比較法視域下我國專利侵權懲罰性賠償制度的合理構建
——基于專利法第四次修改相關條款的分析

任文華，陳全波

(貴州商學院商法研究所，貴州貴陽550014)

建立懲罰性賠償制度以規制專利法領域的失信行為已成為立法者的共識，但是懲罰性制度構建不當的風險不容小覷。依據“填平原則”，專利權作為私權，傳統的侵權損害救濟方式具有補償、填平損害的功能，而侵權人負擔的賠償范圍，則應以彌補受害人所受之損失為上限。然而，由于專利成果這種無形財產易受侵害性、侵權高發性等特征，補償性賠償的法律制度已明顯不敷使用。有研究指出，在我國2008年至2011年的專利侵權糾紛中，“權利人經濟損害賠求平均金額為 50.1萬元，法院判賠的平均金額僅為15.9萬元，法院對專利侵權的判賠支持度平均為36.80%”[1]。為了強化專利保護，《國務院關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》明確提出要調整損害賠償標準，探索實施懲罰性賠償制度，因此專利法第四次修改擬建立的專利侵權懲罰性賠償制度理所當然成為學界關注的熱點。相關部門現已公布了專利法修改的四份草案，有效回應了全社會加強專利權保護的呼聲，但是其擬建立的懲罰性賠償制度是否合理、是否有改進空間是一個值得商榷的問題。

一、 專利法草案懲罰性賠償條款

我國專利制度的法治實踐一再證實，現行的補償性賠償制度不足以扭轉當下專利侵權較為猖獗的勢頭。當前我國專利侵權形勢嚴峻，尤其隨著互聯網技術和物流行業的迅猛發展，專利侵權產品的制造難度逐步降低，擴散速度不斷提高，專利侵權形式較為嚴峻，“惡意侵權、群體侵權、重復侵權，已經成為部分地區市場的隱患和‘惡疾’”[2]。依照我國現行專利法的規定，侵權人承擔的侵權賠償金數額以專利權人的實際損失為上限，如難以查明實際損失的，人民法院可將侵權人承擔的賠償金數額提高至一百萬元。對于侵權者而言，上述規定則意味著過失侵權與故意侵權、偶發侵權與反復侵權、個體侵權與群體侵權等不同行為承擔的賠償責任并無實質區別，專利侵權的范圍愈廣、程度愈深反而可能獲得更大的經濟利益，從而出現“越侵權、越獲利”的惡性循環。原本遏制專利侵權行為的法律制度發生了“異化”，因此亟須區分專利侵權行為的性質、情節以及社會危害性等諸多因素，構建具有懲罰功能的專利侵權賠償制度。與強調彌補專利權人實際損失的補償性賠償制度相比，懲罰性賠償制度關注的是由專利侵權人承擔超過專利權人實際損失之外的給付義務，因此“懲罰性賠償通過對侵權行為的加重處罰，不僅可對侵權者形成威嚇作用，還可對其他社會公眾產生威懾，遏制侵權行為的發生”[3]。

自2012年1月國家知識產權局啟動專利法第四次修改工作以來，立法者一直將建立懲罰性賠償制度作為本次修改工作的重點。到目前為止，相關部門已向社會公布了四份草案，即2012年8月專利法草案征求意見稿(簡稱“2012年意見稿”)、2013年1月專利法送審稿(簡稱“2013年送審稿”)、2015年4月專利法草案征求意見稿(簡稱“2015年意見稿”)以及2015年12月專利法送審稿(簡稱“2015年送審稿”)，但是專利侵權懲罰性賠償制度的相關內容一直處于變動之中。

表1 專利法四份草案中的懲罰性賠償條款分析

續表

研讀上述四份草案不難發現，除了在侵權人主觀過錯方面達成一致外，立法者對專利侵權懲罰性賠償制度的適用、賠償倍數以及計算基數等方面均存在較大分歧。其一，對于專利管理部門是否有權判定懲罰性賠償金數額的問題，2012意見稿規定專利管理部門與人民法院均有權判定懲罰性賠償金的數額，但2013年送審稿、2015年意見稿及2015年送審稿均將專利管理部門排除在外，規定只有人民法院才有權判定懲罰性賠償金的數額。其二，對于賠償金的懲罰倍數問題，2012意見稿規定“最高提高至三倍”，但2013年送審稿及2015年意見稿均規定 “提高至二到三倍”，而 2015年送審稿則將其表述為“一倍以上三倍以下”。其三，對于懲罰性賠償金的計算基數問題，2012意見稿、2013送審稿以及2015意見稿的規定是一致的，依次為權利人實際損失——侵權人所得利益——專利許可使用費合理倍數——法定賠償金，并且將權利人制止侵權行為的合理開支納入賠償性賠償金的計算基數；但是2015年送審稿對懲罰性賠償金的計算基數作了重大調整，計算基數依次為權利人實際損失——侵權人所得利益——專利許可費合理倍數，將法定賠償金與權利人制止侵權行為的合理開支明確排除在外。

