訴訟財產保全責任保險承保風險分析及對策建議

曾怡 李玉水

摘 ?要：訴訟財產保全責任保險是一種新型的責任保險，其承保風險也較一般責任保險有所不同，在心理風險、道德風險、逆選擇風險、法律風險等方面表現出特殊性。保險公司應以立法機關完善法律法規為前提，以監管部門引導訴訟財產保全保險體系建設為方向，采取發展業務渠道、建設核保團隊、積極參與另訴維權等具體措施，實現對訴訟財產保全責任保險的承保風險的有效管控。

關鍵詞：訴訟財產保全;責任保險;承保風險

中圖分類號：D925.1;F842.69 ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ?文章編號：1671-9255（2020）01-0030-04

訴訟財產保全責任保險是一種新興的責任保險產品，在申請人訴訟保全申請錯誤、造成被申請人財產損失的情況下，由保險人承擔申請人對被申請人的損失賠償責任。該險種是保險與司法服務合作的產物，于2012年推出，經過多年的發展，已逐漸得到各地基層法院的認可，降低了申請人訴訟申請成本，擴展了保險公司業務，提高了法院工作效率，保障了被申請人獲賠權實現，形成了申請人、保險公司、法院和被申請人四方共贏的局面。隨著實踐的不斷發展和理賠案件的發生，保險業界已經改變了對訴訟財產保全責任保險出險率低、承保風險小的固有印象。和其他險種一樣，訴訟財產保全責任保險同樣面臨道德風險、心理風險、逆選擇等風險的挑戰，鑒于該保險是責任保險與訴訟保全擔保的“跨界”合作，承保風險中含有特殊的法律風險，承保風險更為復雜，為推動訴訟財產保全責任保險更好地發展，發揮其積極的社會管理作用，有必要對它的承保風險進行分析，以制定更為有效的控制管理辦法。

一、承保風險種類及表現

信息不對稱是指社會活動的某一參與者比其他參與者對某一類信息更為了解，擁有信息方面的優勢。保險是典型的信息不對稱活動。保險活動中常見的信息不對稱表現為保險人對保險產品內容更為了解和投保人、被保險人對保險標的情況更為了解兩個方面。本文討論的信息不對稱主要指后一種情況，保險人的承保風險也多源于此。在投保人、被保險人占據標的信息優勢的情況下，出于“理性人”的私利，心理風險、道德風險、逆選擇風險被引發。

（一）心理風險

在信息不對稱情況下，由于保險的存在，投保人、被保險人以及相關利害方可能會對風險的防范、管理產生懈怠，使得標的的風險條件惡化，即

“心理風險”。簡言之，保險中的“心理風險”是指與人心理狀態相關的風險，表現為相關主體的疏忽、過失、投保后片面依賴保險等。[1]訴訟財產保全責任保險涉及的重要關系方包括保全申請人（投保人、被保險人）、保險公司（保險人）、被申請人（第三方）、法院等。保險制度的推行必然引發以上主體的心理變化，從而帶來一系列心理風險。

1.來自申請人的心理風險

在訴訟財產保全責任保險推行之前，保全申請人需要提供等值的現金或其他財產作為擔保才能提出訴訟財產保全申請，或者向銀行、專門的擔保公司申請擔保，但其擔保的門檻和費用都很高，普通百姓無法企及。訴訟財產保全責任保險制度的推行初衷就是要降低訴訟保全申請的門檻和費用，保障民眾訴訟權的實現。即申請人只要繳納較低的保費就可以獲取保險人對申請人的擔保。該險種在實現保全申請成本大幅下降、申請錯誤賠償責任風險轉嫁的同時，勢必會大大增強申請人提出保全申請的動機，其中可能出現不必要的保全申請、超額保全申請，甚至激發申請人利用訴訟財產保全實現非訴訟目的的惡意行為。這些心理風險引發的不當保全申請增加了保險公司訴訟財產保全責任保險的理賠機會。

