指出需要引證的前置法規范。例如，司法實踐把《槍支管理法》理解為《刑法》中槍支犯罪的規范來源，因此，非法持有槍支罪中的槍支與前置法中的槍支應采用同一鑒定標準。〔3 〕再如，我國《刑法》第158條虛報注冊資本罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪的構成要件都直接來源于我國1993年《公司法》。1993年《公司法》采用的是法定資本制，嚴格貫徹資本確定、資本維持和資本不變三大原則。但2013年《公司法》修改時，不僅刪除了關于公司最低注冊資本的一般要求，取消了出資方式的比例限制，而且將資本實繳制改為認繳制。由此，新公司法中的授權資本制取代了舊公司法中的法定資本制。因此，在前置法把資本實繳制改為資本認繳制以后，刑法中關于虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資的犯罪構成也就應該進行限縮解釋。〔4 〕

通過立法和司法解釋明確規定刑法對前置法的引證，既具有積極意義，有利于維護法秩序的統一性，防止罪刑擅斷，也具有消極影響，可能會造成刑法形式理性與實質理性的矛盾與沖突。在我國之前的司法實踐中，這種消極影響主要體現為形式入罪與實質出罪之間的矛盾。例如，趙某某非法持有槍支案、陸某銷售假藥案、李某非法收購玉米案等引發了學界對刑法與前置法引證關系的反思。與之前的案件不同，妨害傳染病防治罪面臨的不是形式入罪與實質出罪的矛盾，而是形式出罪與實質入罪的矛盾。具體來說，按照《刑法》第330條，只有造成“甲類傳染病”的傳播或者傳播嚴重危險時才能成立本罪，而新冠肺炎并非甲類傳染病。因此，從形式上看，引起新冠肺炎傳播的行為不符合《刑法》第330條的規定，不應該構成犯罪;但從實質上來說，引起新冠肺炎傳播的行為具有嚴重的社會危害性，應該構成犯罪。那么，如何理解和反思妨害傳染病防治罪這種形式出罪而實質入罪的矛盾呢？

（一）立法時差是導致矛盾的原因

我國1997年修改刑法時直接把1989年《傳染病防治法》第35條設置為《刑法》第330條，并且同時指出“甲類傳染病的范圍”需要引證《傳染病防治法》和國務院的相關規定。這種引證模式與我國1989年《傳染病防治法》中甲類傳染病的范圍是相符的，但是與現行《傳染病防治法》中甲類傳染病的范圍不完全相符。1989年《傳染病防治法》第3條第2款規定甲類傳染病僅限于鼠疫和霍亂兩類，但該條第5款授權國務院可以根據情況增加或者減少甲類傳染病病種。因此，按照1989年《傳染病防治法》，甲類傳染病包括法律規定的鼠疫和霍亂，以及國務院可能規定的其他傳染病。但是，2004年修改以后的《傳染病防治法》取消了國務院自行增加或減少傳染病病種的權限。因為甲類傳染病屬于國際檢疫傳染病，而目前《國際衛生條例》規定的國際檢疫傳染病只有三種：鼠疫、霍亂和黃熱病。如果國務院隨便將乙類傳染病增加為甲類傳染病，就可能會與《國際衛生條例》規定的國際檢疫傳染病制度相沖突。2004年《傳染病防治法》在取消國務院調整甲類傳染病范圍的權限的同時，又創設了乙類傳染病甲類管理制度。這一立法模式為我國2013年《傳染病防治法》所繼承。那么，按照甲類傳染病管理的乙類傳染病是否屬于甲類傳染病呢？這個因刑法滯后于前置法而產生的時差問題，往往被人們忽視。

