食品召回行政監管工作中的法律疑難案例研究

趙嫻 賴方良

摘 要：食品召回制度在解決食品安全方面起到了不可替代的作用，但是至今仍存在一些問題，尤其是監管部門在日常工作中仍存在較多困難。本文在對選取的127份涉及食品召回的行政審結案件進行實證分析，了解和深入探尋食品安全監督管理部門在食品召回工作中存在的疑難糾紛和問題。

關鍵詞：食品；監管部門；改革

2007年8月31日公布的《食品召回管理規定》首次確立了我國的食品召回制度。2015年10月1日開始施行的《中華人民共和國食品安全法》第六十三條將食品召回制度上升至法律層面，隨之頒布的《食品召回管理辦法》則是在實施層面上對食品召回制度進行了細化。

1 食品召回行政訴訟案件的實證分析

1.1 食品召回行政訴訟案件在近三年內激增

2015年《食品安全法》頒布后，涉及食品召回的案件激增。檢索“食品召回”搜索得出692件案件，其中民事案件550件，占79%，行政案件127件，占18%，刑事案件14件，占2.9%，國家賠償案件1件，占0.1%。從圖1可以看出，不論何種類型的食品召回案件均是從2016年起開始集中式增長，其原因在于食品召回制度的日趨完善，涉及該制度的案件也逐漸增多。雖然目前案件總量并非很多，但是可以預見隨著國家及公民對食品安全的重視以及相關制度的建立健全，未來食品召回的相關實務糾紛會越來越多。

1.2 食品安全監督管理部門的執法水平較高

從圖2可以看出，127份行政裁判文書中一審案件67件，占52.76%，其中原告（行政相對人對行政部門的處罰或者處理結果不服隨之成訟）訴請被全部或部分支持的比例僅占16.42%。這說明食品安全監督管理部門的執法水平較高，在行政監管過程中行政機關證據收集充分，執法程序正當，勝訴率較高。

127份行政裁判文書中自然人作為原告的案件有57件，占44.88%，而食品生產與加工企業作為原告的案件占55.12%。但是這57件自然人作為主體的案件中，54件案件的主體為職業打假人。造成這一現象的原因在于其他消費領域中職業打假人的消費者地位不被承認，該群體利用《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》在食藥領域的例外規定，在食藥監領域和價格領域以行政投訴、舉報進而要求獎勵與民事訴訟賠償相結合的手段獲得利益，對行政機關的不作為進行訴訟等成為職業打假人常用的索賠手段。

由于職業打假人在打假領域有豐富的經驗，其通常為團隊化運作，熟悉食品領域的法律法規、相關文件及各類標準，投訴策略多樣化，且調查取證能力較強，甚至部分長期與公證處合作，做全程的證據保全，這對食品安全監督管理部門的日常行政監管工作提出了更高的要求，相關部門應秉持“不排斥、不遷就”的原則，妥善處理其投訴舉報的內容，執法人員不能“不作為”，也不能“亂作為”，斟酌處理，嚴把程序和實體關。

2 食品召回行政監管工作中的疑難案件分析

2.1 食品召回工作中食品范圍界定不清

食品召回制度的適用對象為食品，但是食品在市場交易中會呈現出不同的樣態，其是產品也是食品，可能是農業的初級產品（食用農產品），也可能是中藥材，食品的范圍界定存在較大爭議，也造成同一產品同時適用《中華人民共和國產品質量法》《中華人民共和國食品安全法》和《中華人民共和國農產品質量安全法》，出現法律的競合現象。

