撤銷緩刑數罪并罰后再次宣告緩刑之困

關鍵詞 漏罪 撤銷緩刑 數罪并罰

作者簡介：奚燕云，上海市浦東新區(qū)人民法院，法官助理。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.104

一、我國刑法關于發(fā)現漏罪后數罪并罰之規(guī)定

我國《刑法》第七十七條第一款對于緩刑考驗期內發(fā)現漏罪后的措施有著明確規(guī)定，故犯罪分子在緩刑考驗期內被發(fā)現還有其他漏罪的，依照法律規(guī)定應撤銷緩刑數罪并罰，這一點并不存在爭議。然而數罪并罰后，對于決定執(zhí)行的刑罰，是否仍可以依照《刑法》第七十二條的規(guī)定繼續(xù)適用緩刑，刑法中則并沒有任何條文予以限制。

緩刑考驗期內發(fā)現漏罪予以數罪并罰后，是否可以再次適用緩刑，最高人民法院曾在1985年發(fā)的《最高人民法院關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》第三十五項問答中進行過相關的回應，該回應的內容可謂明確且詳細，明確了即便在緩刑考驗期內發(fā)現漏罪，數罪并罰后也并非全盤否定犯罪分子再次適用緩刑的可能性，而是規(guī)定在符合條件的情況下仍可再次適用緩刑。

可惜的是，這一答復已被《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性文件（第九批）的決定》法釋〔2013〕2號以“答復依據已被廢止，不再適用”予以廢止。而在此答復廢止之后，也沒有其他任何法律條文或司法性質的文件就這一問題予以再次明確，導致當前對緩刑考驗期內發(fā)現漏罪予以數罪并罰后，是否可以適用緩刑在法律適用上造成不明確。

二、數罪并罰后能否適用緩刑之爭議

一種觀點認為，在緩刑考驗期內發(fā)現其他漏罪沒有交代的，說明犯罪分子對自己的犯罪行為無法做到徹底、完全地坦白交代，其不具備真誠的悔罪表現，更無從談起沒有再犯罪的危險，相較于完全坦白自己犯罪行為的犯罪分子，其人身危險性較大，不符合適用緩刑的實質條件。

另外，適用緩刑的目的主要在于鼓勵犯罪人自覺地進行改造，以便通過不執(zhí)行刑罰的方法來實現刑法特殊預防的目的[1]。對于無法如實交代自己全部罪行的犯罪分子，說明心里對于法律的敬畏感是不夠的，也自然不會在人身相對自由的情況下自覺接受改造，實實在在的悔過自新。如果對于這種犯罪分子再次輕易適用緩刑，不僅會大大削弱刑法的嚴肅性，也會使刑罰的效果大打折扣，亦會對如實供述自己全部犯罪行為的犯罪分子造成一定程度上的不公平，進而可能會造成不良的連鎖反應。故發(fā)現漏罪后應當撤銷緩刑，將前罪與新發(fā)現的罪實行數罪并罰，并判處實行。

另一種觀點則認為，即便在緩刑考驗期內發(fā)現有其他漏罪沒有被判處刑罰，前罪撤銷緩刑與發(fā)現的漏罪進行數罪并罰后，如仍然符合適用緩刑的形式條件和實質條件，則當然可以再次適用緩刑，此種觀點最大的支撐點便是前文所提及的《答復（三）》中已經明確有的第三十五項問答內容所體現出來的最高法院的傾向性意見，即便這個《答復》已被廢止，但并不妨礙它所體現出的刑法基本原則和精神，且再次適用緩刑也并沒有與現行法律相悖，應該個案個辦，具體情況具體分析，而非以偏概全，剝奪所有緩刑考驗期內發(fā)現漏罪的犯罪分子再次適用緩刑的機會，否則，這也是一種不公平的體現。

三、決定適用緩刑與否應遵循的基本原則

（一）遵循罪責刑相適應原則

眾所周知，罪責刑相適應原則是我國刑法三大原則之一，有著綱領的作用，其詳細內容體現在我國刑法第五條的條文中。其內容通俗理解就是指對犯罪分子量刑時，應根據其所犯罪行的性質、情節(jié)和對社會的危害程度來決定，使罪責刑相適應，罰當其罪。

具體而言，罪責刑法定原則不僅把行為人當下客觀犯罪行為所表現出來的外在嚴重性作為考量的一個方面，也把行為人內在持有的對當下行為的態(tài)度及對今后可能再次犯罪的態(tài)度作為同樣重要的考量方面，只有兩方面結合起來才能綜合評判行為人該受什么樣的懲罰，做到罪刑相適應。既然刑法基本原則要求評價任何一個犯罪行為時都應遵守兩個方面，那么以此類推，在發(fā)現漏罪撤銷前罪緩刑部分后，是否能在數罪并罰的情況下再一次適用緩刑，也應遵循罪責刑相適應的基本原則，在分析行為人犯罪行為的社會危害性的同時，綜合考量行為人的人身危險性，主客觀相結合分析評定適用緩刑的可能性與合理性。而人身危險性體現在是否適用緩刑方面，則體現為行為人的悔罪表現、再犯罪的危險兩方面。撤銷緩刑后數罪并罰不再適用緩刑的觀點主要是基于行為人無法如實交代自己全部罪行，并不存在真誠悔過的表現，在此情況下再犯可能性就更高，故而不適宜宣告緩刑。但認定行為人不如實交代的原因在司法實踐中卻并非完全是行為人主觀故意隱瞞，有的行為人已經向不同的司法機關如實交代了自己的犯罪行為，由于司法機關之間聯絡機制的缺乏及管轄上的問題，導致溝通不暢，只能各案各辦，最終在客觀上形成行為人不如實交代而導致漏罪的情況發(fā)生。

