中國（上海）自貿試驗區新片區立法保障論

鄭少華

內容摘要：授權暫時調整（停止）法律適用在新片區的立法中授權主體、被授權主體、授權方式、特定事項、授權期限、調整空間、調整幅度等內容需要進一步明確。中國（上海）自貿試驗區新片區“參照”經濟特區授權立法，也即“參照”經濟特區管理，獲得經濟特區授權立法。新片區的立法路徑有：授權暫時調整（停止）法律適用;參照經濟特區授權立法。應充分利用上述立法路徑。首先，利用授權暫時調整方法，將新片區總體方案規定的所有改革措施涉及法律調整的規定，由全國人大及其常委會授權國務院、最高人民法院等進行調整，并適時爭取上海市人大及其常委會獲得授權。其次，請求全國人大根據新片區主體方案賦予新片區經濟特區授權立法。最后，上海市人大及其常委會充分利用相關立法路徑修訂《中國（上海）自由貿易試驗區條例》與頒布《中國（上海）自由貿易試驗區新片區條例》，作為新片區運行的“基本法”。

關鍵詞：上海自貿區試驗新片區 立法路徑 授權暫時調整（停止）法律適用 經濟特區授權立法 職權立法 立法保障

中圖分類號：DF4 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0014-21

《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》（以下簡稱新片區總體方案）明確：新片區的各項改革開放舉措，凡涉及調整現行法律或行政法規的，按法定程序經全國人大或國務院統一授權后實施。說明在新片區的立法上，繼續采用自貿試驗區立法中的授權暫時調整法律適用的立法方式。而在該總體方案中又明確：參照經濟特區管理。也意味著新片區參照經濟特區，采用經濟特區授權立法的方式。因此，討論新片區的立法保障，應重點關注這幾個問題：首先總結授權暫時調整（停止）法律適用在自貿試驗區建設中的經驗以及在新片區運用的前景;其次，梳理經濟特區授權立法的變遷與運用以及在新片區立法的“參照”;最后，闡釋新片區立法的具體路徑與思路。

一、在自貿試驗區建設中授權暫時調整（停止）法律適用的運用

授權暫時調整（停止）法律適用，與自貿試驗區建設緊密相連的。始自2013年中國（上海）自由貿易試驗區建設之初：〔1 〕第一，《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》經國務院常務會議討論通過;第二，國務院向全國人大常委會提交《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定（草案）》;第三，十二屆全國人大常委會第四次會議作出《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，授權國務院在上海自貿試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批;繼而，上海自由貿易試驗區（以下簡稱上海自貿試驗區）正式掛牌開張。〔2 〕2015年，中國第二批自貿試驗區：天津、廣東、福建自貿試驗區掛牌運行，亦如前者，全國人民代表大會常務委員會再次作出授權決定，暫時調整包括“外資三法”與《臺灣同胞投資法》的行政審批相關規定。此前，即2012年年底，為了推進行政審批制度改革，第十一屆全國人大常委會第三十次會議曾發布授權決定，授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批，支持廣東開展行政審批改革。授權暫時調整（停止）法律適用的做法引起了諸多爭議：有主張通過憲法解釋賦予其正當性與合法性的;〔3 〕有主張屬于法律修改的;〔4 〕亦有主張通過修改法律，將其納入廣義立法權的。〔5 〕這些討論與授權暫時調整（停止）法律適用的實踐共同促進了2015年的《立法法》修訂。增加設置第13條規定，全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。嗣后，授權暫時調整（停止）法律適用作為一種“重大改革于法有據”立法技術被屢屢運用，越來越成為一種新的、更為常見及普遍的制度改革方式。