（二）擴張甲類傳染病的范圍是實質入罪的表現

為了激活妨害傳染病防治罪的適用，我國司法解釋把“甲類傳染病”擴大解釋為“甲類以及按照甲類管理的傳染病”。〔5 〕這一司法解釋體現了規則主義與功利主義的博弈。從規則主義角度來說，由于我國國務院從來沒有關于甲類傳染病的相關規定，因此本罪中的甲類傳染病僅限于《傳染病防治法》所規定的鼠疫和霍亂。司法解釋無權將其擴大解釋為包含按照甲類管理的傳染病，故而在立法修改前，對相關行為不宜認定為妨害傳染病防治罪。“有罪論讓人看不到刑法規范，規范被隱退在解釋者的解釋結論之后;看不到規則主義，只有打擊犯罪的功利主義、實用主義在蔓延。” 〔6 〕但是從功利主義角度來看，如果不擴張甲類傳染病的范圍，妨害傳染病防治罪就會淪為僵尸條款，而且把其稱為“妨害鼠疫、霍亂防治罪”才名副其實。其結果就是，現實中妨害其他傳染病防治的行為，要么作無罪處理，要么按照過失以危險方法危害公共安全罪處理。但是，無罪化處理將導致社會失范，不利于非典、新冠肺炎等嚴重傳染病的防控;過失以危險方法危害公共安全罪的處理則會導致原本無罪的行為以重罪論處。這種司法上的尷尬集中體現在最高人民法院、最高人民檢察院2003年《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《疫情案件解釋》）第1條第2款。〔7 〕

筆者認為，從形式入罪實質出罪的原理出發，我們可以對刑法作限縮解釋，把形式上符合前置法的行為排除在犯罪的構成要件之外。例如，可以對刑法中的“假藥”進行限縮解釋，使之不包括部分“按照假藥處理”的藥品。〔8 〕也可以對刑法中非法持有槍支罪中的“槍支”作限縮解釋，使之在外延上窄于槍支管理法中的槍支。我們也可以對刑法擴張解釋，但擴張解釋主要限于自然犯而不包括法定犯。例如，刑法中的“財物”“兇器”“損害”等概念的解釋確實必須不斷擴展，直至達到概念外延的邊界，這仍然符合形式入罪的原理。然而，刑法的適用絕對禁止形式出罪實質入罪，即雖然行為形式上不符合刑法的規定，但根據其社會危害性或法益侵害性，直接將其作為犯罪處理。因此，對于刑法中的行政犯，尤其是對于刑法明文規定了引證要求的行政犯，刑法的適用必須受前置法的限制。既然《刑法》第330條明確指出，甲類傳染病的范圍依據《傳染病防治法》確定，而《傳染病防治法》第3條采用的是定義式規定“甲類傳染病是指：鼠疫、霍亂”，而不是“等”“其他”之類的列舉式規定，也不包含“視為甲類傳染病”“以甲類傳染病論處”之類的擬制性規定。因此，刑法中甲類傳染病的范圍是非常明確和剛性的，沒有擴張解釋的余地。上述擴張甲類傳染病范圍的司法解釋，“關注的是社會效果而不是法律效果”，是反教義學化的表現。〔9 〕解決問題的最終辦法是把《刑法》第330條第2款修改為“本法所稱甲類傳染病，包括《中華人民共和國傳染病防治法》中的甲類傳染病以及采取甲類傳染病預防、控制措施的乙類傳染病”。〔10 〕當然，現階段從尊重司法解釋的權威性來看，司法實踐還是應該把按照甲類管理的傳染病當作甲類傳染病。根據2009年4月原國家衛生部發布“8號公告”以及2020年1月國家衛健委發布“1號公告”，甲型H1N1流感（原稱人感豬流感）和新冠肺炎就屬于按照甲類傳染病進行管理的傳染病。

二、妨害傳染病防治罪兜底行為的教義學類型

《刑法》第330條采取“列舉+兜底”的立法模式規定了該罪的客觀行為，其中前三項列舉的行為極少發生，實踐中適用的都是第四項兜底規定。第四項規定“拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施”，其范圍非常寬泛，在某種程度上就是“違反傳染病防治法的規定”的同義反復。實際上，所有違反傳染病防治法的行為，只要引起了法定的后果，都可能成立本罪。因此，該兜底行為具有極大的模糊性和開放性。〔11 〕這種模糊而開放的立法規定需要刑法教義學去具體類型化。下文首先對本罪與過失以危險方法危害公共安全罪進行行為類型的界分，然后分析本罪的幾種行為類型。