二、 專利侵權懲罰性賠償制度的境外考察

境外相關協定和國家在制止專利領域的不法侵害方面積累了較為豐富的經驗。為了探討我國專利侵權懲罰性賠償制度的構建，我們需要對相關的立法和司法實踐作必要的梳理。

(一)《TRIPS協定》的相關規定

《TRIPS協定》沒有對侵害知識產權承擔懲罰性賠償責任作出明確表述，但有法定賠償與返還侵權利潤并處的相關規定。《TRIPS協定》(2017年修正)第 45 條有兩款，第一款規定：“對于故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人，司法機關有權責令侵權人向權利持有人支付足以補償其因知識產權侵權所受損害的賠償。”從該款的“支付足以彌補損失”及“賠償”的表述即可認定該款規定的是補償性賠償制度，侵權人承擔給付足以彌補權利人損失的損害賠償金的責任正是補償性賠償制度的題中應有之意。該條第二款規定：“司法機關還有權責令侵權人向權利持有人支付有關費用，其中可包括有關的律師費用。在適當情況下，各成員可授權司法機關責令其退還利潤和/或支付法定的賠償，即使侵權人不是故意或沒有充分理由知道自己從事侵權活動。”該款明確了權利人獲得損害賠償金的范圍，包含制止侵權產生的合理開支，如律師費；值得注意的是，侵權人承擔的返還因侵權獲得利益和法定賠償金雙重責任的規定，明顯超出了補償性賠償固有的彌補損失的功能而帶有懲罰侵權人的色彩。此外，在適用雙重責任規則時，對侵權人主觀條件的要求較低，“侵權人不是故意或沒有充分理由知道自己從事侵權活動”的規定意味著侵權人即使在過失情形下可能也要承擔返還所獲利益及法定賠償金的雙重責任。

綜上，《TRIPS協定》不僅不排斥成員國通過國內立法建立專利侵權懲罰性賠償制度，而且對專利侵權懲罰性賠償制度的適用條件與計算基數等問題持寬容立場。《TRIPS協定》懲罰性賠償制度的特點在于：其一，允許成員國的司法機關責令侵權人承擔返還侵權獲得的利益和支付法定賠償金的雙重責任；其二，侵權人承擔雙重責任的適用條件不限于故意侵權，對于過失侵權行為也同樣適用；其三，明確規定了由侵權人承擔權利人制止侵權的合理開支，譬如律師費。

(二)相關國家懲罰性制度的立法及司法實踐

美國不僅將懲罰性賠償制度作為侵權法的重要救濟方式，并且將懲罰機制納入專利侵權損害賠償體系。依據《美國侵權行為法》第 908 條之規定，懲罰性損害賠償是在補償性與象征性賠償外，用以懲罰行為人之惡性行為以及威嚇該行為人與他人于未來再為相類似行為而所給予的賠償金。在美國的知識產權法律體系中，對于侵權人承擔的懲罰性賠償金數額，專利法及商標法規定的是“三倍賠償”責任，而商業秘密法規定的是“兩倍賠償”責任。美國專利法第284條規定了專利侵權救濟的兩種類型：其一是補償性賠償制度，侵權人承擔的賠償義務以專利權人因侵權實際所受損失為準，并要求不得少于“發明的合理許可使用費+利息+訴訟費用”之和，目的在于“足以補償所受的侵害”；其二是懲罰性賠償制度，該條明確規定“不論是由陪審團還是由法院確定損害賠償金，法院都可以將損害賠償金增加到原決定或估定的數額的三倍”。通過對判例的研究，不難發現美國法院適用專利侵權懲罰性賠償制度的基本條件。一方面，1992年Read Corp.v.Portec，Inc.一案表明了法院對不法侵權人主觀過錯的標準，即“只有當侵權人的行為構成故意侵權(willfull infringement)，法院才可以提高賠償數額”[4]，另一面，法院發現侵權人存在故意侵權行為并不是機械運用“三倍賠償”的條款，其在判斷是否提高賠償及確定賠償倍數時，要根據案件事實綜合考慮侵權行為的惡劣程度、是否存在減輕責任的情節等相關因素。