（一）授權暫時調整（停止）法律適用的規范涵義

授權暫時調整（停止）法律適用條款作為《立法法》第13條加以規定，是一個完全規范。根據規范分析與實踐考察，〔6 〕其涵義包括：（1）目的。該規范的目的是改革發展的需要。但改革發展的需要是一個含義十分豐富的概念，很難從實體上進行規范，但可以從程序角度規范，即要求對改革發展的需要必須有充分論證。從針對自貿試驗區的三次授權暫時調整（停止）法律適用的決定來看，至少無法從決定本身看出有經過充分論證，不能不說這是一件憾事。（2）授權主體。授權主體是全國人大及其常務委員會。至于哪些事項由全國人大決定，哪些事項由全國人大常務委員會決定，該規范沒有規定，但作為一種立法行為，參酌憲法與立法法兩者的立法職權分工規定，涉及憲法與基本法律應由前者授權決定，其他法律由后者授權決定。在我國，并無嚴格的基本法律界定，可以將由全國人大通過的法律，視為基本法律，以保持法律體系的統一性。（3）被授權主體。在該規范中，沒有載明被授權主體，因此，應該理解為由授權主體來決定。從實踐來看，被授權主體有國務院、國家監察委、最高人民檢察院、最高人民法院等。（4）特定事項。該規范明確行政管理等領域的特定事項可以作出授權決定。從實踐角度來看，行政管理等中的“等”是“等外”之義。所謂特定事項，表明授權的決定應該是確定的、特指的事項，不能是寬泛的、不確定的、一攬子的。（5）期限。該規范規定一定期限，何為“一定”？應該也是交由授權主體自由裁量的條款。但《立法法》第10條第2款規定“授權的期限不得超過五年，但是授權決定另有規定的除外”。雖然是約束授權國務院在法律保留條款中沒有法律時可以制定行政法規的決定的，似可參照。因為本條規范既曰“暫時”，目的且為“改革發展需要”，因此，宜有時間限定，且時限不能過長。（6）空間。該規范的空間效力是部分地方。也意味著不應該是全國范圍，這主要是考慮為改革發展需要暫時調法，應該在部分地方先行先試，而非在全國范圍內進行。（7）方式。該規范規定了兩種方法：暫時調整法律適用或者暫時停止法律適用。前者是指調整后適用另外的法律或法規;后者是指停止后并不適用其他法律或法規。但在實踐中，暫時調整后并無適用的法律或法規，這就與暫時停止的效力無區別。（8）幅度。該規范暫時調整或停止的是法律的一部分，至于這“一部分”的幅度，應交由授權主體自由裁量決定。當然，若整部法律都調整或停止，則不能運用此規范。

（二）授權暫時調整（停止）法律適用在自貿試驗區法治建設中的作用與完善

授權暫時調整（停止）法律適用被學者們稱之為自貿試驗區的變法模式。〔7 〕針對自貿試驗區法律適用，全國人大常務委員會迄今先后三次作出暫時調整的授權決定。在2015年《立法法》修訂前有二次，《立法法》修訂后有一次。共計涉及11部法律的部分內容。

可以說，授權暫時調整（停止）法律適用在自貿試驗區法治建設中起著良好作用：其一，重大改革于法有據。全國人大及其常務委員會通過授權暫時調整（停止）法律適用，將自貿試驗區改革發展納入法治軌道，使自貿區試驗改革具有法律上的依據。對于形成良好的法治化營商環境，對于全面依法治國的貫徹，都大有裨益。其二，法治引領改革。通過授權決定，將調整內容固定下來，以此規范與引導改革，使改革始終在法治軌道上進行。而且，此授權決定成為各地制定自貿試驗區條例的法律依據，有助于自貿區條例成為自貿試驗區“基本法”，規范與引領自貿試驗區發展。其三，確保自貿試驗區的“試驗性”。自貿試驗試驗區是我國作為對外開放的“試驗田”與對內改革的“新高地”，須提供可復制、可推廣的經驗。而授權暫時調整（停止）法律適用的方法，有助于制度的試驗，進而形成可復制與推廣的制度。

根據授權暫時調整（停止）法律適用的規范分析與實踐考察，特別是在自貿試驗區建設中的實踐，授權暫時調整（停止）法律適用應該從下述幾方面加以完善：其一，國務院應該統一規定，自貿區方案提出的各項改革政策措施，凡涉及調整現行法律的，按法定程序辦理。在現有18家自貿試驗區總體方案中，一些有此規定，如中國（山東）自貿試驗區;一些無此規定，如中國（遼寧）自貿試驗區。如此，就在實踐中產生兩個問題：總體方案沒有規定的，是否就無權請求全國人大及其常務委員會運用這項權力？而2019年10月26日第十三屆全國人大常務委員會第十四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在自由貿易試驗區暫時調整適用有關法律規定的決定》顯然又包括遼寧自貿試驗區。因此，通過統一規定，補全原先國務院頒布的相關自貿試驗區總體方案之漏洞。其二，授權決定中應明確被授權主體或者自貿試驗區所在省市一級人民代表大會及其常務委員會或者經濟特區所在市一級人民代表大會及其常務委員會應根據授權決定在限定的時間內頒布相應的行政法規或地方法規，以替代原有法律規定。如此，不會因暫時調整而導致相關主體無等效法律（法規）可以遵守。其三，擴大被授權主體。在涉及法律服務、訴訟環境、法官法、檢察官法等，亦可以授權最高人民法院、最高人民檢察院在自貿試驗區調整相關法律規定，以豐富法律服務與完善自貿試驗區的營商環境。在針對各自貿試驗區與經濟特區的特殊需求，可以授權自貿試驗區所在省市區一級人民代表大會及其常務委員會與經濟特區所在市一級人民代表大會及其常務委員會暫時調整（停止）法律。以鼓勵差異化競爭，加快可復制可推廣制度的形成。其四，因地而異的授權決定。國務院、最高人民法院、最高人民檢察院可以根據各自貿試驗區的不同需求，由全國人民代表大會及其常務委員會作出不同授權決定。