（一）妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪的類型差異

前述2003年《疫情案件解釋》規定，患有突發傳染病的病人或者疑似病人拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，造成傳染病傳播，情節嚴重的，按照過失以危險方法危害公共安全罪論處。在該司法解釋仍然有效的情況下，如何區分妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪就成了一個很有爭議的問題。有的學者認為，兩罪區別的關鍵在于行為場合不同，本罪發生在“疫情防控”中，而過失以危險方法危害公共罪發生在“日常生活”中。但是，在筆者看來，這種觀點流于形式，似是而非。實踐中，“疫情防控”與“日常生活”根本無法區別。很多違反疫情防控的行為都是發生在日常生活中，例如新冠肺炎病人進入公共場所，乘坐公共交通工具，與他人聚餐等行為既是違反疫情防控的行為，也是日常生活行為。也有學者認為，兩罪之間是補充關系，而不是替代關系，在兩罪發生競合時，應當按照過失以危險方法危害公共安全罪論處。〔12 〕這種觀點也值得商榷。筆者認為，違反傳染病防治法的行為，要么構成妨害傳染病防治罪，要么構成（故意）以危險方法危害公共安全罪，而不可能構成過失以危險方法危害公共安全罪。理由如下。

首先，過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的實行行為具有質和量的區別，兩者不可能競合。從性質上來說，以危險方法危害公共安全罪，不論是出于故意還是過失，其“危險方法”應該以故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡作為參考標尺，從行為是否具有嚴重的殺傷性角度進行判斷;從程度上來說，“危險方法”具有導致多數人重傷或者死亡結果的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。〔13 〕而妨害傳染病防治罪的實行行為不可能包括那種能夠直接引起多人重傷或者死亡結果的行為。如果新冠肺炎的確診病人或者疑似病人進入公共場所，乘坐交通工具，并造成或者可能造成新冠病毒傳播的嚴重后果的，直接認定為（故意）以危險方法危害公共安全罪。如果行為人既不是新冠肺炎的確診病人，也不是疑似病人，而只是無癥狀感染者，那么即使其進入公共場所并造成新冠病毒傳播的后果，也只能構成妨害傳染病防治罪，而不能構成過失以危險方法危害公共安全罪。

其次，兩部司法解釋之間是修正關系，而非補充關系。申言之，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩高兩部”）2020年《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《疫情案件意見》）是對前述2003年《疫情案件解釋》的修正。2003年《疫情案件解釋》的最大問題是，將原本連輕罪（妨害傳染病防治罪）都不構成的行為，轉而按照重罪（過失以危險方法危害公共安全罪）定罪處罰，這違反了罪刑均衡原則。〔14 〕為了修正這種違反罪刑均衡原則的司法解釋，2020年《疫情案件意見》取消了關于過失以危險方法危害公共安全罪的適用。因此，違反傳染病防治法的行為要么構成（故意）以危險方法危害公共安全罪，要么就構成妨害傳染病防治罪，而不應該成立過失以危險方法危害公共安全罪。最高人民檢察院公訴廳的負責人在答記者問時，也表達了類似觀點：“起初比較突出的問題是……案件多以以危險方法危害公共安全罪立案偵查，……逐步調整為以妨害傳染病防治罪論處罪處罰。” 〔15 〕

（二）妨害傳染病防治罪的主要行為類型

妨害傳染病防治罪兜底行為的核心是“拒絕執行防控措施”，其本質屬于義務犯。因此對該行為的教義學類型化，需要考慮《傳染病防治法》中的義務性規范。據此，可以把兜底行為類型化為以下幾類。