2.1.1 產品與食品范圍重疊部分的法律競合問題

產品是一個廣義的概念，其在“供人食用或者飲用的成品”方面與食品的范圍有重疊，但是并不是所有經過加工、制作和用于銷售的產品都由產品質量法調整，人大法工委已厘清了產品和食品法律的適用問題，其在產品質量法釋義中明確規定，產品的兩個特點：①經過加工制作，也就是將原材料、半成品經過加工、制作，改變形狀、性質、狀態才能成為產品，而未經加工的農產品、狩獵品等不在其列；②用于出售，也就是進入市場用于交換的商品，不用于銷售僅是自己為自己加工制作所用的物品不在其列。人大法工委明確規定只要“另有法律規定的由有關法律進行調整，主要有：食品質量由食品安全法進行調整，藥品質量由藥品管理法進行調整，建筑質量由建筑法進行調整，此外還有一些法律涉及特定產品的質量，則按有關法律的規定辦理”，剩余的部分才歸產品質量法調整，這意味著《食品安全法》作為特別法而應優先適用。

2.1.2 食用農產品概念的界定不統一

2.1.2.1 存在的問題

首先，由于食品和食用農產品范圍的交叉，造成了我國食品安全多頭管理的現象，該現象也導致了不同部門對食用農產品概念的界定不一致，甚至出現矛盾，導致職能部門執法困難。如《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》將食用農產品定義為在農業活動中獲得的供人食用的產品或者雖經加工但未改變其基本自然性狀和化學性質的產品。《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十七條明確指出：食用農產品指在農業活動中獲得的供人食用的植物、動物、微生物及其產品。農業活動指傳統的種植、養殖、采摘以及捕撈等農業活動，以及設施農業、生物工程等現代農業活動。植物、動物、微生物及其產品，指在農業活動中直接獲得的以及經過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級和包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學性質的產品。《商務部、財政部、國家稅務總局 關于開展農產品連鎖經營試點的通知》中又規定了食用農產品是指可供食用的各種植物、畜牧、漁業產品及其初級加工產品。這兩個文件認為判斷某一食品是食用農產品還是食品應當以是否經過加工，加工的方式是簡單的初加工還是精加工為標準。按照該評判標準，大米、茶葉等產品應屬于食用農產品。但是，《國家食品藥品監督管理總局關于公布食品生產許可分類目錄的公告》（2016年第23號）又將大米、茶葉等食用農產品列為食品?！渡虅詹?、財政部、國家稅務總局 關于開展農產品連鎖經營試點的通知》又規定部分茶屬于食用農產品，部分不屬于，具體規定為“茶葉是指從茶樹上采摘下來的鮮葉和嫩芽（即茶青），以及經吹干、揉拌、發酵、烘干等工序初制的茶，包括各種毛茶（如紅毛茶、綠毛茶、烏龍毛茶、白毛茶與黑毛茶等），精制茶、邊銷茶及摻兌各種藥物的茶和茶飲料，不屬于食用農產品范圍。”事實上，初級加工和精加工間并沒有清晰的界限，檢驗中心也無法出具“未經精加工”的鑒定或檢驗結論，例如相同的茶葉，因為不同的加工工藝，甚至加工工人的技術水平高低不同，會得出不同的結論，概念的不清晰勢必會加重行政機關舉證方面的困難。

不同部門可能對同一產品的認定不同，比如，對于制發豆芽是種植農產品的過程還是食品的生產過程存在不同觀點，原衛生部的文件認為制發豆芽屬于種植過程，不屬于食品生產活動，應由農業部門負責，但是農業部門卻認為豆芽屬于豆制品，其制發過程不同于一般的農作物種植活動，應當適用《食品安全法》的相關規定。

其次，由于生產、經營食品需取得食品生產許可、食品經營許可、營業執照，但是食用農產品的市場準入要求比較低，并且對食用農產品的質量監管也要比食品寬松，如《關于食用農產品市場銷售質量安全監督管理有關問題的通知》中規定：由于食用農產品所特有的自然屬性，使其具有不同于其他食品的特點，消費者在購買時應對產品外觀進行基本辨識，購買后經挑揀、清洗或加熱等再加工處理后方可食用。因此，通過挑揀、清洗等方式，能夠有效剔除不可食用部分，保證食用安全的食用農產品，像果蔬類產品帶泥、帶沙、帶蟲、部分枯敗等和水產品帶水、帶泥、帶沙等，均不屬于腐敗變質、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常等。這就會造成食品生產或經營者利用分類與定義不清晰來規避監管。但是另一方面，農民如果進入市場零星交易大米和茶葉，則會導致因無證生產經營，無食品生產許可，未達到食品安全標準或食品標簽、標識未達到相關要求而遭到處罰，分類的不清晰可能會加重農民出售零星農產品時的責任。

