特殊正當防衛(wèi)司法適用的困境與出路分析

李樹帥

摘 要：特殊正當防衛(wèi)案件并非罕見，但是司法實踐中認定為正當防衛(wèi)卻往往不那么容易。由于防衛(wèi)標準的過苛把握，使一些特殊正當防衛(wèi)案件被當作防衛(wèi)過當處理，甚至許多見義勇為案件也被認定為犯罪，大大損害了司法的權(quán)威性。特殊正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件中“行兇”含義不明，不法侵害“正在進行”存在認定困境，解決此類問題有助于實現(xiàn)法律設立特殊正當防衛(wèi)的目的，有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

關鍵詞：特殊正當防衛(wèi);正當防衛(wèi);防衛(wèi)時間;防衛(wèi)條件

中圖分類號：D9? ? ?文獻標識碼：A? ? ? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.16.078

0 引言

防衛(wèi)行為致行兇者死傷案件的處理一直是令法官頭疼的一類案件，法官要承受受害人一方哭訴帶來的壓力，還要承受社會輿論的壓力。特殊正當防衛(wèi)條款對防衛(wèi)行為進行了嚴格的限制，必須具備正當防衛(wèi)的基本構(gòu)成要件，并要求特殊正當防衛(wèi)所受到的不法侵害是嚴重危及人身的暴力性犯罪，司法實踐中對該不法侵害的認定存在模糊;“行兇”含義較為模糊，如何認定爭議頗多;如何判斷不法侵害“正在進行”也是一個難題，司法實踐中往往將暴力性犯罪行為中斷后防衛(wèi)人的反擊認定為無防衛(wèi)性，是防衛(wèi)不適時。這些問題的解決有助于厘清特殊正當防衛(wèi)制度的障礙，激活特殊正當防衛(wèi)制度，保障社會利益和其他合法權(quán)益免遭非法侵害，阻止罪犯采取非法行為，并鼓勵公民與正在進行的違法行為作斗爭。

1 特殊正當防衛(wèi)條款在司法實踐適用中存在的問題

根據(jù)《刑法》第二十條第三款的規(guī)定，特殊正當防衛(wèi)行使的條件必須同時滿足四個條件：前提條件（必須發(fā)生或存在嚴重危及人身安全的暴力犯罪）、時間條件（暴力犯罪已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束）、對象條件（必須針對不法侵害人本人實施）、主觀條件（必須基于防衛(wèi)意圖來保護合法權(quán)益）。這四個條件的正確認定和把握能夠彰顯依法防衛(wèi)者優(yōu)先保護理念，有助于倡導見義勇為、樹立社會良好風尚、弘揚正氣。但是司法實踐中對特殊正當防衛(wèi)的認定一直存在著限制過嚴的現(xiàn)象，導致正當防衛(wèi)的規(guī)定淪為僵尸條款。司法機關在認定是否具備特殊正當防衛(wèi)條件時，存在一些誤區(qū)。最高檢發(fā)布第十二批指導性案例——明確正當防衛(wèi)界限標準對特殊正當防衛(wèi)的認定標準做出了指導，但以下幾個問題還沒有解決。

1.1 “嚴重危及人身安全的緊迫危險”的認定困境

司法實務中在認定“嚴重危及人身安全的緊迫危險”即特殊正當防衛(wèi)的必要性時還存在很大的爭議，不同地區(qū)甚至同一法院同一法庭的法官之間對于“嚴重危及人身安全的緊迫危險”的理解還存在差異。持嚴格限制特殊正當防衛(wèi)適用的人主張：認定具備“嚴重危及人身安全的緊迫危險”條件的前提是要求防衛(wèi)人清楚地判斷對方的實際侵害意圖，然后仔細觀察對方的攻擊方法以及對自己造成傷害后果的可能性。在當時孤立無援、高度緊張的局勢之下，防衛(wèi)者已經(jīng)失去理性的判斷能力，這樣嚴格的要求不僅明顯違背特殊正當防衛(wèi)制度的立法精神，也有悖常理常情。持放寬特殊正當防衛(wèi)適用的人主張應當結(jié)合現(xiàn)場具體情景，以社會一般人的認知水平判斷是否具有“嚴重危及人身安全的緊迫危險”。不同的人生長環(huán)境不同，面對突發(fā)事件的能力不同，不可能設定一個死規(guī)定，例如“在某種情形時必須認定為達到嚴重危及人身安全的緊迫危險”。有必要對“嚴重危及人身安全的緊迫危險”進一步理解，為正當防衛(wèi)制度的適用掃清障礙。