（三）授權暫時調整（停止）法律適用在新片區的運用

授權暫時調整（停止）法律適用在新片區的立法中運用，應該沒有異議。但在運用中有下述幾個問題需要進一步厘清：（1）授權主體。按新片區總體方案是指全國人大授權決定。而根據《立法法》第13條之規定，授權決定的主體是全國人民代表大會及其常務委員會。在《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（2013，國務院）《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開放方案》（2015，國務院）都載明：全國人民代表大會常務委員會作出授權國務院暫時調整相關法律規定的行政審批的決定;而且在實踐中，全國人民代表大會尚無作出授權決定的實例，過往的授權決定皆為全國人大常務委員會作出。（2）被授權主體。在自貿試驗區的授權暫時調整（停止）法律適用的被授權主體迄今只有國務院，而根據新片區總體方案的明確要求：支持新片區加強國際商事糾紛審判組織建設。即行將建設的上海國際商事法院，面臨著案件管轄、法官聘任、律師代理、語言適用、非公開審理、是否放棄上訴、一站式糾紛解決機制、判決轉化等皆涉及我國現行《民事訴訟法》《法官法》《律師法》《國家通用語言文字法》等，可依《立法法》由全國人大常委會征收調整3至5年，經司法試驗，誒時機成熟，即進行相關修改。〔8 〕上述所提及的《民事訴訟法》《法官法》顯然應由全國人大及其常委會授權最高人民法院暫時調整（停止）法律適用更為合適。再者，上海市人大及其常委會是否可以成為被授權主體？筆者將在后文討論新片區參照經濟特區授權立法與授權暫時調整（停止）法律適用的結合時再行論述。總之，新片區改革措施的落地，需要被授權主體保持開放性。（3）方式。授權暫時調整（停止）法律適用規范分為授權暫時調整與授權暫時停止兩種方式，新片區的法律調整，應該兩種方式都需要運用，因此，新片區總體方案的法律調整宜采廣義解釋，即包括授權暫時調整與暫時停止兩種調整方式，以便根據不同需要，采取不同的措施。（4）特定事項。增設新片區不是簡單的原有自貿試驗區擴區，也不是簡單的現有政策平移，是全方位、深層次、根本性的制度創新變革。〔9 〕因此，新片區需要授權調整法律的特定事項不惟行政管理，還涉及“五自由一便捷”以及“產城融合”等諸多經濟社會的特定事項。所以，《立法法》第13條在新片區的運用，宜對行政管理等特定事項作“等外”解釋。（5）期限。暫時調整（停止）法律適用的“暫時”宜確定在3至5年為宜，具體時限應根據不同的特定事項來確定。（6）空間。涉及新片區總體方案的改革措施，其法律調整應僅適用于新片區。（7）幅度。無論新片區的改革力度多大，但在授權調整（停止）法律適用運用時，都不能涉及一部法律的全部調整（停止），這是法治底線。（8）目的。新片區的改革措施涉及法律調整，必須符合改革發展需要的目的，宜進行充分說明，理由不充分的，不宜進行調整。

二、經濟特區授權立法的性質與新片區的“參照”

《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》明確指出：新片區參照經濟特區管理。賦予其“更大自主權，更多先行先試的權限”，新片區應該對標國際上公認的競爭力最強的自由貿易園區，在“五自由一便捷”進行開放型經濟壓力測試。從法治層面上說，其最重要的是具有授權立法權。