2.1.2.2 爭議的解決

首先，作者認為食品監督管理部門應進一步統一明確食用農產品的范圍，不應當以“加工”這一單一標準來界定食用農產品的范圍，如海南省出臺了《關于規范食用農產品銷售監管的指導意見》，不僅歸納總結了食用農產品的詳細定義和分類，還列出了不屬于食用農產品的負面清單，對明確食用農產品的概念和減少行政執法爭議均具有積極意義。

其次，食品的監管不應當簡單得以對象進行區分，因為食品的種類繁多，通過概括、列舉或是綜合的方式很難清晰區分相關概念。作者認為食品監管應當按照環節進行，如福建省規定應對豆芽進行分環節監管，農業部門負責生產環節，食藥監部門負責流通環節，供食用的源于農業的初級產品（以下稱食用農產品）的質量安全管理，遵守《中華人民共和國農產品質量安全法》的規定。

最后，應當區分小規模食品生產經營活動以及農民零星出售少量產品的情形，上述行為與大規模食品生產與經營活動在行為目的以及對食品安全的影響程度上存在顯著差異，但是其零散、機動以及條件相較簡陋等特點，又成為食品安全管理活動中的難點，建議針對上述行為專門立法，有針對性的加以管理并適當放寬相關資質要求。

2.1.3 中藥材的管理體系和分類方式混亂

中藥材有藥用、食用、獸藥用等多種用途，中藥產業鏈包括種植養殖、流通貯存、加工炮制、處方使用或食用等，涉及農林、藥監、市場監督和中醫藥等多個部門，相關法律、法規及文件體系龐雜且分布凌亂[1]。

2.1.3.1 食品和中藥材的界限模糊

按照食品原料的管理方式可以將食品分為普通食品、新資源食品和保健食品3類。根據《食品安全法》第三十八條規定，“生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統既是食品又是中藥材的物質。按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄由國務院衛生行政部門同國務院食品安全監督管理部門制定、公布”，即生產經營的食品中不得添加藥品，藥食同源的例外。但是《中華人民共和國藥典》中列明的大量中藥材與食品原料有大量重疊，中藥材可以呈現出上述食品原料分類形式中的任何一種。

如何區分中藥材與食品原料在實務中存在大量爭議，如《可用于保健食品的物品名單》中列出了木香，王守義十三香中使用了該調味品，所以被訴在食品中添加違禁中藥并要求其召回全部產品。對于中藥材與食品范圍重疊且管理體系混亂的問題，作者認為應當厘清中藥材判斷的順序，做好法律法規及相關文件適用方面的銜接。中藥材若違反《食品安全法》第三十八條的規定則會被認定為違規添加，按照《食品安全法》第一百二十四條“生產食品相關產品新品種，未通過安全性評估或者生產不符合食品安全標準的食品相關產品”進行處罰，并應召回食品。

2.1.3.2 爭議的解決

判斷中藥材是否屬于違規添加，應當遵循下列判斷順序和方法。

首先，應當判斷該食品原料是否屬于《中華人民共和國藥典》收載品種的范圍。如果不屬于，則不能判斷其為中藥材?！妒乘幙偩洲k公廳關于非藥品經營單位銷售中藥材有關問題的復函》認為，判斷中藥材是否屬于藥品管理，關鍵在于界定其用途。