1.違反醫療措施的行為

根據《傳染病防治法》第39條的規定，對甲類傳染病的醫療措施包括隔離治療、醫學觀察和其他預防措施。實踐中的居家隔離，既可能是隔離治療，也可能是醫學觀察。違反醫療措施的主體，既可能是確診病人或者病原體攜帶者，也可能是疑似病人，還可能是密切接觸者或者來自重點疫區的人員。因此，可以根據行為主體對該類實行行為作進一步細化。

（1）確診病人和病原體攜帶者違反醫療措施的行為

根據《傳染病防治法》的規定，對于確診病人和病原體攜帶者需要進行隔離治療。確診病人和病原體攜帶者違反治療措施的行為，主要表現為拒絕隔離治療或者隔離治療期限未滿而擅自脫離治療。此類行為的性質需要分兩種情況處理。第一種情況是，行為人違反醫療措施，并進入公共場所或者乘坐公共交通工具。根據前述2003年《疫情案件解釋》，該行為可能構成過失以危險方法危害公共安全罪。筆者認為，這種情形應構成以危險方法危害公共安全罪的故意犯，而不是過失犯。這是因為，既然行為人已經被確診，那就表明行為人明知自己患有嚴重傳染病，在這種情況下不采取任何防護措施就進入公共場所或者乘坐公共交通工具，很難說行為人對危害結果是過失。第二種情況是，行為人違反醫療措施，但并未進入公共場所或者乘坐公共交通工具，而是私自逃離隔離場所，并自己駕車回到家中藏匿起來。這種情況不能構成以危險方法危害公共安全罪。但由于行為人的逃離和藏匿，有關部門無法找到行為人以前的密切接觸者，從而無法控制疾病的蔓延。行為人可能構成妨害傳染病防治罪，但是其實行行為不是違反醫療措施的行為，而是后述的隱瞞流行病學史的行為。

（2）疑似病人違反醫療措施的行為

首先要說明的是，“疑似病人”這個概念具有特定的含義，需要由醫療機構根據法定的傳染病診斷標準來判斷。自新冠肺炎疫情暴發以來，國家衛健委先后發布了六個版本的《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案》，明確指出醫療機構應該從流行病學史、臨床表現等諸多方面綜合判斷疑似病例。可見，“疑似病人”不等于“可能感染傳染病的人”。是否為疑似病人，應該由醫療機構根據法定標準進行判斷，而不能由警察、社區工作人員或者其他非專業人員根據懷疑來推測。理解這一點對于刑法的適用很重要。根據《疫情案件意見》，新冠肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離治療，并進入公共場所或者乘坐公共交通工具，造成新冠病毒傳播的，構成以危險方法危害公共安全罪。但如果行為人并未被確定為疑似病人，其實施上述行為，即使造成新冠病毒傳播的，也不能夠認定為以危險方法危害公共安全罪，而只能構成妨害傳染病防治罪。例如，廣西壯族自治區來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案，〔16 〕就很具有典型意義。

2.隱瞞流行病學史的行為

關于隱瞞流行病學史的行為是否構成犯罪，我國學界存在較大爭議。否定論者認為，隱瞞流行病學史的行為不應該構成犯罪，即使其造成了嚴重的后果。因為“諱疾忌醫”是我國的傳統文化，隱瞞疾病信息，乃是人們的一種本能。〔17 〕人們之所以隱瞞自己身份或者經歷，往往是出于對一系列歧視性后果的擔憂與顧慮。〔18 〕筆者認為，這種觀點及其理由值得商榷。一般來說，因為諱疾忌醫或者害怕被歧視而隱瞞自己的疾病、身份或者經歷，是不能被譴責的;一般情況下，人們也沒有匯報的義務。但是，在特殊情況下，根據我國《傳染病防治法》第12條的規定，一切單位和個人都有如實提供疫情相關情況的義務。我們不能把特殊時期隱瞞不報與一般情況下的隱瞞不報同等評價，“將因強制性法律義務導致的不能為與其他原因下的不能為區分開來十分重要”。〔19 〕因此，無論是確診病人、病原體攜帶者、疑似病人，還是密切接觸者，抑或是其他一般人，都應該如實說明旅行史、居住史、接觸史等流行病學史，不得隱瞞。其違反該義務的行為可能構成妨害傳染病防治罪。