（一）經濟特區授權立法的變遷

經濟特區授權立法始自20世紀80年代初，迄今為止，已經歷過三個階段：第一個階段，分別授權立法時期。從1981年至1996年期，全國人大及其常委會先后五次作出關于經濟特區立法的授權決定。在此階段，授權主體分別為全國人大及其常委會，被授權主體包括經濟特區的省級人大及常委會、省級政府、經濟特區所在市級人大及常委會、市政府，經濟特區法規適用于經濟特區范圍內。〔10 〕這一時期，由于沒有《立法法》，不存在法律保留原則，一攬子授權決定經濟特區立法事項較為寬泛。立法權限只需“遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則”，因此，變通空間大。在這個階段，海南、深圳等經濟特區立法，不少涉及基本民事制度與基本經濟制度的，如關于公司立法，市場經濟秩序立法等。第二個階段，2000年《立法法》頒布實施時期。《立法法》的頒行，并沒有改變特區立法權的性質，但是在第8條規定的法律保留事項，縮小了經濟特區立法權的立法事項。且作為地方立法的一種，須備案審查。而且在授權立法方面改變了以往授權決定的相關規范：授權主體僅限于全國人大，被授權主體也僅限于相關省市的人大及其常委會，授權立法形式僅限于法規。第三個階段，2015年《立法法》修改實施時期。總體上承襲了2000年《立法法》框架，但進行部分修正，要求變通說明。

（二）經濟特區授權立法的性質

對于經濟特區授權立法的未來走向以及在自貿試驗區立法與新片區“參照”經濟特區管理的立法可能的運用，還必須充分考慮經濟特區授權立法的性質。關于經濟特區授權立法的性質，爭論 〔11 〕的焦點主要在：國家立法抑或地方立法？先行先試抑或變通立法？前者涉及央地立法權限，后者涉及立法內容的性質。

1.國家立法抑或地方立法

經濟特區的授權立法從立法事項的劃分角度來說，到底是中央事項還是地方事項，若是前者，則屬國家（中央）立法，若是后者，則屬地方立法。

經濟特區的授權立法的性質，一方面具有國家立法性質：首先，經濟特區的歷史使命。經濟特區在經濟體制改革中發揮了“試驗田”作用，在對外開放中發揮了重要“窗口”作用，在創新發展中發揮了“推動器”作用，在發展模式轉型升級中發揮了龍頭作用，在法治化、國際化、便利化營商環境建設中發揮了示范作用。〔12 〕從經濟特區的歷史使命來看，經濟特區建設是國家戰略，其事項首先表現為國家事項，而經濟特區授權立法是針對這些事項立法。其次，新的經濟特區戰略定位。習近平總書記提出的經濟特區新時代戰略定位——要成為改革開放的重要窗口、改革開放的試驗平臺、改革開放的開拓者、改革開放的實干家。〔13 〕以新的經濟特區戰略定位來看，經濟特區將繼續在改革開放上起著引領的作用。“用足用好經濟特區立法權，在遵循憲法和法律、行政法規基本原則前提下，允許深圳立足改革創新實踐需要，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。” 〔14 〕以此來服務于經濟特區的新的戰略定位。而這種經濟特區戰略定位具有國家事項性質。其三，授權立法權獲得的過程。以深圳特區獲得授權立法權過程為例：〔15 〕在深圳經濟特區建設和發展需要法律而沒有立法權的年代，深圳經濟特區只能依賴國家和廣東省“送法”。〔16 〕1981年到1986年，深圳經濟特區相關的19項法律法規中，16項由廣東省人大通過，3項由國務院通過。1992年7月1日，全國人大《關于授予深圳經濟特區立法權的議案》賦予深圳經濟特區立法權，授權深圳市人民代表大會及其常務委員會根據具體情況和實際需要，遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則，制定法規，在深圳經濟特區實施，并報全國人民代表大會常務委員會、國務院和廣東省人民代表大會常務委員會備案;授權深圳市人民政府制定規章并在深圳經濟特區組織實施。〔17 〕深圳經濟特區的授權立法是代表最高國家權力機關在深圳經濟特區進行立法，經濟特區法規具有國家法律性質。〔18 〕

另一方面，經濟特區授權立法具有地方立法的特點：首先，《立法法》的規定。2015年修訂的《立法法》第74條規定，經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施。〔19 〕第90條第2款規定，經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。〔20 〕上述第74條是放在《立法法》第四章第一節作為地方性法規來表述的，亦表明經濟特區授權立法適用空間在經濟特區范圍內，具有特定的地域性。其次，經濟特區授權立法的起源。關于五個經濟特區授權立法決定有五次：1981年全國人大針對廣東省與福建省人大及其常委會的授權;1988年針對海南省人大及其常委會的授權;1992年全國人大常委會針對深圳的授權;1994年針對廈門的授權;1996年全國人大針對珠海與汕頭的授權。彼時，《立法法》尚未頒布，因此，除了海南省外，其他四個經濟特區所在市根據當時的憲法和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，并無立法權。全國人大及其常委會的授權決定成為其獲得地方立法權的唯一依據。所以，這個授權決定具有“賦予其地方立法權”的涵義，并不能僅僅解讀成“將國家立法事項交由其完成”。最后，經濟特區的地方特色。雖然，經濟特區無論在歷史使命，還是新的戰略定位上，都要求其承擔國家任務，但這種國家任務在很大程度上是要靠地方特色——結合當地的資源稟賦來承擔的，因此，授權立法一定會涉及地方事務。