如果屬于《藥典》名錄范圍內的中藥材，因食品中允許添加藥食同源（食品又是藥品的物品）的中藥材，應當判斷該中藥材是否屬于藥食同源的范疇。

若中藥材不屬于藥食同源的，則應進一步判斷中藥材是否屬于保健食品。原衛生部于2002年發布《關于進一步規范保健食品原料管理的通知》中規定了分類管理模式，即第一類即是食品又是藥品的物品，第二類可用于保健食品的物品，第三類是保健食品禁用物品，上述3類物品均適用名錄制度（原衛生部公布的有配套的《既是食品又是藥品的物品名單》《可用于保健食品的物品名單》《保健食品禁用物品名單》《可用于食品的菌種名單》等名錄）。根據《食品安全法》第七十五條規定，保健食品原料目錄應當包括原料名稱、用量及其對應的功效；列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品的生產，不得用于其他食品的生產，即被列入保健食品原料則不能再用于普通食品。添加第三類禁用物品通常會被行政部門認定為在食品中添加藥品的行為，違反了《食品安全法》第三十八條之規定。

最后，《藥典》名錄范圍內剩余的中藥材如想要成為普通食品原材料，需按照《新食品原料安全性審查規程》申報新資源食品原料?！缎率称吩习踩詫彶橐幊獭返诙l規定：“新食品原料是指在我國無傳統食用習慣的以下物品：①動物、植物和微生物；②從動物、植物和微生物中分離的成分；③原有結構發生改變的食品成分；④其他新研制的食品原料”。根據上述規定，新食品原料是指在我國無傳統食用習慣的物品，需按《審查規程》對其安全性等資料進行綜合評價后方可使用。

2.2 不安全食品的判斷標準是實害性還是形式要件

《食品召回辦法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，不安全食品的停止生產經營、召回和處置及其監督管理，適用本辦法。不安全食品是指食品安全法律法規規定禁止生產經營的食品以及有其他證據證明可能危害人體健康的食品?！薄妒称氛倩剞k法》召回的對象為不安全食品，其包括《食品安全法》第三十四條規定的十二類禁止生產經營的食品、食品添加劑和食品相關產品，以及有證據證明的其他可能危害人體健康的食品。但是，《食品安全法》第六十三條規定：“國家建立食品召回制度。食品生產者發現其生產的食品不符合食品安全標準或者有證據證明可能危害人體健康的，應當立即停止生產，召回已經上市銷售的食品，通知相關生產經營者和消費者，并記錄召回和通知情況”，即召回對象為不符合食品安全標準或者有證據證明可能危害人體健康的食品。

2.2.1 召回制度中對召回對象規定的矛盾點分析

首先，《食品召回辦法》中規定“可能”危害人體健康的食品召回即可，但是《食品安全法》則附加有“有證據證明”的條件。從證據規則方面分析，《食品安全法》的規定以“實害性”為標準，需提供證據證明產品存在有毒、有害成分，或將會對食用人的身體健康造成危害才能夠強制召回，但上述的產品危害性需要通過昂貴的鑒定予以證明，而對身體的危害性更是通過鑒定或者其他手段可能都難以認定的情形。這加重了行政機關的舉證責任和標準，容易導致行政機關在行政案件中因證明食品不安全的證據材料不充分而敗訴。

其次，《食品召回辦法》規定食品召回制度適用的另一情形為《食品安全法》規定的禁止生產經營的食品，而《食品安全法》規定不符合食品安全標準的食品適用食品召回制度。兩者規定不一致引發的爭議較多，以標簽瑕疵為例，部分人認為食品標簽瑕疵屬于不安全食品，理由是按照《食品安全法》的規定，食品安全是指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害，除此之外，《食品安全法》還要求食品符合“食品安全標準”，即包括衛生標準、營養標準、標簽標準等多個方面的強制性標準，而標簽標準顯然也屬于強制性標準，如《預包裝食品標簽通則》GB 7718-2011、《預包裝特殊膳食用食品標簽》GB 13432-2013、《預包裝食品營養標簽通則》GB 28050-2011等。然而另一部分人則認為食品不安全應當局限于食品本身，標簽瑕疵并不意味著食品有毒有害，按照《食品召回辦法》的規定，不具有主觀惡性且未影響消費者知情權和選擇權的標簽瑕疵不應屬于禁止生產經營的食品，即客觀上不會危害人體健康，所以不應認定為不安全食品。

