特殊防衛的認定

摘? 要：我國刑法第20條第3款對特殊防衛的要件做出了明確的規定，特殊防衛是以正當防衛為前提，對于暴力犯罪進行反抗的特殊形式。在司法實踐中，對特殊防衛的認定則要結合案發當時的具體情況，綜合考慮防衛者的防衛目的、主觀心態、防衛時機、不法侵害的暴力程度等多種因素，來對特殊防衛進行符合具體案件實際情況的判定。

關鍵詞：特殊防衛;正當防衛;認定標準

當前，隨著幾例正當防衛、特殊防衛的案件進入公眾視野，關于正當防衛尤其是特殊防衛的認定問題，已成為能引發討論的熱點問題。雖然法律對特殊防衛有明確的規定，但在具體案件中對特殊防衛如何進行認定，還需要結合實際情況進行進一步地調查和判斷。在司法實踐中，應該以什么樣的標準來認定特殊防衛行為，是亟需得以明確的問題。

1立法現狀及理論分析

我國在1979年刑法中已經對正當防衛不負刑事責任做出了明確的規定，但在實踐的過程中對于“正當”界限的要求過于嚴格，不利于公民在面臨不法侵害時行使正當防衛權。1997年刑法對于正當防衛的制度做出了進一步的完善，增加了“特殊防衛”的規定。刑法第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。防衛人在面對嚴重威脅人身安全的暴力侵害時，所面臨的結果往往非死即傷，通常也需要采取比較暴力的手段來進行反抗，此種情況下不應苛求防衛人保持冷靜理智，即使防衛人的行為導致了不法侵害人傷亡等比較嚴重的后果，也不應該追究其刑事責任。 魏東提出：特殊防衛權，主要體現其相較于普通的防衛行為在成立條件上僅存在形式上的表述差異，一為犯罪的特定性，二為強度的特殊性。在司法實踐中，既要合理地適用“特殊防衛”條款，保護公民正當防衛的權利，使“正義不向非正義低頭”，也要防止其濫用，成為報復、泄憤行為的保護傘。因此，對于特殊防衛行為的認定條件顯得尤為重要。

1.1特殊防衛以一般正當防衛的構成條件為前提

與一般的正當防衛相同，特殊防衛的認定也必須滿足對象條件、主觀條件、時間條件等內容。防衛必須發生在不法侵害正在進行時，具有緊迫性;防衛的對象必須是不法侵害人;且主觀上不能具有違法性，必須是出于制止暴力犯罪的目的，不能是基于打擊報復的主觀心態，也不能對假想的不法侵害實施防衛。

1.2特殊防衛針對的是特定的不法侵害

特殊防衛針對的是“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威脅人身安全的暴力犯罪”，這些行為都對防衛人人身安全與健康產生了現實且緊迫的威脅，且導致的后果可能難以挽回。在此種情況下，為了保障防衛人自我保護、反抗不法侵害的權利，防衛人可以擁有特殊防衛權。

1.3特殊防衛權的限度

相比于一般的正當防衛權“不能明顯超過必要限度，造成重大損害”的限度要求，特殊防衛權對于限度沒有要求，防衛人即使造成了重大損害也不用承擔刑事責任。在特殊防衛的情況下，防衛人面臨的是暴力犯罪，此時防衛人的認識水平會下降，很難對自己的防衛限度做出合理的判斷和控制。且筆者認為，特殊防衛中，防衛人本身面臨的就是可能造成重大損害的暴力犯罪，所以其采取暴力的防衛行為也并沒有“明顯超過必要限度”，特殊防衛也屬于正當防衛，是正當防衛的注意性規定。

雖然法律對于特殊防衛做出了明確的規定，但現實中的事件往往比較復雜，加之此類事件往往能引起民間熱議，受到民意和社會輿論的廣泛關注。在司法實踐中如何認定“特殊防衛”成為了近幾年來的熱點問題。

2司法實踐中對特殊防衛的認定

2.1“嚴重危及人身安全暴力犯罪”的認定。

2.1.1“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”與“嚴重危及人身安全暴力犯罪”關系。

對于刑法規定的前五種犯罪與后面“暴力犯罪”的關系，學術界存在爭議，有學者認為其是并列關系，只要符合前五種犯罪的一種，就符合特殊防衛的要件。以張明楷為代表的學者認為，后者是對于前者的限定，不法侵害人的行為必須屬于嚴重危及人身安全的暴力行為，否則，即使其在進行前五種犯罪行為，也不構成特殊防衛的要件。筆者更贊同第二種觀點。首先，防衛人之所以擁有無限防衛權，是因為法律推定一般人在面臨強烈的暴力攻擊下認識和控制能力會下降，且必須使用比較暴力的手段才能達到防衛的效果。如果沒有暴力侵害的存在，擁有無限防衛權的理由也就不再存在。其次，將其理解為并列關系，會使得在判斷特殊防衛的司法實踐中，把重心放在應該給不法侵害人的行為定什么罪的問題上。一方面，很多情況下不法侵害人已經死亡，沒有必要對其定罪;另一方面，不法侵害人的行為構成什么罪和防衛人是否構成特殊防衛應該是兩個層面的問題。