美國專利侵權懲罰性賠償制度的特點在于：其一，以補償性賠償金作為懲罰性賠償金的計算基數，在確定足以補償權利人損失的賠償額度時考慮了利息和訴訟費的合理開支，確立了懲罰性賠償制度對侵權行為的強大懲戒力和威懾力；其二，將懲罰性賠償的倍數限制在三倍以內，限制了法官自由裁量權的肆意行使；其三，將懲罰性賠償制度的適用嚴格限定為侵權人故意侵權，在確定賠償倍數時考慮侵權人的主觀惡意性及可減輕責任的因素，從而實現個案的公平正義。

英國的懲罰性賠償制度雖然沒有美國發達，但是對于惡意或嚴重侵害他人權利的，法律規定由侵權人承擔額外的給付義務。英國 1623年制定的壟斷法的初始條款規定，侵權人承擔因侵權給專利權人造成損失的“三倍”賠償義務，并給予專利權人訴訟費“兩倍”的補償。現行《英國版權、外觀設計與專利法》(1988年制定、2010年修改)中的附加性損害賠償制度具有懲罰性賠償責任的性質，該法第229條要求法院在審理外觀設計侵權案件中，要考慮侵權行為的惡意程度以及侵權人因侵權行為所獲利益等因素，判令侵權人承擔附加性損害賠償金。這種附加損害賠償制度與懲罰性賠償制度非常類似：一方面，附加損害賠償金是在補償性賠償金基礎上增加的額外賠償，能夠警示與威懾不法侵害；另一方面，在適用附加損害賠償金制度時，必須考慮侵權人的主觀意圖，這與懲罰性賠償制度的適用是一致的。值得注意的是，英國法官在判定附加賠償金的具體倍數時，有較大的自由裁量權，需要考慮侵權人是否是故意侵權、是否存在一次以上的侵權行為以及侵權行為持續的時間等相關因素，特別著重考慮侵權行為持續時間因素后綜合判定。

作為典型的大陸法國家，德國基于公法和私法分立的立場，在損害賠償問題上堅持“只能補償損害，受害者不能從中獲利”的原則。德國專利法規定，故意或過失侵權人對專利權人的損失承擔賠償責任，但是對于輕過失的，法院可在權利人損失與侵權人獲利之間確定一個補償數額。近年來，“對待懲罰性賠償，德國的態度開始松動”[5]：在專利權領域，德國法院鼓勵受害人要求更高額的損害賠償金；在著作權領域，德國法院在一些判例中判令由侵權者承擔版權許可費用“雙倍”給付義務。總體而言，“越來越多的大陸法系國家開始注意到懲罰性賠償制度對調整社會關系的重要作用，且一些大陸法系國家在侵權領域顯示出隱秘接受懲罰性賠償制度的實踐”[6]。

三、 構建我國專利侵權懲罰性賠償制度的建議

相關國家和地區專利侵權懲罰性賠償制度的立法和司法實踐是可供學習和借鑒的藍本，對建立中國特色的專利侵權懲罰性賠償制度具有重要啟示。結合相關部門公布的四份修改草案，我國專利侵權懲罰性賠償制度的構建應當注意以下三個方面：

(一)專利管理部門不宜直接判定懲罰性賠償金數額，應當堅持人民法院判定懲罰性賠償金數額的原則

專利行政管理機關是否有權決定懲罰性賠償金數額，2012年意見稿與之后的三份草案存在著重大分歧。2012年意見稿將專利管理部門與人民法院并列，形成了司法受理和行政判定并行的格局，其后的三份草案則明確將專利管理部門排除在外。對于專利管理部門是否有權判定懲罰性賠償金數額的問題，贊成的學者有之，反對的聲音亦不容小覷。贊成的學者指出，2012年意見稿改變了現有法律行政決定——司法復審的格局，將建立一個專利審判司法體制與專利執法并行的中國式“雙軌制”新格局，強調“當個人或組織以肆意、故意或放任的方式侵犯知識產權所有者權利而導致其遭受損失時，司法或行政機關判定侵權者需要承擔超出實際損害之外的賠償”[7]。反對的學者則指出，以行政權力保護專利權并非世界通行的慣例，對于適用懲罰性賠償制度這樣一個行政行為，如果當事人申請復議，“管理專利工作部門的本級人民政府能否履行行政復議之責尚不得而知”[8]。