隱瞞流行病學史的行為表現，隨著疫情的發展也發生了變化。在防疫抗疫的前一階段，工作的重點是“內防擴張”，武漢乃至整個湖北被劃為疫區。這一時期，隱瞞流行病學史的行為主要是隱瞞武漢或者湖北的旅居史。例如，梁某某妨害傳染病防治案、〔20 〕安徽王某某隱瞞女兒武漢返鄉史一案，〔21 〕都是因為隱瞞武漢的旅居史并造成多人被傳染或隔離的嚴重后果，理應按照妨害傳染病防治罪論處。在防疫抗疫的后一階段，隨著武漢的“解封”，工作的重點從內防擴散轉移至“外防輸入”。這一時期，構成妨害傳染病防治罪的，多為隱瞞境外旅居史的行為。例如，河南省郭某鵬妨害傳染病防治案、甘肅省胡某某涉嫌妨害傳染病防治案，都是因為隱瞞境外旅居史而構成犯罪。〔22 〕

3.其他違反《傳染病防治法》的行為

其他違反《傳染病防治法》的行為主要包括兩類。第一類是違反政府依據《傳染病防治法》第42條采取的“緊急措施”的行為，例如，擅自開工、開業、開學、開市導致傳染病傳播的行為，就可能構成妨害傳染病防治罪。第二類是違反政府依據《傳染病防治法》第43條采取的“封鎖措施”的行為。例如，湖北省嘉魚縣尹某某違反武漢市政府實施封城管理的通告，于2020年1月23日10時至20時，在無運營許可證的情況下，私自駕駛其東風牌九座小型客車接送乘客往返于武漢、嘉魚兩地。2020年2月4日尹某某被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例，與尹某某密切接觸的20人被集中隔離。2020年2月11日嘉魚縣人民檢察院以妨害傳染病防治罪對尹某某提起公訴。同日，嘉魚縣人民法院認定犯罪成立，判處被告人尹某某有期徒刑1年。〔23 〕

三、妨害傳染病防治罪具體危險的教義學限定

如前所述，妨害傳染病防治罪兜底行為的范圍非常寬泛，在某種程度上就是“違反傳染病防治法的規定”的同義反復，難以限定本罪的成立范圍。真正能限定本罪成立范圍的要件是危害結果。因此，在判斷實行行為之后還需要獨立進行危害結果的判斷，不能以實行行為的判斷取代危害結果的判斷。關于本罪的危害結果，需要注意以下幾個問題。

（一）實害結果與具體危險能否適用同一法定刑

根據《刑法》第330條的規定，妨害傳染病防治罪的危害結果包括兩種情形，其中，“引起傳染病傳播”屬于實害結果，“有傳播嚴重危險”屬于具體危險。一般來說，實害結果是對法益的實際侵害，而具體危險只是對法益的侵害可能性，兩者的違法程度不同，因而法定刑也不同。對此，我國刑法存在兩種立法例。一是在同一法條中規定作為基本犯的具體危險犯和作為結果加重犯的實害犯，如《刑法》第143條、第145條。二是在不同法條中規定同一犯罪的具體危險犯與實害犯，并且為兩者設置不同的法定刑，如《刑法》第114條與第115條。〔24 〕而與此相反，《刑法》第330條卻為實害犯與具體危險犯設置了相同的法定刑。〔25 〕那么，《刑法》第330條為該罪的實害犯與危險犯設置同一法定刑，是否違反了罪刑均衡原則呢？