1.2 “行兇”含義模糊，理解與適用中存在困難

學界對“行兇”的含義有以下三種觀點。廣義說認為行兇是一種故意侵害他人生命和健康的暴力犯罪。狹義說認為行兇是指對人身的故意傷害，但不要求一定是用兇器進行傷害。對“行兇”必須做體系性解釋，“行兇”從與其后所列舉的行為的比較來看，應當是指比較嚴重的故意傷害。最狹義說認為“行兇”僅限于特定的暴力手段，行為人必須使用兇器來傷害他人。應當對“行兇”的含義做出明確的解釋，防止司法實踐中認定案件時出現(xiàn)混亂。

1.3 將“不法侵害正在進行”做機械的、片面的理解

于海明案中被害人劉海龍砍刀甩出去之后，砍刀被于海明撿起，此后被害人對于海明是否還存在不法侵害，這在社會上引起了廣泛的討論，理論界也存在不同的觀點。公安機關依法撤銷于海明案件的主要理由認為：劉海龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀，被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象，于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。我國司法實務往往對“不法侵害正在進行”進行機械、片面的理解，忽略了攻擊行為的過程性，并且還增加了“緊迫性”這一具有獨立意義的要件。檢例第47號于海明正當防衛(wèi)案的指導意義中點明了不法侵害正在進行的判斷標準——只要不法侵害的現(xiàn)實危險迫在眉睫，或犯罪行為已經(jīng)既遂但侵害行為仍然繼續(xù)的，應認定不法侵害正在進行。這一判斷標準解決了司法實踐中對不法侵害“正在進行”的認定過程中存在的一個誤區(qū)——將“正在進行”理解為是一個時點，而并非一個過程。將“正在進行”理解為一個時間點會出現(xiàn)如下認定結(jié)果：行為人如果針對的是侵害行為中斷的不法侵害人進行反擊，便可能被認為屬于防衛(wèi)不適時，這種理解將防衛(wèi)行為作了割裂性的評價，其對防衛(wèi)人的行為分兩個階段進行評估，認定前一階段中斷的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，認定后一階段繼續(xù)反擊的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，即防衛(wèi)人展開反擊之后，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，從而得出后一階段的反擊行為是防衛(wèi)不適時、相應結(jié)果歸咎于后一階段反擊行為的結(jié)論。該判斷標準割裂了防衛(wèi)行為的整體性，存在明顯的方法論缺陷，也極不合情理。如果考慮到該不法侵害者還有侵害的能力或者還有其他的同伙，依舊應認定不法侵害仍在進行中，根據(jù)防衛(wèi)行為中斷了不法侵害就認定不法侵害已經(jīng)結(jié)束是錯誤做法。

2 司法機關對特殊正當防衛(wèi)認定困境產(chǎn)生的原因

在“嚴重危及人身安全的緊迫危險”的判斷過程中，司法機關為了案件處理的速度，往往只根據(jù)不法侵害行為的實害結(jié)果進行判斷，忽視了該行為的危險性以及過程性。比如在一些案件中，不法侵害人只有暴力行為，但沒有造成危及人身安全的損害結(jié)果，司法機關往往不認定不法侵害人具有“嚴重危及人身安全的緊迫危險”。

“不法侵害正在進行”這一時間的判斷也極大地考驗了法官的法律解釋能力，不能僅根據(jù)暴力侵害行為中斷直接認定暴力侵害行為結(jié)束，暴力侵害行為是否結(jié)束要根據(jù)后續(xù)可能出現(xiàn)的情況進行判斷，比如防衛(wèi)人與不法侵害人之間力量的懸殊，不法侵害人自身的體力與使用的犯罪工具的狀況，如果不法侵害人在武器和體力上占有優(yōu)勢，還是有能力繼續(xù)侵害防衛(wèi)人的。司法機關容易誤將“正在進行”理解為一個時間點，如果某個時刻不存在不法侵害的行為時，防衛(wèi)人進行了反擊，就認為不構(gòu)成正當防衛(wèi)。實際上，不法侵害“正在進行”是一個過程，防衛(wèi)人的生命健康權(quán)具有遭受嚴重侵害的危險，只有趁不法侵害人處于不利狀態(tài)時才能有效反擊，達到保護自己的防衛(wèi)效果，如果只要求防衛(wèi)人在不法侵害人兇猛的侵害自己時才可以進行防衛(wèi)無疑會進一步的傷害防衛(wèi)人。

在認定特殊正當防衛(wèi)時，司法工作人員往往僅憑事實判斷，進行眼觀為實、逝者為大的簡單思考，從而得出不構(gòu)成特殊正當防衛(wèi)的結(jié)論。司法工作人員應基于社會正義觀念，運用實質(zhì)性判斷、價值衡量和規(guī)范判斷等方法對特殊防衛(wèi)行為的“正當性”進行周密嚴謹?shù)呐袛啵乐挂罁?jù)直覺形成裁判結(jié)論。