另外，即便行為人在司法機關尚未掌握其其他犯罪時心存僥幸而不如實交代，但在司法機關發(fā)現其漏罪后坦白交代所有罪行，在此情形下的坦白仍應認定為符合我國《刑法》第六十七條規(guī)定的“如實供述自己罪行的，可以從輕處罰”，進而構成依法從輕處罰情節(jié)。那么在有可以依法從輕情節(jié)的情況下，又以悔罪不徹底為由一律拒絕對行為人宣告緩刑，也存在自相矛盾之嫌，與罪責刑相適應原則亦相悖。故在發(fā)現漏罪撤銷前罪緩刑的情況下，仍應全面考量前后兩罪的社會危害性與人身危險性等方面的因素，最后由法官在罪責刑相適應原則的基礎上自由裁量決定是否對行為人宣告緩刑更為適宜。

（二）法律精神的應然體現

其實在《答復（三）》中對于緩刑考驗期內發(fā)現漏罪數罪并罰后能否再次適用緩刑問題已有明確答復，即符合緩刑條件的仍可適用緩刑。該答復屬司法解釋性質文件，而司法解釋性質文件是經由最高人民法院發(fā)布，對各級人民法院的司法裁判起指引和規(guī)范作用，能夠反復參照，以“（指導）意見”“通知”和“會議紀要”等形式體現出來的規(guī)范性文件[2]。司法解釋性質文件雖然不等同于權威的司法解釋，但其也是最高人民法院針對司法實踐中遇到的具體法律適用問題所作出的決定。迄今為止，最高人民法院針對實踐中各級法院遇到的審判困惑，頒布過多種形式的司法文件。大量司法文件的頒行在減少各級法院和法官個案審理過程中自由裁量空間的同時，也為裁判者提供了比較明確的法律適用標準，而標準的清晰正是司法統(tǒng)一性的必要保障[3]。故司法解釋性質文件雖然效力不能等同于法律，但亦具有很高的指導意義，司法實踐中各級法院也會參照文件精神把握基本的審判標準。上述答復雖被《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性文件（第九批）的決定》法釋〔2013〕2號以“答復依據已被廢止，不再適用”予以廢止，但該答復所依據的刑法條文在修改前為1979年《刑法》第六十五條，修改后則為《刑法》第七十條，通過仔細比較不難發(fā)現刑法條文雖經修改，表述上略有不同，但是兩條文的內容基本相同，所傳達出的理念也基本相同。

另刑法雖已幾經修訂，但在現有法律并未明令禁止的情況下，裁判者的裁判仍應參照上述司法解釋性文件所體現出來的裁判理念，以保持同種情況下裁判結果的大致相當。實踐中，亦有相關司法解釋性質文件雖被廢止但各法院在裁判中仍然參照文件精神的實例，如奸淫幼女的“接觸說”、盜竊犯罪中對于銷贓價格的認定等，雖然定罪量刑所依據的司法解釋性質文件已被廢止，但在司法實踐中裁判者已然形成共識，并仍然參照被廢止的文件精神進行裁判，這也充分體現公平公正和實事求是的法律精神，且保持了法律適用的合理性與正當性。

綜上所述，在緩刑考驗期內發(fā)現漏罪撤銷緩刑并數罪并罰后，是否能再次適用緩刑不應一概而論，而應當結合實際情況綜合判斷與考量，在符合條件的情況下仍可適用緩刑，方能在彰顯法律公平正義的同時維護被告人的權益。

四、結語

在緩刑考驗期內發(fā)現漏罪數罪并罰后能否再次適用緩刑，對于被告人而言是事關人身自由的大事，對于裁判者而言是事關裁判標準的大事，如今爭議的存在導致同案不同判的情況時有發(fā)生，有的人能在社區(qū)進行矯正，而有的人只能在監(jiān)獄服刑，人身自由截然不同，被告人的心態(tài)也會因此產生很大偏差，不僅社區(qū)矯正的作用可能得不到真正的發(fā)揮，變得形同虛設，就連刑罰的教育改造功能可能也會面臨嚴峻考驗。而司法裁判者面對如此大的自由裁量權更是無所適從，手中緊握的法槌在此刻可能會變得格外燙手，且不論裁判者與裁判者之間的理解不同導致裁判不同，有的裁判者甚至自己都會在理念產生動搖，導致自己手中的案子產生完全不同的結果，一念之間就會產生大相徑庭的法律效果與社會效果。

故從哪一方面而言，都應盡快在立法上予以明確，讓司法活動能在統(tǒng)一標準的指導下規(guī)范運行，避免量刑上的畸輕或畸重，以保證法律運行的合理性與權威性，更保障被告人的既定權益，真正體現法律的公平與正義。

參考文獻：

[1]朱芹.刑法第77條第 2 款關于撤銷緩刑規(guī)定之法律適用[J].東莞理工學院學報，2005（12）：26.

[2]彭中禮.最高人民法院司法解釋性質文件的法律地位探究[J].法律科學（西北政法大學學報），2018（3）：14.

[3]黃韜.最高人民法院的司法文件： 現狀、問題與前景[J].法學論壇，2012（4）：124.