2.來自法院的心理風險

實務中，很多基層法院的法官直接將訴訟財產保全申請責任保險認定為擔保，與一般的金錢擔保、物保的作用并無二致。他們認為既然保險公司具有充足的償付能力，擔保是持續有效的，法院方就沒有必要再對保全申請人做嚴苛的實質性審查，只需要對起訴狀和保全申請進行形式審查，這樣才能充分發揮財產保全保險制度的優勢和功能。[2]我國現行的《民事訴訟法》對保全申請中法官的審查義務未做明確的規定，法院方僅憑法官對案件的認知即可在短時間內做

出財產保全申請的裁定。因此，出于對訴訟財產保全責任保險制度的依賴，法官對訴訟保全審查往往松懈，這直接增加了保全申請的不確定性，不僅影響到被申請人的權益，也增加了保險人的理賠概率。

（二）道德風險

雖然都與人密切相關，都源自保險標的信息不對稱，但和心理風險不同的是，道德風險更為激進，被保險人為了私利，不僅會懈怠風險管控，而且可能會進一步制造風險事故，騙取保險金。可見，道德風險主要與人的品行修養有關，表現形式主要有投保人/被保險人制造、捏造保險事故，惡用保險事故等。[1]訴訟財產保全責任保險的道德風險主要表現為申請人與被申請人惡意勾結，通過虛假訴訟，惡意敗訴，利用保險理賠向被申請人輸送不法利益。在信息不對稱、專業核保團隊缺失的情況下，保險公司往往無法全面了解案情，保全申請人與被申請人合謀的道德風險將大大增加保險公司的理賠損失。

（三）逆選擇風險

日常經營中，保險公司通過正確識別風險類型，并基于平均風險出具承保決定并厘定保費。由于保險合同雙方當事人對保險標的風險信息掌握不可能完全對稱，一旦保險人無法很好地識別風險，高風險的投保人就會積極加入保險，以“較低”的保費成本獲得“較高”的保險保障，這就是保險的逆選擇風險。逆選擇風險表現為投保人明知標的風險狀況較高，仍做隱瞞，使得保險公司在標的的選擇或費率開價等方面處于不利。[1]訴訟財產保全申請責任保險的逆選擇風險則具體表現為，在財產保全申請尚有很多不確定因素時，申請人堅持提起申請并期望通過不高于平均費率的價格獲得保險的風險轉嫁。由于缺乏具備司法實踐經驗和法學理論基礎的專業核保團隊，保險公司很難在承保之初對案件做深入的了解和合理的走向預判。很多情況下，保險公司對案情的了解來自于申請人的代理律師。律師與申請人的利益一致，有隱瞞案情真實情況的動機。因此，申請人的逆選擇風險很難被識別。由于保險費率是按照平均風險厘定，逆選擇風險的存在將導致保險公司承接超過自身實力的高風險保全申請且無法準確定價保單。為了彌補虧損，保險公司可能提高保費費率，這只會形成“劣幣驅逐良幣”的惡性循環。提高的價格使得風險較低的潛在投保人放棄投保，留下高風險的客戶，最終導致業務無法維系，最終造成業務虧損。

（四）法律風險

和一般保險的發展基礎相比，責任保險的發展更有賴于地區法律制度的不斷完善法律風險是影響責任保險經營的重要方面。對于訴訟財產保全責任保險而言，其法律風險主要表現為以下幾個方面：

1.“保全申請錯誤”認定標準不明，存在司法認定寬泛的現象

現行的《民事訴訟法》及其解釋并未明確申請財產保全“錯誤”的判定標準，導致法官們的判斷標準不一，判定存在亂象。有些法官認為財產保全的基礎和前提是申請人的訴訟請求得到生效判決的支持，他們直接將申請人是否最終敗訴作為保全申請是否錯誤的認定標準。也有些法官則認為應以申請人主觀有過錯作為判斷保全申請錯誤的準則，但在主觀過錯的判定標準上，又產生了“惡意或重大過失”和“一般注意義務”的分歧。以上司法實踐中的混亂實際上是學界對“申請錯誤”判定標準缺乏統一認識的結果。[2-3]在此混亂情況下，加上不少法官對保險相關法律法規并不十分了解，一旦發生保全申請導致被保險人財產損失的情況，考慮到有保險公司提供擔保，承擔最終的賠償責任，法官傾向于判定申請錯誤，并由保險公司理賠，由此形成了“保全申請錯誤”司法認定寬泛的趨勢，對保險公司經營不利。