綜上所述，經濟特區授權立法既具有國家立法性質又具有地方立法性質。

（二）立法路徑的整合

新片區宜根據現有立法資源對立法路徑進行整合，充分發揮立法路徑的不同功能，以滿足新片區巨大的立法需求。首先，在參照經濟特區授權立法與地方職權立法中對授權暫時調整（停止）法律適用決定進行固定與深化。授權暫時調整（停止）法律適用作為一種立法方法，應該是對法律保留條款確定后的一種彌補。也就是說，在《立法法》出臺后，經濟特區授權立法的事項已被壓縮——不得涉及《立法法》第8條的法律保留條款事項。因此，只有先提供暫時調整（停止）相關法律的部分規定，行政法規與地方性法規才能根據該授權決定來立法。其次，爭取授權暫時調整與參照經濟特區授權立法、地方職權立法更加緊密結合。爭取上海市人大及其常委會成為授權暫時調整（停止）法律適用的被授權主體。如此，可以節省資源與提高效率。使三條路徑結合得更加緊密。第三，重新整合先行性立法、創制性立法與執行性立法。通過授權暫時調整方法與參照經濟特區授權立法，部分獲得國家事務立法權，充實地方性法規的先行性立法與創制性立法功能，以滿足新片區承擔國家戰略與根本性制度變革的立法需求。

（三）立法路徑的運用思路

在目前情況下，新片區爭取像海南自由貿易港一樣，由全國人大及其常委會直接制定法律，可能性并不大，因此，宜充分利用上述三條立法路徑。首先，利用授權暫時調整方法，將新片區總體方案規定的所有改革措施涉及法律調整的規定，由全國人大及其常委會授權國務院、最高人民法院等進行調整，并適時爭取上海市人大及其常委會獲得被授權主體。其次，請求全國人大根據新片區主體方案賦予新片區經濟特區授權立法。最后，上海市人大及其常委會充分利用三種立法路徑修訂《中國（上海）自由貿易試驗區條例》與頒布《中國（上海）自由貿易試驗區新片區條例》，作為新片區運行的“基本法”。之所以主張兩個條例分立，理由有：其一，新片區有參照經濟特區授權立法的立法路徑，可以進行變通規定。其二，新片區的制度與上海自貿試驗區有較大差異。但兩條例是一般法與特別法的關系。即自貿試驗區條例應是新片區條例制定的依據之一。自貿試驗區與新片區的共性問題宜由自貿試驗區條例規定。

Abstract： There is a need for the authorization to temporary adjustment or suspension the application of the law to be further clarified in the Special Area of China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone （"Special Area a"）， specifically， in the contents of empowering subjects， authorized subjects， authorization ways， specific matters， authorization period， adjustment of spaces and adjustment of ranges. The Special Area "refers to" the authorized legislation in the Special Economic Zone， which means the Special Area references the management in the Special Economic Zone， adopting the authorized legislation way. There are kinds of legislative approaches in the New Area： authorization to temporary adjustment or suspension the application of law， reference to the authorized legislation in the Special Economic Zone and Shanghai Municipal People's Congress and its Standing Committee's legislation by authority power. In addition， the some above legislative paths should be made full use of. Firstly， under the authorized temporary adjustment way， the National People's Congress and its Standing Committee authorize the State Council and the Supreme People's Court to make adjustments on the reform measures in the Framework Plan for the Special Area which involves the existing law and regulation amendment， and the Shanghai People's Congress and its Standing Committee should be striving to become the authorized subjects in due course. Secondly， the National People's Congress empowers the Special Area with authorized legislation way in the Special Economic Zone according to the Framework Plan for the New Area. Lastly， the Shanghai People's Congress and its Standing Committee make full use of relevant legislative approach to amend the "China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone Regulation" and promulgate the "Regulation on the Special Area of China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone " as the "basic law" during the operation of the New Area.

Key words： the Special Area of China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone; legislative paths;authorization to temporary adjustment or suspension the application of the law; authorized legislation in the Special Economic Zone; legislation by authority power; legislative guarantee