庭審中心主義視角下律師功能的困境與出路

李敏

摘要：我國律師功能的發揮一直面臨著困境，刑事訴訟結構是最為本質的原因，只有完成刑事訴訟結構層面質的轉型，在庭審中心主義改革下，才能從根本上解決這一問題。

關鍵詞：律師功能;刑事訴訟結構;庭審中心主義

一、引言

1979年我國刑事訴訟法規定了被告人有權獲得辯護，并且可以委托律師;1996年修改后的刑事訴訟法進一步規定了律師辯護權不僅可以在審判階段發揮，還可以在偵查階段發揮，不僅可以針對實體問題進行辯護，對程序問題也可以辯護。盡管有了立法上的規定，但實踐中偵查階段律師的會見權、閱卷權都受到了限制，這些問題阻礙了律師功能的發揮。于是，2012年再次修改的刑事訴訟法，做出了新的規定，確定了偵查階段律師就是辯護律師的訴訟主體地位，但三難[1]、六難[2]問題依舊沒有得到解決，立法層面的努力似乎與實踐方面不成正比，律師職能依然難以發揮。最新修改的2018年刑事訴訟法，完善了律師制度，如規定審查起訴階段應當聽取律師的意見。黨的十八屆四中全會明確提出的“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，在《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中明確要求“犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護，人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關保證犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護。依法保障辯護人會見、閱卷、收集證據和發問、質證、辯論辯護等權利，完善便利辯護人參與訴訟的工作機制”，都在不斷強調律師職能的發揮。

綜上，雖然律師的辯護職能作為幾輪司法改革的重要部分在立法層面不斷完善，但為何在實踐中一直無法真正發揮作用，其本質上反映的是什么問題？哪個層次上的問題？新一輪以庭審為中心的司法改革是否能解決這一困境呢？

二、律師功能發揮的困境

律師職能發揮的困境體現在刑事訴訟程序的全過程，偵查程序中主要表現為：一是會見難。或者制造種種借口，阻礙會見;或者即使會見了，過程也是阻礙重重。 [3]。二是調查取證難。對于律師而言，調查取證是極具風險的。而不愿接受委托，導致大量刑事案件沒有律師出庭辯護。因此近年來辯護率降低[5]、律師刑事訴訟辯護質量低就成為必然結果。這也使得我們思考近年來刑事案件參與率不夠的根本原因是否真的不在于律師人數不夠，通過增加律師數量的方法是否真的能改變被告人的處境。3、閱卷難。偵查機關把次要的證據作為主要證據，或者藏匿被告人無罪、罪輕的主要證據使得律師不能在偵查階段全面掌握案件信息。[6]因此雖然律師閱了卷 ，但對并不能作為庭審中職能發揮的基礎，閱而無用。以上問題至今都未得到真正的改善。[7]審判程序中律師職能難以發揮表現為： 律師有理由的辯護意見難采納。庭審虛化包括，舉證的虛化，辯方舉出的證據數量與控方的相差甚遠，即使辯護方的證據數量少即使實質也不能改變舉證虛化的狀況;辯方對控方列出的證據質疑率低，質疑的內容也無對抗的性質，并不是真正意義上的質證導致質證環節流于形式;認證， 對于控方的證據的合法性、真實性、關聯性，辯方很難有對抗性的證據，法官無法依據控辯雙方的質證進行確認其證據能力和證據效力的審查判斷活動。[8]因此作者的邏輯可以概括為，辯方沒有大量，實質的足以對抗控方的證據即為庭審虛化。但從證明責任角度來講，辯方無需承擔證明責任，只需要對控方的本證提出反證，附理由的否認或者否認。而辯方對控方提供的本證的合法性、真實性、關聯性質疑的理由來自于一般常識、經驗即可，并不需要辯方提供證據。因此，辯方提供證據的數量與律師職能是否發揮并無必然聯系，也不能作為庭審虛化的表現。無論證據多還是少，只要合理就能對法官認知事實產生影響。因此庭審階段辯護職能難以發揮不表現為辯方證據的多少，而在于辯方對控方的證據提出合理質疑時，法院是否一定采納。實踐中，律師的有理由的辯護意見也采難納，法官裁判的依據僅是控方提供的證據。[9]即使形式上存在法院依法采納辯護意見，理由也常被表述為 “被告人及其辯護人關于公訴機關的指控事實不清、證據不足的辯解、辯護意見依法得以而成立，應予采納”之類的語句，[10]這并不足以做出法院采納了辯方合理意見的判斷。