筆者認為，刑法的這種規定是合理的，體現了危害公共衛生罪的特殊性。在生產、銷售偽劣產品罪或者危害公共安全罪中，實害結果都有人員傷亡、財產損害等物質性表現，具體危險則缺乏這些物質表現。因此實害不再是危險，危險尚不是實害，兩者很容易區別，也應當適用不同的法定刑。但是，就妨害傳染病防治罪等危害公共衛生罪來說，傳染病的傳播實害與傳播危險有時很難區別，甚至混同在一起。傳染病都有一個潛伏期，例如新冠病毒的平均潛伏期接近5天。從接觸病毒到疑似感染再到確診，需要一個發展過程，在這個過程中有的接觸者可能沒有感染，有的感染者最初也可能沒有任何癥狀。換言之，在這個過程中，傳染病的實際傳播是通過傳播危險表現出來的，實際傳播與傳播危險密不可分。與新冠肺炎患者近距離接觸后，感染的危險性很大，但究竟是感染了還是沒有感染，一時之間無法判斷。因此，對于妨害傳染病防治罪等危害公共衛生的犯罪來說，傳染病的實際傳播與傳播危險難以區別，也無需區別。刑法為兩者設定相同的法定刑是合理的。甚至可以說，妨害傳染病防治罪本質上就是具體危險犯而不是實害犯。為了更好地理解本罪的危害結果，還有必要進一步研究本罪的法益。

（二）公共衛生是否屬于公共安全

妨害傳染病防治罪屬于危害公共衛生的犯罪，對于該罪的法益，我國刑法學界尚缺乏深入研究，甚至存在一些誤解。例如，有的學者認為，公共衛生屬于公共安全的范疇，因為公共衛生也關系到廣大人民群眾的生命、健康安全。〔26 〕但是，這種觀點很值得商榷。人是社會活動的中心，很多犯罪，例如環境犯罪、毒品犯罪，都與人民群眾的生命、健康安全息息相關，但顯然不能認為這些犯罪的法益都是公共安全。

對于什么是公共衛生，即使是在公共衛生學界也存在不同的表述，但基本上都認為公共衛生是一種制度或者秩序。例如，1988年美國醫學研究會在其著名的研究報告《公共衛生的未來》中對公共衛生進行了界定：公共衛生是指“社會整體為實現能保障人群健康的各種條件而采取的措施”。〔27 〕2003年吳儀副總理在全國衛生工作會議上的講話指出，“公共衛生就是組織社會共同努力，改善環境衛生條件，預防控制傳染病和其他疾病流行，培養良好衛生習慣和文明生活方式，提供醫療衛生服務，達到預防疾病，促進人民身體健康的目的”。〔28 〕可見，公共衛生雖然也涉及公眾健康，但是公眾健康只是公共衛生的目的，而不是公共衛生的內涵。

公共衛生和公共安全一樣都具有公共性，因此，兩個概念中的“公共”應作相同的解釋。國外學者關于“公共”一詞有四種不同的理解：有的學者認為，公共是指不特定;有的學者認為，公共是指多數人;有的學者認為，公共是指不特定且多數人;有的學者認為，公共是指不特定或者多數人。〔29 〕我國的主流觀點認為，“公共”是指不特定或者多數人。〔30 〕因此，“公共”包括不特定人、多數人這兩種表現形式。所謂的“不特定”不是指“誰碰到誰倒霉”的意思，而是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結果事先無法確定，行為人對此既無法具體預料也難以實際控制，行為造成的危險或者侵害結果隨時可能擴大或者增加。〔31 〕換言之，不特定，包括對象的不特定和結果的不特定兩個方面。〔32 〕而“多數”不僅指的是所涉對象的數量，而且要求所涉對象必須體現一定程度的社會性。“多數”既包括現實的多數，也包括潛在的或可能的多數。“多數”，是就單一行為在客觀上具有危及現實的或潛在的多數人的安全而言。如果行為人手持帶有病毒的針管見誰扎誰，由于一次行為只能扎一個人，所以危害的不是公共安全，而是個人身體健康，只能構成故意傷害罪的同種數罪。〔33 〕