2.2.2 爭議的解決

首先，筆者認為《食品安全法》“有證據證明”的規定加重了消費者的證明責任。交易過程中消費者屬于弱勢方，由消費者舉證證明食品生產者或經營者存在危害食品安全的行為顯然非常困難，從舉證責任分配的公平性角度分析，由食品的生產者與經營者承擔證明責任更為合理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第六條規定，食品的生產者與銷售者應當承擔食品符合質量標準舉證責任，則《食品安全法》對食品召回對象的規定不合理。

其次，《食品安全法》“有證據證明”的規定不符合事前預防的立法目的。“有證據證明”顯然說明對人身的危險已經正在發生了，但是食品主動召回以事前預防食品風險的制度顯然不易以實害性為前提，《食品安全法》規定的懲罰性賠償也不宜以食品造成消費者實際人身損害為前提。

最后，食品安全標準應當區分適用，《食品安全法》規定食品不安全或者食品召回的前提是以不符合國家標準為依據，但是食品種類繁多，仍有很多食品至今無國家強制標準或者只有國家推薦性生產標準，那么大量的食品召回工作將無處理依據。并且，食品安全標準不限于食品中各類成分的安全指標，還包括對衛生、營養等食品安全有關的標簽、標志、說明物的要求，其中相當部分的內容與食品本身的安全性無直接關系，而是對食品信息正確表達的規范。作者認為，應當將食品安全標準分為影響食品安全與不影響食品安全兩類，若沒有證據證明食品食用后存在對人體造成健康損害的風險，僅是狹義的標簽瑕疵不應判定為食品不安全。如《最高人民法院公報》2018年第9期程浩訴南京歐尚超市有限公司江寧店等產品生產者、銷售者責任案的裁判要旨就分析：食品標簽欠缺成分含量標注的可認定為標簽瑕疵食品，但標簽瑕疵食品不等于不安全食品。消費者以食品標簽存在瑕疵為由，依據《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條第二款規定索賠10倍價款或3倍損失賠償的，應該由消費者繼續就標簽瑕疵食品存在其他不符合食品安全標準的情形或該標簽瑕疵對食品安全造成影響或對消費者造成誤導進行舉證證明。

綜上，相較而言《食品召回辦法》對食品召回制度的適用對象規定更為全面和合理。但是由于《食品安全法》的位階高于《食品召回辦法》，顯然應當優先適用《食品安全法》的規定，而這也使更為合理的《食品召回辦法》的規定虛化，并因兩文件的不同規定引發糾紛。

2.3 食品標簽、標識類疑難案件爭議點分析

2.3.1 標簽問題的分類

審判實踐中標簽、標識問題是一類非常典型的食品召回案件，主要包括如下幾類：①標簽瑕疵食品，如食品標簽欠缺成分含量標注。②預包裝食品、食品添加劑無標簽，如進口食品無中文標簽。③食品、食品添加劑的標簽、說明書不符合《食品安全法》規定，如復合膨松劑包括多種食品添加劑，標簽未按照《食品安全國家標準預包裝食品標簽通則》（GB 7718-2011）的規定列明多種添加劑的具體名稱，而僅是簡單標注為“復合膨松劑”；再如“三合一即溶咖啡”這一商品名稱不符合《固體飲料》（GB/T 29602-2013）要求，其應當標注為“速溶/即溶咖啡飲料”。④虛假標注，即標簽標注的內容存在虛假情形，包括名稱、成分、含量、生產日期以及保質期等存在真實性問題，食品標識明示或者暗示具有預防、治療疾病作用，非保健食品明示或者暗示具有保健作用等。