2.“財產保全錯誤”下損失的認定標準不明，保險人可能因此背負過大的賠償責任

實務中常見的財產保全標的主要有房產、車輛、銀行賬戶、股票、股權和其他實物等，常用的保全手段有查封、扣押、凍結等。不同的保全標的和保全手段會給被申請人帶來不同的財產損失。隨著財產種類的不斷豐富，《民事訴訟法》沒有也不可能對各種類型財產在各種保全手段下損失的厘定確定明確的計算標準。因此在實務中，法官只能根據自己的理解自行其是，同一案情下會出現不同的損失認定。代位申請人承擔賠償責任的保險公司可能因此背負過高、不合理的賠償金額。

3.法院方要求保單不設免責和免賠額/率，且對保險期限有專門規定，以保證持續穩定的不可撤銷擔保

雖然相關規定認可訴訟財產保全責任保險可作為訴訟保全擔保手段之一，要求保險人應在保單外另向法院提供擔保書，并對擔保書的必要內容做了規定，但對擔保書出立的前提與基礎——責任保單沒有明確具體的要求。在實務中，為了滿足法院對擔保持續、穩定的要求，保險公司只能取消訴訟財產保全責任保險的免責條款，甚至取消關于免賠額和免賠率的規定。這會導致免責條款、免賠額、免賠率等保險人控制道德風險、逆選擇的常規手段無法運用于訴訟財產保全責任保險。而且，很多法院要求保險公司在保單保函中明確承擔不可撤銷保證責任，即連帶責任保證，強調保險公司在任何情況下都能承擔對被申請人保全財產損失的賠償責任，即使在申請人為惡意申請的情況下，保險公司也必須先對被申請人賠償，再向申請人追償。雖然依據《擔保法》相關規定，保證人承擔保證責任后有權向債務人追償，但責任保單中免責條款的缺位使得保險公司的追償權并不確定，保險人有可能無法實現追償。

二、承保風險成因分析

（一）保險屬性與擔保屬性沖突

訴訟財產保全責任保險到底是保險還是擔保，保險界和司法界持不同觀點。司法界認為訴訟財產保全責任保險是擔保，保險界則多認為其仍為保險中的一種。在實務中，司法界的話語權更大。在法院的要求下，保險公司必須在訴訟財產保全責任保險合同以外另向法院出具擔保書（保函）。擔保書中多明確保險公司承擔不可撤銷的連帶責任擔保保證，且在擔保書與保單內容沖突的情況下以擔保書為準。雖然有學者主張將訴訟財產保全責任保險的屬性分為對外對內兩種，對外為保證，對內為保險，保險公司可對外以擔保人身份為被申請人損失承擔賠償，對內按保險合同約定，憑非保險責任范圍的賠償金額向申請人追償。[4]但這無法根本解決訴訟財產保全責任保險的雙屬性沖突。“擔保”屬性下訴訟財產保全責任保險保單中免責條款、免賠額等保險專有條款的缺失，直接導致保險人無法控制保全申請人以及法院的道德風險與逆選擇風險，且向保全申請人主張的追償權被模糊化處理。另外，為了維持責任保單持續穩定的擔保效力，法院要求只要案件未完成審理和執行，保險公司的擔保責任就不能解除。考慮到超期審理等情況，訴訟財產保全責任保險的保險人所承擔責任的期限遠超于一般財產保險的保險期限。“遙遙無期”的保險期限還影響到保險公司對風險的預測、保費的確定等工作。可見在訴訟財產保全責任保險中，作為企業的保險公司所承擔的風險不是普通的承保風險，還交織了其作為擔保人的保證風險，風險狀況更為復雜。