（三）具體危險如何判斷

如何判斷《刑法》第330條中的“傳播嚴重危險”，實際上涉及具體危險的判斷方法。江蘇省高級人民法院2020年2月14日發布的《關于妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控相關刑事案件的審理指南》規定，“因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進行醫學觀察的，屬于‘有傳播嚴重危險”。仔細思考就會發現，這一規定值得商榷。“多人被隔離進行醫學觀察”可能包含三種情形。第一種情形是，在醫學觀察期內，所有被隔離的人都被確診感染了病毒，這種情形屬于“引起甲類傳染病傳播”，而不屬于“有傳播嚴重危險”;第二種情形是，經過醫學觀察后，有的人被確診感染了病毒，有的人沒有感染，確診病人被進一步隔離治療，結果是沒有導致病毒的蔓延，這種情形既包括“引起甲類傳染病傳播”，又包括“有傳播嚴重危險”;第三種情形是，這些人經過14天的醫學觀察期以后，最終發現無人感染病毒，這種情形屬于“有傳播嚴重危險”。可見，把“造成共同生活以外的多人被隔離進行醫學觀察”作為本罪的立案標準是可以的，但把它作為判斷“有傳播嚴重危險”的標準則是不恰當的。因此，有必要單獨討論該罪中具體危險的判斷方法。

關于具體危險的判斷方法，我國主流觀點借鑒日本學說，采用客觀危險說。申言之，客觀危險說把行為時存在的所有客觀事實作為判斷資料，以科學的因果法則作為判斷標準，站在行為當時判斷危險的有無。〔34 〕但是，這種觀點值得商榷。從理論前提來看，該觀點和日本刑法學理論一樣，把具體危險犯之危險與未遂犯之危險混為一談，不加區分。實際上，具體危險犯的危險“是一種物理上客觀的危險”，〔35 〕而未遂犯的危險“不一定是物理的、科學的危險，……而是一般人所具有的恐懼感，是社會心理的危險”。〔36 〕“本來的‘具體危險犯中的‘具體危險，是對于特定犯罪構成要件預定的保護法益造成的危險;與此相對，未遂犯中所謂的‘危險，意味著既遂犯構成要件實現的蓋然性，并不一定是對法益的直接危險”。〔37 〕從判斷方法來看，客觀危險說也不自然。按照這種觀點，以科學的因果法則為標準，對行為時存在的所有客觀事實進行判斷時，如果不對客觀事實進行一定的剪裁，結論就只能是：實害結果沒有發生就沒有危險，實害結果發生了才有危險。而既然已經出現了實害結果，危險的判斷也就無意義了。如果要對事實進行一定程度的剪裁，正如論者所言“舍棄細微的、對危險判斷通常不起關鍵作用的具體事實”，〔38 〕那么危險有無的判斷就取決于判斷者剪裁力度的大小。換言之，危險就不再是客觀的危險，而是判斷者剪裁出來的危險。〔39 〕

筆者主張借鑒德國的偶然性說來判斷具體危險是否存在。德國聯邦最高法院在1996年的判例中指出，具體危險是行為導致的一種緊急狀態，這種狀態是如此強烈，以至于其是否會對法益造成損害完全取決于偶然事件。此后，偶然性說成為德國判斷具體危險的方法。概括來說，偶然性說認為具體危險的成立需要具備兩個條件，一是行為對象必須存在，二是在該對象上，行為創設了一種容易發生侵害的危險。對于第二個條件——“行為創設了一種容易發生侵害的危險”——通常從兩個階段進行判斷。第一階段，以行為時客觀存在的所有事實為基礎，以科學的因果法則為標準，判斷行為是否具有導致侵害結果發生的緊迫性。第二階段，對阻止結果發生的救助因素進行考察，判斷該救助因素的出現是否偶然。而對是否偶然的判斷，理論與實踐現在大多采一般人標準，而不是科學標準。〔40 〕

