“違約金”調整規則在競業限制糾紛中的適用

關鍵詞 “違約金” 競業限制糾紛 適用

作者簡介：姚蘇金，啟東市人民法院。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.156

一、競業限制違約金的性質

對競業限制違約金性質的界定是本文論述的基礎。《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。勞動者違反競業限制約定，應當按約定向用人單位支付違約金。第九十條規定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。但同時，《勞動合同法》中對于違約金的限額以及違約金和賠償損失能否同時適用并未作進一步的規定。

因競業限制中的違約金是勞動者和用人單位共同協商確定的，“可以”適用的條款，故是“約定違約金”而非“法定違約金”，主張違約金金請求權的基礎是“基于約定”，如果用人單位與勞動者事先未經“約定”，當勞動者發生競業限制的違約行為時，用人單位不能要求勞動者支付違約金，故競業限制協議本質上為一種契約。

參照我國《合同法》第一百一十四條的規定，將違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金，補償性違約金目的是“填補”守約方的損失，懲罰性違約金與“實際損失”相關，其數額跟違反協議后造成的損失大小成正比，在實際生活中，往往認為違約金數額遠遠大于實際損失就屬于懲罰性違約金。但《合同法》第一百一十四條對兩種違約金能否同時適用并未明確。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十八、二十九條的規定，當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。可見，合同約定的違約金僅為督促雙方依法履約合同，在違約方履約不完全或未履約的情況下通過簡便易行的方式賠償守約方的損失。在司法實踐中，司法裁判人員亦有權根據自由裁量權確定合理的違約金數額，該數額受限于“實際損失”上下浮動范圍。

二、違約金數額的調整因素

（一）競業限制補償金的數額

競業限制條款針對的是用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員這三類特殊人員，在勞動合同條款中是作為“非必然性”條款的存在，故可以認為競業限制不是對正常勞動關系的規制，對應的不是勞動關系中的原有義務，而是出于保護商業秘密的需要而給特定勞動者加持的一項義務。作為對勞動者的對價補償，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。然而在實踐中，在競業限制條款的制定過程中，雖體現了用人單位和勞動者的“協商”，看似是體現了民法意思自治的原則，但因為用人單位和勞動者之間力量的懸殊，導致用人單位在訂立競業限制條款時，出于保護單位經濟利益不受損害的目的，往往為勞動者設置了法律規定的最低額度補償金，但又為其設置高額的違約金，實則損害了勞動者的利益。

（二）勞動者的主觀因素和違約行為

在原用人單位與勞動者已簽訂競業限制協議并已向其支付經濟補償的情況下，勞動者仍違反了競業限制義務。那么凡勞動者違約，其主觀方面必然不是“過錯”，而是懷著僥幸心理的“故意”，區別僅在于違約行為的形式不同。通過《勞動合同法》第二十四條和競業限制的定義來看，勞動者違反競業限制主要有兩種形式：一是入職有競爭關系的企業工作，二是自營有競爭關系的業務。對于前者而言，勞動者根據其在原單位掌握和積累的知識、經驗、技能和人脈入職有競爭關系的新單位工作并獲取勞動報酬的行為，實質上沒有改變勞動者的身份。此時，在仲裁或訴訟中勞動者一方尚還可以以“新用人單位是否與原單位存在競爭關系”或“其掌握的知識或技能是人格權的組成部分，不應受到競業限制協議的規制”等進行抗辯或申請調整違約金。但對于后者而言，原先的勞動者已經變為經營者，其經營行為直接影響原用人單位商業秘密的泄漏或商業機會的流失，主觀惡性極大。對于后者，依據《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第五條規定，應按照《反不正當競爭法》的規定，以侵害商業秘密的標準確定原單位的損失，損失數額的計算應當綜合商業秘密的研究成本、實施商業秘密的收益及可得利益、商業秘密的價值存續期間、市場份額的減少等因素確定;如果原單位的損失數額難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間所獲得的利潤，并應承擔單位因調查侵害行為所支付的合理費用。

（三）勞動者的工作年限和工作職責

勞動者在原單位的工作年限和工作職責直接影響了該勞動者掌握商業秘密的廣度和深度，在有競爭關系的新單位的工作年限和工作職責及自主經營的時間長短，甚至入股比例則反映了勞動者違約行為的持續時間和嚴重程度。

在實踐中，往往出現因勞動者的職級的不同導致司法審判人員自由裁量后的結果不一。因此，對于上述三類人員違約金的標準設定不應僅限于廣度，還應根據各類人員的工作年限、職級、勞動報酬以及對商業秘密的掌握程度設置不同標準的違約金。這樣原用人單位在違約金裁判標準未統一化的仲裁或訴訟中亦可以占有主動地位。