（二）訴訟保全法律法規制定粗放

現行的《民事訴訟法》雖然對保全申請人申請錯誤應承擔賠償責任做了明確的規定，但對最為關鍵的“申請錯誤”并沒有做出確定的解釋說明。司法界和學術界對“財產保全申請錯誤”的解釋多為列舉說明，沒有嚴格的法律界定。基層法官會依照自己的理解來判斷申請是否錯誤，或簡單地采用“敗訴”來判定保全申請錯誤，或放棄探尋保全申請的主觀動機。因此，無論哪個判定標準都是沒有法律依據的。

另外，對“申請錯誤”的審查程序，現行訴訟法也沒有做出明確規定。以德國《民事訴訟法》為例，其不僅規定了申請人對保全申請的釋明責任，也明確了法官對申請合法性和申請理由合理性的審查義務。相比之下，我國的訴訟法是以強化保全申請擔保的方式弱化了申請人的陳述責任和法官的審查義務，造成申請錯誤的概率提高。這對處于信息弱勢的“擔保人”保險公司是不公平的。

三、承保風險控制的對策建議

（一）立法機構

法律風險是承保訴訟財產保全責任保險的保險人面臨的最主要的風險。完善相關法律法規完善是發展訴訟財產保全責任保險的前提條件。

1.明確責任保單的保險屬性

實踐證明，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》對訴訟財產保全責任保險定性為保證，混亂了司法界與保險界對該險種的屬性認定，產生了法院擔保訴求與保險公司保單供應的錯位與矛盾。結果是不僅不能有效保障被申請人財產損失求償的權利，而且也損害了保險人應有的權益，產生另一種司法不公平。所以，應從立法層面確認訴訟財產保全責任保險的保險屬性，在此基礎上明確保險合同當事人的權利義務。這才是確保訴訟財產保全保險健康發展的根本前提。

2.明確財產訴訟保全申請錯誤判斷標準

設定訴訟財產保全制度的目的是在尊重申請人訴訟權利的同時防止其濫用訴訟權利，保護被申請人的合法權益。可見，訴訟財產保全制度是立法者對訴訟雙方當事人的利益平衡安排。應以此立法初衷為出發點，將當事人地位平等原則作為考量申請是否錯誤的重要標準。

3.完善訴訟保全申請流程

通過完善訴訟財產保全申請流程，確立嚴格的申請判斷對錯的程序規則。在現行《民事訴訟法》的基礎上，明確申請人對申請理由的陳述義務，以及明確法官要在謹慎審查申請人遞交的理由和材料的基礎上再做判斷。只有實現訴訟保全申請規范化，才能進一步判斷其正當性。所以，完善訴訟財產保全申請流程是判斷訴訟保全申請對錯的法律形式要件。

（二）監管部門

發達國家的實踐經驗證明，訴訟財產保全保險對維護司法公平正義、促進社會發展具有積極的意義。事實上，訴訟財產保全保險產品除了責任保險，還有保證保險，該保險發展較為成熟的國家所采用的模式均以保證險為主、責任險為輔。結合訴訟財產保全責任保險在我國發展的具體情況，監管部門應鼓勵訴訟財產保全保證保險發展，引導市場由以責任險為主轉向以保證險為主。

和責任保險的保險標的為保全申請人的侵權責任不同，訴訟財產保全保證保險的承保風險為申請人的信用風險，保險標的直接為保全被申請人的損失，可避免申請人侵權責任認定中的各種糾紛。[5]我國現行的訴訟財產保全保險模式以責任險為主，但也有部分保險公司已啟動保證保險業務。司法界與保險界對訴訟財產保全責任保險的屬性之爭無非是要求保險行擔保之實。保證保險承保信用風險可以直接起到增信的功能，投保人為保全申請人，被保險人則明確為保全被申請人。同時，保證保險合同明確了保險人向被保險人賠償之后對投保人的追償權，解決了先前責任保險中保險公司追償權模糊的問題。總之，建立并完善以保證險為主、責任險為輔的訴訟財產保全申請保險體系，有利于解決責任保險屬性矛盾產生的各種風險隱患，明確各方權責，發揮保險的保證功能。