偶然性說有助于對“傳播嚴重危險”進行合理的判斷。首先，如果行為對象不存在，就不會有傳播的嚴重危險。例如，新冠肺炎病人進入空曠的廣場或者已經被封閉的街道等地方，由于這里原本就沒有人，所以不存在傳播的危險。不能因為行為人進入了公共場所，就抽象地判斷其具有傳播的嚴重危險。“傳播嚴重危險”是具體危險，而不是抽象危險，是行為造成的作為結果的危險狀態，而不是行為本身的危險。需要強調的是，公共交通工具雖然隨時都可能會有人上下，但只要新冠肺炎病人乘坐的這段時間內車上確實空無一人，也不能認定其有傳播的嚴重危險。其次，需要判斷行為是否創設了一種容易發生侵害的危險。這需要綜合考慮行為人是否為新冠肺炎病人，行為人是否做好了防護措施，行為人與其他人是否近距離接觸等多種因素。如果新冠肺炎病人與他人近距離接觸，只是因為環境通風效果好，或者他人免疫力強等偶然因素未被傳染，那就應認定行為人造成了傳播的嚴重危險。例如，前述嘉魚縣尹某某的案件中，尹某某違反封城令并在武漢和嘉魚之間運送乘客，即使最后尹某某并未感染新冠病毒，甚至他運送的乘客中恰好也沒有新冠肺炎病人或者病原體攜帶者，也應該認為其行為造成了傳染病傳播的嚴重危險。因為在重點疫區，行為人未采取測溫、體檢等措施，也未作任何防護，就組織那么多人乘坐公共交通工具，無疑是創設了一種容易發生侵害的危險，恰好車上沒有病人只是偶然現象。

（四）具體危險是否為認識的對象

“行為是否引起具體危險”與“行為人是否認知具體危險”是兩個不同的問題，兩者不能互相替代。因此，在研究具體危險的判斷方法以后，還需要討論具體危險是否需要被認識。這一問題實際上與本罪的罪過形式有關，對此，我國刑法學界存在較大爭議。過失說認為，本罪行為人對于實施違反傳染病防治法的行為是故意，但對于造成傳染病傳播或者傳播危險只能是過失。〔41 〕混合罪過說，本罪的行為人對于實行行為是故意，但對于行為造成的實害或者具體危險，既可以是故意也可以過失，沒有必要嚴格區分。〔42 〕故意說包括兩種截然相反的觀點。張明楷教授認為，本罪屬于故意犯罪，故意是相對于實行行為而言的，對于傳染病傳播或者傳播危險則既不需要有認識，也不需要有意志。換言之，實害結果和具體危險屬于客觀的超過要素。〔43 〕黎宏教授認為，本罪的故意既表現在實行行為上，也表現在危害結果上，“說行為人在行為時對自己可能引起的后果沒有認識，是難以想象的”。〔44 〕

實際上，上述過失說、混合罪過說、客觀超過要素說都認為，成立本罪不需要行為人對造成甲類傳染病的傳播或傳播危險有認識，即使行為人沒有認識也應該構成本罪。筆者認為這樣處理不甚合理。傳染病的傳播方式和途徑有時候連醫學都難以確切理解。例如，新冠肺炎在開始的時候，連醫學專業人士都不知道是怎么樣傳播的，所以最初稱為“不明原因肺炎”。即使是后來，人們對于新冠病毒在呼吸傳播之外，是否還存在接觸傳播、糞口傳播仍然莫衷一是。而且，一般人感染病毒后的最初幾天可能毫無反應，一般人也不能確信戴好口罩以后是否還會感染或傳播新冠病毒。在這種情況下，如果不要求行為人對傳播危險有認識，就會導致處罰范圍過寬。因此，為了限制妨害傳染病防治罪的適用范圍，防止其淪為客觀歸責的口袋罪，需要行為人對傳染病傳播的實害結果和具體危險有認識。在這一點上，筆者贊同陳興良教授“將該罪認定為故意犯，更能夠限縮刑罰范圍”的論斷。〔45 〕