2.3.2 標簽瑕疵的認定問題

虛假標注、無標簽或者標簽不符合法律規定這三種情形在召回過程中通常爭議不大，但是標簽瑕疵的情形則存在較多糾紛。《食品召回辦法》中規定標簽、標識存在瑕疵，食用后不會造成健康損害的食品，食品生產者應當改正，可以自愿召回，并且標簽瑕疵的情形屬于食品安全懲罰性賠償的例外情形，這就導致食品的銷售者或生產者以標簽瑕疵認定標準不明確的漏洞規避懲罰性賠償。

《食品安全法》第一百二十五條規定：“生產經營的食品、食品添加劑的標簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門責令改正；拒不改正的，處2 000元以下罰款”，其規定的標簽瑕疵標準為：不會誤導消費者且不影響食品安全?！渡綎|省食品藥品監管系統執法辦案指導意見（一）》也對標簽瑕疵做出了明確細化，對具體的認定情形進行了概括總結，從該文件可以看出其同樣嚴守上述兩個標準?！渡綎|省食品藥品監管系統執法辦案指導意見（一）》規定食品、食品添加劑標簽、說明書存在的瑕疵包括但不限于以下情形。①標簽文字使用中出現錯別字，但該錯別字不產生錯誤理解，例如：“營養成分”被標注為“營養成份”。②標簽文字使用繁體字，但該繁體字不產生錯誤理解，例如“蛋白質”被標注為“蛋白貭”。③標簽符號使用不規范，但該不規范符號不產生錯誤理解。④標簽營養成分表數值符合檢驗標準，但數值標注時間間隔不規范。⑤標簽營養成分表標示單位不規范，但是不規范標注不會產生錯誤理解。⑥標簽上生產日期、保質期標注為“見包裝某部位”，但未能準確標注在某部位的。⑦標簽上“凈含量”等強制標示內容的文字、符號、數字高度小于規定，外文字號大于相應的中文，但該不規范標注不會產生錯誤理解。⑧標簽上規格、凈含量的標注方式和格式不符合標準規定。⑨預包裝食品標簽標注的食品名稱不規范，食品名稱未選擇國家標準、行業標準、地方標準規定的食品名稱，但不會產生錯誤理解的。⑩國產食品的標簽上外文翻譯不準確，但該不規范翻譯不產生錯誤理解的。

但是上述認定標準僅以行為所造成的損害后果作為評判依據，這就導致實務中的糾紛較多且不合理。如故意將產品的強制標示內容的文字、符號、數字高度標注的小于規定，以隱藏相關不利于銷售信息的這類情形，因該行為會使消費者忽略被刻意隱藏的部分重要信息，進而影響消費者的知情權和選擇權，即標簽無法有效的反映出食品的真實屬性，這種情形應被認定為標簽不符合法律規定，但是食品的生產者和銷售者會就標簽無誤導性和食品無安全問題，僅為標簽瑕疵，能夠看出瑕疵標簽為由，規避召回，因此，僅以誤導性和食品存在安全影響的實害性為評判標準并不合理[2]。

2.3.3 爭議的解決

作者認為標簽瑕疵的認定標準過于單一，無自由裁量空間或兜底條款。上述故意將內容標注的小于規定的情形難以證明是否誤導了消費者，但是其通常具有主觀惡性，直接侵害消費者的知情權和選擇權。標簽瑕疵本身不僅違反《食品安全法》，多數還同時違反食品安全國家強制標準，屬于違法事實成立的情形，應當在綜合分析食品的生產者或銷售者的主觀心理、所生產食品或行為的危害程度、損害后果是否能夠彌補等多方面的因素后，賦予行政機關在行政執法過程及人民法院在司法審判中對標簽瑕疵情形作出自由裁量的權利。參考文獻

[1]胡穎廉.中藥質量安全：監管與市場雙重失靈[N].光明日報，2017-04-29（07）.

[2]鄭金穎.論我國食品召回制度[D].大連：東北財經大學，2018.

作者簡介：趙嫻（1984—），女，河南洛陽人，碩士，講師。研究方向：國際經濟法、民商法。

賴方良（1970—），男，湖南醴陵人，本科，副處長。研究方向：經濟法。