三、律師功能發揮的完善路徑

（一）常規分析路徑

辯護職能難以發揮問題長期存在，其產生原因以及解決措施也是在學術界長期討論的重要問題。但意見并未完全統一。存在以下幾種觀點：一是訴訟結構層面的原因。要發揮律師的辯護職能，關鍵在于優化刑事訴訟結構。[11]二是模式層面。職權型刑事訴訟模式使得律師作用難以發揮。[12]三是制度層面。有觀念和體制層面的原因， 也有證據和法官心理層面的原因。[13]我國當前的偵查中心主義訴訟結構阻礙了辯護律師作用的發揮和有效的律師辯護保障體系的不完善，在審判中心主義下建構以法官為中心的律師辯護制度。[14]在審判中心訴訟格局下，發揮律師的主體力量，有效實現可靠性與準確性的二次認知，使律師成為對第一次認知的 “封閉打破者”與 “故事解構者”。[15]

但究竟哪一種原因才是造成了律師辯護意見采納難的根本原因呢？

（二）本質層面的完善路徑

以上無論是在偵查程序階段還是審判程序階段，律師辯護職能發揮所面臨的困境都可以歸結為律師權利的無法實現，因此律師在訴訟程序中沒有主體地位。由于律師的權利，主體地位來自于犯罪嫌疑人、被告的權利和主體地位，所以律師辯護職能難以發揮實質上反應的問題是本應作為訴訟一方主體的被告卻被當作客體對待。由此可知，我國的刑事訴訟結構才是辯護職能難以發揮的根本原因，僅在制度層面尋找答案將是徒勞的。有學者也提及到這一點，認為我國刑事訴訟辯護萎縮其深層次的原因是刑事訴訟結構中辯護律師訴訟地位低下，辯護律師訴訟主體地位要以犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位為基礎。[16]另外，從法官認知事實的角度也可以說明我國訴訟結構是引起律師辯護職能困境的根本原因，法官作為更加成熟、專業的事實認定者，理論上律師對控方證據的合法性、真實性、關聯性提出的合理質疑，應當涵蓋在法官考慮的范圍內。控方對待證事實的證明是否能夠達到排除合理懷疑的證明標準，法官能做出更加準確的判斷。但問題在于，法官即使做出了無法達到排除合理懷疑的心證時，依然根據控方提供的證據進行裁判，由此，可歸為結構上的原因。

而刑事訴訟模式、審查中心主義、偵查中心主義是對律師辯護職能發揮的影響不過是刑事訴訟結構層面之下的表現，在刑事訴訟結構未做出轉型的情況下，談論下一層次的原因是沒有意義的，但在刑事訴訟結構轉型完成后，對訴訟模式下以及審判中心主義和偵查中心主義的討論也是必要的，因為不同的模式對辯護職能的有效發揮形象不同。

需要首先說明的是不同刑事訴訟結構下律師職能發揮的狀況。倒三角結構，在這種結構下，三機關相互配合相互制約，相互配合是根本，三位一體，是該結構的主體;被告人是該結構的客體。辯護律師不具備主體資格，其職能自然無法發揮。正三角結構下，法官中立，控辯平等，被告作為訴訟的一方主體，與作為原告控方平等對抗，從而產生了律師發揮辯護職能的空間。但這一結構下具有兩種訴訟模式。在職權主義訴訟模式下，法官作為中立的一方，法官與控方的關系不再是一體化的，但法官有獨立的調查事實的權力，不受控辯雙方事實陳述的限制。另一種當事人主義訴訟模式，在這種模式下，法官認定事實也必須受到控辯雙方所陳述事實的限制，法官消極中立，因此給予被告人主體資格最大程度的保障。雖然在兩種模式下被告都具有主體資格，但被告人主體的得到保證的充分程度不同，從而律師的辯護職能發揮的限度也不同。

因此，要解決律師辯護職能難發揮的問題，首先從本質層面出發，將倒三角結構轉型為正三角結構，解決被告（律師）有沒有主體資格的問題。完成質的轉變后，接下來是量的轉變，即在被告（律師）具備主體地位的基礎上，由職權主義轉型為充分保障被告人主體地位的當事人主義訴訟模式。因此，只有在經過刑事訴訟結構質的轉型與訴訟模式量的轉型，并非是優化刑事訴訟結構，律師辯護意見難的問題才會得到根本的解決，被告、律師的主體力量才能得到充分的發揮，成為“封閉打破者”與 “故事解構者”。

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