2.1.2實害行為和危險行為

在適用正當防衛和特殊防衛的過程中，往往會考慮不法侵害人對防衛人造成的傷害以及防衛人造成的后果之間的對比，以防衛人的防衛行為所造成的后果大于不法侵害人對防衛人造成的傷害為由，認為防衛人屬于防衛過當。這實際上對于防衛人而言是不公平的。在司法實踐中，不僅要看不法侵害人的實害行為及已經產生的后果，還要看不法侵害人的危險行為下的潛在危險。在于海明正當防衛一案中，雖然于海明所受損傷較小，卻造成了劉某死亡的后果。但劉某拿刀的行為本身就具有很大的危險性，雖然沒有造成嚴重的后果但危險程度高且緊迫，構成“行兇”與“暴力犯罪”，于海明的反殺屬于及時制止犯罪，正當且合理，符合特殊防衛的構成要件。同樣是不法闖入住宅，在淶源反殺案中，不法侵害人王磊在被警方警告后依然糾纏王曉，發送短信威脅，并且攜帶兇器翻墻入室，對王曉一家人的生命安全構成了威脅，雖然王曉一家三人合力致王磊一人死亡，但介于王磊的行為所構成的巨大危險存在，王曉一家三口仍然屬于特殊防衛。但在朱鳳山故意傷害案中，齊某攀爬院子大門，欲強行進入。朱鳳山報警，齊某爬上院墻用瓦片砸朱鳳山。朱鳳山出刀防備，并在廝打中刺中了齊某。一方面，齊某糾纏的目的是希望一起生活并非報復行為;另一方面，齊某雖強行進入，有不法侵害，但并未攜帶兇器，也沒有嚴重的暴力行為，并不存在嚴重危及他人人身安全的危險性，朱鳳山在擁有回旋安撫余地的情況下，卻選擇了使用工具傷捅其要害。因此，朱鳳山不能夠構成特殊防衛。

2.1.3主觀說和客觀說

從我國刑法規定來看，“嚴重危及人身安全暴力犯罪”必須是實際存在的，不能是防衛人主觀臆斷的。是否構成暴力犯罪，在事后由法院依據相應的客觀事實進行判斷。立法者在賦予公民正當防衛權的同時，也要求其盡到判斷是否有真實的不法侵害存在的義務。大陸法系國家在對不法侵害的判斷上大多都采取這樣的客觀說。

英美法系國家對于不法侵害的判斷大多采用主觀說。例如，《英國刑法》中正當防衛的條件是：相信是為自衛所必要的行為;相信是為了避開現實暴力侵犯所必要的;這種相信具有合理的根據的。

主觀說和客觀說兩種判斷不法侵害的方式各有利弊。客觀說對于防衛人提出了比較高的要求，要求其在緊急情況下對不法侵害做出準確的判斷，有一些強人所難。主觀說給予防衛人比較大的主動權，但容易擴大正當防衛的范圍，對不法侵害人造成不必要的損害。

筆者認為，在判斷正當防衛中的“不法侵害”時，可以采用客觀說的方式，但在判斷特殊防衛中的“暴力犯罪”，可以適當借鑒主觀說的方式。對于一般人來說，判斷不法侵害人的行為屬于什么犯罪、是不是法律意義上的“暴力犯罪”，是否會嚴重危及人身安全是有難度的。只要其按照生活常理、正常的思維方式合理地感受到巨大的危險迫在眉睫，就應該擁有奮起反抗的權利，此時要求他們在反抗的過程中注意尺度和分寸，實在是強人所難。

在鄧玉嬌案件中，法院的事實認定為：黃某向鄧玉嬌提出陪其洗浴的要求遭到拒絕后，對鄧玉嬌進行了羞辱和打罵。一旁的服務員勸解后，鄧玉嬌本來準備離開房間，卻又被鄧某拽回并推到在沙發上。鄧玉嬌將其推開，而鄧某又再次撲上來，在此過程中，鄧玉嬌用水果刀刺中了鄧某。這其中，黃某、鄧某的行為性質是最值得爭論的一個問題。首先，其二人的行為是構成強制猥褻罪還是強奸罪？其次，其二人對鄧玉嬌的糾纏、辱罵、煽擊的行為，可否算作“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。若以客觀說來認定，從當時的客觀情況來看，一放面并沒有充分的證據表明二人有強奸的故意;另一方面，從事后來分析，二人將鄧玉嬌推到在沙發的行為，也并沒有嚴重到危及鄧玉嬌生命安全的程度。但是，這樣的判斷對于鄧玉嬌來說實際是不公平的。其一，鄧玉嬌當時面對的是比自己強壯很多的兩個男子的攻擊;其二，從鄧玉嬌的角度來看，從兩個男人的行為、態度中推測出二人即將對自己實施強奸是完全合理的;其三，在服務員羅某等人進行了勸解，鄧玉嬌準備離開房間的情況下，還是被鄧貴大拉回推到在沙發。雖然事發在公共場合，但他人的勸解并沒有使得鄧貴大停止其帶有暴力色彩的侵害行為。此時在鄧玉嬌看來，自己的處境是十分危險并孤立無援的。面對著兩個比自己強大很多的不法侵害者，使用工具是她幫助自己脫險的最佳方式。在當時的客觀情況下，鄧玉嬌產生這樣極度恐懼并想要擺脫控制的心態是合情合理的，要求她在此時考慮到自己抵抗行為的限度、出手的輕重，是對她提出了過于嚴苛的要求，是不合理的。此時不僅要考慮客觀的侵害行為，也要對防衛人的主觀心態進行分析，只要防衛人在主觀上是真實、合理地認定對方的侵害行為對自己的人身安全造成了緊迫的威脅，就可以認定為特殊防衛。