3 特殊正當防衛(wèi)認定的路徑

對特殊正當防衛(wèi)條款在司法實踐適用中存在的誤區(qū)一一攻破，才能正確認定案件。

首先，要根據(jù)一般社會公眾的認知能力，結(jié)合現(xiàn)場的具體情況，判斷“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。在緊急情況下，不能苛求防衛(wèi)人做出理性的判斷，更不能以防衛(wèi)人受到實際傷害作為遭遇嚴重危及人身安全的暴力犯罪的前提。比如，對于不法侵害人由于意志以外的原因而失手將兇器甩落，此時，作為不法侵害者本人肯定是要撿回自己的兇器繼續(xù)侵害他人，作為一個赤手空拳且形單影只的防衛(wèi)人也極有可能會撿起兇器作為防衛(wèi)的工具，否則二者之間必有一損。在這種情況下，應當遵循“法不應當向不法低頭”原則，法律應當認定此時存在嚴重危及人身安全的緊迫危險，并且賦予防衛(wèi)人享有無限正當防衛(wèi)的權(quán)利。在遇到非法侵害的緊急情況下，防衛(wèi)人通常不易判斷加害人的違法意圖，不易判斷加害人可能造成何種危害后果，因此，不應苛求防衛(wèi)者選擇某種防衛(wèi)行為時必須再三思考，應給防衛(wèi)者提供較大的防衛(wèi)空間。否則容易導致一旦發(fā)生嚴重的損害后果就直接認定為防衛(wèi)過當，會縮小正當防衛(wèi)成立的范圍，不利于鼓勵公民捍衛(wèi)正義。比如，昆山反殺案中劉某持刀連續(xù)擊打，從社會一般人的角度而言，其行為已經(jīng)嚴重危及于某人身安全，這種嚴重危及生命安全的危險是現(xiàn)實存在的，不應認定為假想防衛(wèi)。

其次，在“行兇”一詞的理解中，廣義說、狹義說與最狹義說都是立足于其文本含義進行解釋的，但其含義不明，基于文本解釋容易使其實際的應用可能性降低，甚至根本無法發(fā)揮規(guī)范作用。筆者認為，只能根據(jù)規(guī)范目的限縮其文本含義，從而消除規(guī)范適用之間的矛盾，使刑法規(guī)范適用的標準相對確定。“行兇”在法律上的規(guī)范目的是指對人身的故意傷害，有純粹的身體傷害和侵害復雜法益的人身傷害兩種表現(xiàn)形式。前者包括故意傷害和故意殺人兩種行為，后者不僅侵害身體還損害其他法益，如侵害財產(chǎn)權(quán)。我國刑法將殺人以及侵犯復雜法益的暴力行為與“行兇”并列，因而這些暴力行為應從“行兇”中排除。因而根據(jù)刑法規(guī)定，“行兇”只能指故意重傷中的一般重傷行為，因為一般輕微傷害行為造成死亡結(jié)果的應構(gòu)成防衛(wèi)過當而不是特殊防衛(wèi)。另外，故意重傷行為不應限定為使用兇器、器械，因為使用兇器、器械對身體的傷害及其程度并不必然關系。

再次，“不法侵害正在進行”的判斷要注意持續(xù)的侵害以及不法侵害的過程性。我國《刑法》第20條只要求不法侵害“正在進行”，并未附加其他限定詞。關于“不法侵害正在進行”的要件，現(xiàn)行刑法理論普遍認為不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。這意味著將“正在進行”理解為一個過程，需要整體審查。據(jù)此，在侵權(quán)行為開始之后，只要還沒有結(jié)束，防衛(wèi)人都可以進行防衛(wèi)，不要求只能對某一時間點發(fā)生的侵害行為進行防衛(wèi)。

最后，在進行特殊正當防衛(wèi)的認定時，司法機關要考慮危險的分擔和不法的分擔。換句話說，當不法侵害人實施侵害行為時分擔了特別大的風險。所以第20條第3款背后隱藏一個法理，侵害別人時下手越重面臨對方的反擊就會越重。所以分擔風險的這種法理，也可以是被害人自我負責。例如本人遭受不法侵害，同時妻子被人調(diào)戲，本人又被人圍毆，防衛(wèi)的時候在旁邊撿了一把刀保護自己，其中刺了一刀，把不法侵害人刺中致其死亡，同時揮舞的時候，把旁邊的人也劃傷。防衛(wèi)人持刀揮舞是防衛(wèi)的姿勢，如果旁邊的這些人不往上撲，死傷的后果就沒有，被刺中的不法侵害人往上撲就應該承擔風險。因此，應當認定防衛(wèi)人的行為是特殊正當防衛(wèi)。

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