我們認為，2012年意見稿賦予專利管理部門判定懲罰性賠償金數額的職責既不符合國際慣例，又不利于節約社會資源，可能導致專利侵權糾紛的久拖不決。首先，如前文所述，對專利權進行行政保護并非國際慣例。《TRIPS協定》規定只有司法部門才有權要求侵權人返還侵權收益和承擔法定賠償金的雙重責任；美國專利法規定法院可將損害賠償金增加到原決定或估定的數額的三倍；而我國臺灣地區專利法亦有法院可依侵害情節酌定損害額以上之賠償的條款。其次，專利管理部門自身承擔著專利的受理、審查等繁瑣工作，是否仍有余力判定賠償金數額，且依照何種程序進行等關鍵問題模糊不清。其三，侵權人如不服專利管理部門判定的懲罰性賠償金數額，應當如何救濟？如需啟動司法程序，則立法者預想的縮短維權周期、降低維權成本以及減輕訴累的意圖必然落空；如法院不能受理，則行政機關判定懲罰性賠償金數額的公信力存疑。因此，在以上諸多實體及程序問題未徹底解決之前，宜將專利管理部門排除在外，應當堅持由人民法院判定懲罰性賠償金數額的原則。

(二)從“最高提高至三倍”到“一倍以上至三倍以下”的表述消除了對倍數因素的誤解，有利于規范法官的自由裁量權

倍數問題是影響專利侵權懲罰性賠償制度運行效果的重要因素。就懲罰倍數而言，除了“最高提高至三倍”以及“一倍以上至三倍以下”的表述外，立法者還提出過“二至三倍”的意見。贊同后者的學者認為，懲罰性賠償數額應當高于補償性賠償數額，“所以懲罰性賠償數額不能僅是補償性賠償數額的一倍，而應當是二至三倍”[9]，建議人民法院對故意侵權的，按照補償性賠償數額的“二至三倍”確定懲罰性賠償金的數額。

我們認為，2015年送審稿“一倍以上至三倍以下”的表述較為適宜，不僅利于消除對懲罰倍數的誤解，而且利于法官行使自由裁量權。理由如下：其一，境外法律對懲罰倍數的表述并不完全一致，譬如美國專利法第284條的規定是增加到原數額的三倍，我國臺灣地區專利法規定的是不得超過損害額的三倍，而英國法律甚至沒有規定一個明確的倍數。因此，對懲罰倍數的表述并一定要拘泥于“最高三倍”的表述。其二，懲罰性賠償金數額確實應高于補償性賠償金數額，但是否必須是后者的整倍？在司法實務中，人民法院結合具體案件判定侵權人承擔的懲罰性賠償金數額是補償性賠償金數額的1.5倍并無不妥。其三，從語義上講，“一倍以上至三倍以下”的內涵小于“最高三倍”，這一表述限制了法官行使自由裁量權的幅度，可以避免因法官自由裁量權過大導致的司法裁判結果不一致。

(三)將“法定賠償數額”與“制止侵權的合理支出”排除在懲罰性賠償金的計算基數外，厘清了“補償性”與“懲罰性”的界限，避免了對侵權人責任的不當加重

“懲罰性賠償數額的確定是懲罰性賠償的核心，其直接關乎該制度能否運行成功”[10]，而懲罰性賠償金數額的確定與計算基數密切相關。前三稿均將“法定賠償數額”與“制止侵權的合理支出”納入了懲罰性賠償金的計算基數，但是2015年送審稿則將“法定賠償數額”排除在外，而且明確規定權利人制止侵權的合理開支也不得納入計算基數。

我們認為，2015年送審稿將“法定賠償數額”與“制止侵權的合理支出”排除在懲罰性賠償計算基數外的觀點，是對前三稿錯誤意見的修正。眾所周知，專利侵權損害的法定賠償制度與懲罰性賠償制度不僅在理論基礎、價值目標等方面存在著較大的差異，而且在實踐過程中兩者的適用也迥然不同。正如學者們指出的，在制止專利侵權行為過程中，“應當堅持損害填補的一般規則，懲罰性賠償只是例外性的損害賠償規則，其適用應當受到嚴格的限制”[11]。反之，如果堅持前三稿的錯誤觀點，將“法定賠償數額”等內容作為懲罰性賠償的計算基數，將導致侵權人承擔的賠償數額明顯偏高，“會形成重復評價同一侵權情節、規模等因素的后果，顯然對侵權人并不公平”[12]。

結語

專利侵權懲罰性賠償制度本質上屬于“舶來品”，立法者在我國專利法第四次修改中賦予其制止、威懾不法侵害的制度功能。對專利侵權懲罰性賠償制度的移植，不僅需要解決一個“學不學”的抉擇問題，更需要解決一個“怎么學”的制度構建問題，具體而言要在制度移植的過程要重點解決好如何“中國化”的問題。建立專利侵權懲罰性賠償制度能夠警示、威懾不法侵權人，有效回應全社會要求加強專利權保護的呼聲，但是制度的設計必須立足本土、精心建構。因此，建議立法者在吸收和借鑒境外立法與實踐的基礎上，堅持人民法院判定賠償金數額，明確賠償倍數，合理確定計算基數，構建具有中國特色的專利侵權懲罰性賠償制度。