（三）保險公司

1.重視維權，積極參與有關訴訟保全錯誤的另訴

針對申請人是否申請錯誤，是否因此造成被申請人財產損失以及具體損失多少，以被申請人為原告、申請人為被告的另訴將被提起。另訴的結果有且不限于以下幾種：申請人申請保全無不當，無須承擔賠償;申請人申請保全有誤，造成被申請人財產損失，但較被申請人主張數目少，由保險公司代為賠償;申請人申請保全有誤，但并未因此造成被申請人財產損失，保險公司無須賠償;申請人申請保全的金額超過必需金額，超額不當給被申請人損失，保險公司代為賠償。可見，有關訴訟保全申請錯誤判定的另訴與保險公司的利益密切相關。雖然相關法律法規尚未對另訴情況下保險公司的訴訟地位做出明確規定，但考慮到維護自身利益，保險公司應積極參與另訴。

2.加強與外部律師團隊的合作，建立專屬核保團隊

訴訟財產保全責任保險是一種新型險種。從實踐看，該險種因民事訴訟而起，關聯保全擔保領域，涉及的法律關系較為復雜，加上相關法律法規粗疏，保險公司更需要引進資深的法律專業人士進行風評風控。引進的人才包括且不限于具有豐富民事訴訟經驗的律師、長期從事民商事審判的退休法官等法務人員。同時，保險公司應重視員工的培訓，通過引進人才舉辦專業授課，重點業務案例分析、研討等方式，以老帶新，引進“外腦”的同時促進“內腦”的生成、發展。

在核保中應注意不同類型訴訟財產保全申請的風險識別。以申請的時間為基準，我國訴訟財產保全分為訴前財產保全和訴中財產保全。申請人提起訴前財產保全申請時，案件尚未系屬法院，法院方也不了解案件具體情況，全憑申請人陳述確定申請。訴中財產保全申請提起時，受訴法院對案情已有所了解，更有條件對財產保全申請是否合理做出判斷。可見，訴前財產保全申請的不確定性更高，如果承保，保險公司賠償風險也會更高。從控制風險的角度出發，保險公司核保人員應更謹慎對待訴前財產保全申請業務。

3.發展高質量的業務渠道，獲取優質案源

民商事訴訟案件多采用訴訟財產保全申請，而這類案件的案源多掌握在專職律師和企業法律顧問的手中。為獲得優質的案源，保險公司必須與律師事務所合作，通過訴訟代理律師的推薦讓更多申請人知道、了解該保險。在此過程中，保險公司應注意對介紹優質案源的律師給予較高的報酬作為激勵，在擴展業務的同時也要控制代理律師的道德風險。在展業過程中，保險公司應積極與律師溝通，主動合作，挖掘潛在客戶。

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Analysis of the Risks in Undertaking Litigation Property Preservation Liability Insurance and Countermeasures

ZENG Yi， LI Yu-shui

（College of Finance， Fujian Jiangxia University， Fuzhou 350001， China）

Abstract： Litigation property preservation liability insurance is a new type of liability insurance， which is different from general liability insurances in terms of undertaking risk， showing certain particularity in psychological risk， moral risk， adverse selection risk， legal risk， etc. The authors suggest that the legislature should optimize relevant laws and regulations， and the supervision department should construct and optimize the litigation property preservation insurance system， based on which insurance companies should implement some specific countermeasures such as expanding business channels， building an insurance examination team， and actively participating in other lawsuits related to the wrong judgment of the application for preservation of litigation， so as to manage and control the risks in undertaking litigation property preservation liability insurance effectively.

Key Words： litigation property preservation; liability insurance; underwriting risk

收稿日期：2019-11-18

基金項目：福建省社會科學規劃項目一般項目（FJ2018B091）

作者簡介：曾怡（1981- ?），女，福建福州人，福建江夏學院金融學院講師，碩士。

DOI：10.13685/j.cnki.abc. 000471