2.2時間條件的分析

與正當防衛相同，特殊防衛的時間點應該是“不法侵害正在進行”，即是在暴力侵害已經開始到暴力侵害結束的這個時間段內。

2.2.1暴力侵害的開始

不法侵害、暴力犯罪的形式和方法各種各樣，具備什么樣的行為能稱之為暴力侵害的開始需要根據具體的情況來進行判定。在防衛人遭受暴力侵害時，如果要求防衛人在對方已經做出或完成暴力侵害的行為動作的情況下，才能夠開始防衛，可能會使防衛人錯過最有利的組織犯罪發生的時機。因此，筆者認為，只要侵害人的行為已經對防衛人的人身安全構成了威脅，就算其還沒有完成暴力侵害的動作，也可以算作暴力侵害已經開始。

2.2.2暴力侵害的結束

暴力侵害的結束可以理解為暴力侵害的行為結束，也可以理解為暴力侵害所形成的狀態結束。若是以行為結束為暴力侵害結束的判定標準，在實踐的判定操作中可能更為簡單易行。但是，在特殊防衛的情況下，暴力侵害的動作往往具有重復性。要求防衛人在對方一次暴力侵害的動作停止后就結束反抗，防衛人會來不及在第二次連續的侵害發生時作出反應。并且，在這種高度緊張的狀態下，防衛人很難對暴力侵害已經發生到了什么樣的階段做出判斷。因此，只要防衛人還處在不法侵害人暴力的支配和控制下，暴力侵害就尚未結束。

在于海明正當防衛案中，劉某在攻擊于海明的過程中砍刀脫手，于海明在奪刀過程中刺中了劉某。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續追砍，劉某逃跑。劉某逃離后，因失血性休克死亡。判斷劉某在將砍刀甩脫后，暴力侵害是否結束，不只是看劉某是否停下了侵害的動作，還要看劉某是不是還有繼續侵害的可能，當時情況下，劉某有可能回車繼續拿刀對于海明發起攻擊，加之周圍還有許多劉某的手下。并且，劉某也并沒有放棄攻擊的表示，此時侵害還沒有結束。因此于海明拿刀反擊屬于特殊防衛。

2.3主觀條件分析

特殊防衛的主觀條件是為了制止犯罪、制止合法的權利免受侵害，不得具有違法性。實踐中的特殊防衛大多表現為對暴力行為的反擊。一方面，由于不法侵害的暴力性，反擊也往往以暴力的方式進行;另一方面，暴力侵害往往是具有持續性的，一次反擊就能實現防衛目的具有比較大的難度。因此，很多情況下防衛人會與不法侵害人進行糾纏和扭打。這樣的情況容易與“斗毆”相混淆。在實踐中若不仔細查明前因后果，把其直接定義為“斗毆”，便會武斷地否定掉特殊防衛的主觀條件，損害防衛人正當防衛的權利。

在侯雨秋正當防衛案中，沈某因懷疑葛某等人舉報其店內有人賣淫嫖娼，于是聚集四人攜帶武器進入葛某的養生會所，無故挑釁，毆打店內人員，隨后與葛某等人扭打在一起。侯秋雨在反抗的過程中打中了沈某方一人的頭致其死亡。但實際上，侯秋雨一方并沒有斗毆的故意，是沈某一群人沖進侯雨秋的店中進行報復，侯雨秋與其扭打是出于防衛的目的，符合特殊防衛的主觀條件。

3結語

司法實踐中的特殊防衛案件往往情況比較復雜，要結合案件具體的情況進行認定，在案發之后以所謂理性的方式來考慮，往往會做出不合適的認定。此類案件通常會引起輿論的廣泛討論，在認定特殊防衛的過程中也要做好解釋工作。

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作者簡介

趙芮（1997.04—），女，四川省南充人，成都市雙流區四川大學法律（非法學）專業，碩士研究生。

四川大學? 四川? 成都? 610200