（四）原用人單位的過錯程度

原用人單位履約過程中的不當行為將直接導致競業限制違約金予以調整降低，用人單位的行為主要集中在兩個方面：一是約定的補償金過低;二是支付的時間存在拖延。

關于經濟補償金的數額，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予以支持。月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。”該條規定了競業限制補償金的最低線。但由于各省市經濟發展情況的不同，對補償金的數額規定有差別。筆者比較認同廣東中山中院《關于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見》：“用人單位與勞動者約定競業限制但同時約定經濟補償，或者約定的經濟補償的數額明顯過低、不足以維持勞動者在當地的最低生活標準的，屬于《勞動合同法》第二十六條第（二）項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形，該競業限制條款無效。用人單位與勞動者約定的競業限制補償費雖然高于當地最低生活標準，但與雙方約定的違約金相比顯失公平的，法院可以根據用人單位支付的補償金標準，按照公平合理的原則對違約金予以適當變更。”這一規定實質上是暗涵了《勞動合同法》草案一審稿的理念，將違約金和經濟補償金掛鉤。

關于拖延支付經濟補償。如用人單位未按時向勞動者支付經濟補償，勞動者采用合理方法在法定時間內催要仍未給付的，勞動者迫于生活需要在其掌握的技能范疇內尋求新的工作機會，此時因用人單位違約在先，難以判斷其是否需要繼續履行競業限制協議，為保護弱勢勞動者的權益，此種情況下應當減輕或免除勞動者的違約責任。司法解釋賦予在原用人單位違約的情形下勞動者的兩種救濟途徑：一是要求繼續履行競業限制協議并支付補償金，在有協議約定的情況下還可主張遲延支付的違約金;二是要求解除競業限制協議，主張用人單位支付其已履約期間的補償金，并在協議有約定的情形下亦可主張違約金，沒有約定的情形下主張額外三個月的經濟補償。

（五）約定的違約金應適用損失可預見規則

《勞動合同法》第二十三條的規定，看似是用人單位與勞動者有競業限制協議的，當勞動者未遵守競業限制協議時，就應當向用人單位支付違約金，而不考慮該違約行為是否給用人單位造成損失。如此，對本就處于弱勢地位的勞動者而言，無疑是加重了其負擔。為此，筆者認為，為有效防止出現顯失公平的情形，用人單位在與勞動者約定競業限制違約金條款時，不可貪圖便宜行事而不考慮勞動者的違約行為有可能造成的損失及損失程度，對其實際的損失應具有合理的預見性。仲裁委和法院在處理競業限制違約金糾紛時，也應當將用人單位可預見的實際損失考慮在內。

三、競業限制違約金數額調整的舉證責任分配

勞動爭議糾紛中的舉證責任向來突破了“誰主張誰舉證”的證明責任。《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第十三條也規定了：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”競業限制糾紛中關于違約金數額的高低亦遵循此種舉證責任方式。

競業限制違約金責任的請求權基礎是競業限制協議具備違約金條款，但凡勞動者違反競業限制協議的，競業限制違約金作為對勞動者違反協議的懲罰，用人單位無須證明損失的存在，即通過司法途徑要求勞動者支付一定金額的違約金。但為防止利益的失衡，依據《勞動合同法》第九十條的規定，勞動者、用人單位均可以向勞動仲裁委、法院申請調整違約金。

（一）當違約金低于損失時，用人單位可以請求增加違約金，增加的限額以填平實際損失為止

此種情況下，用人單位應承擔舉證責任。因競業限制協議主體的不對等性，導致該協議不等同于平等民事合同主體間的契約。因競業限制條款在制定中并非出于雙方的平等協商，而是用人單位單方確定，這便要求用人單位在確定違約金數額時，應當對可能產生的損失有充分的認識和預估，將違約金的數額控制在合理的“度”內。

（二）當違約金高于損失時，勞動者可以請求減少違約金

此時需要勞動者提供違約金過高的初步證據，在勞動者通過初步舉證能夠表明實際損失遠低于違約金的數額，或者勞動者能夠提供與用人單位實際發生損失的相關線索，并要求用人單位舉證證明其實際損失時，用人單位有義務提供相關的證明材料。另一方面，即便勞動者因種種原因未提出以上抗辯，司法審判人員仍應審查競業限制協議的合理性，根據實際情況作出舉證責任的分配。

四、結語

競業限制的存在，是立法者在用人單位的商業秘密與勞動者的勞動自由之間作出的價值衡量，是不同法益之間的博弈。筆者認為，在司法審判過程中，盡管存在裁判標準不一的情形，但應充分考慮勞動者和用人單位權益的平衡。建立健全勞動者競業限制違約金制度，有利于促進勞動關系的和諧發展。

參考文獻：

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