公共交通領域PPP項目合同談判實踐及思考

陳仙

摘 要：PPP模式如火如荼推進，規模巨大，周期較長，實施過程復雜，而國內實踐和研究剛起步，風險識別和風險規避的經驗難以滿足項目落地訴求，實施過程中會遇到較多棘手的問題。PPP項目合同條款，是風險之源，也可以是風險化解的有效手段。基于實際操作總結的經驗教訓，為項目落地提供一些參考和建議，為交通基礎建設領域的穩步發展貢獻一份力量。

關鍵詞：PPP模式;合同條款;交通基礎設施

1前言

根據國務院《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發【2014】60號），鼓勵各級政府引導社會資本通過PPP模式參與公共服務、資源環境、生態保護、基礎設施等領域;根據國家發改委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資【2014】2724號），明確PPP模式適用范圍必須是政府負有提供責任的公共服務、基礎設施等，且適宜市場化運作的項目。

在各地的項目運作中，首先適合采用PPP模式的是資源類項目，如采油、采氣、供水、供電等，其次是交通基礎設施類項目，屬于PPP模式大規模推進的領域，如公路、橋梁、隧道等。截至2019年5月底，全國范圍內公布中標的PPP項目規模達14.56萬億元，交通運輸領域成交規模達到4.6萬億元。大規模體量的PPP項目落地，實施初期及過程已突顯諸多困難，例如在PPP項目開展初期，PPP相關法律法規以及政策之間不匹配甚至矛盾，常常使政府和社會投資人無所適從，尤其在對項目實施、合同起草和談判時，政策把握不準，風險識別意識不足，無法將可預見和不可預見的風險盡可能地以合同條款的方式實現真正意義上的風險合理共擔及轉移，因此在項目實施過程中，政府與投資人對項目履約的安全性都普遍缺乏信心。鑒于多次參與公共交通領域PPP合同談判，遇到一些項目因合同簽訂流于形式、條款設置不完善等問題造成項目虧損或終止，本文以公共交通領域為研究對象，談談在合同談判過程中應注意的一些問題。

2實踐分享

2.1關于建設期的定義的風險

建設期一般定義為資金正式投入作為起始點，在PPP合同中常見定義是自監理工程師下達首個開工令之日起。但在某市政道路項目中，業主堅持PPP項目合同簽訂時間起即建設期之始。三種說法之間存在著較大區別，本文主要對比后兩者。

常規操作中合同簽訂之日起30日內完成項目公司登記，項目公司成立之日30日內，首批資本金到位。根據合同條款，某市政道路項目對建設期的定義與一般定義之間有60日的時間差。

根據《建筑法》第8條，施工許可證辦理之前有前置手續，包括用地批準手續、規劃許可證和工程規劃許可證（市政項目才辦理）、拆遷進度要符合施工要求等。監理工程師在辦理施工許可證后根據現場情況可下達開工令。根據實施經驗，拆遷進度影響各項手續的辦理進度，而拆遷一般由政府負責，因此項目公司成立后到項目施工許可證頒發的時長投資人可控性較差。尤其是某市政道路項目處于準一線城市的城區，拆遷量占總投資比例較高，拆遷難度較大，業主對建設期的定義與常見定義之間有不確定的時間差，在政府督導力量較差的情況下，不僅無期限壓縮了施工工期，投資方為了趕工期將承受較大的施工損失。

PPP模式的風險分配一般原則為承擔風險的一方應該對該風險具有控制力，在某市政道路項目中，業主將建設期的起點定義為合同簽訂之日，意味著政府方規避自己的義務，將全部工期風險轉移給投資人，與PPP模式的宗旨“風險共擔”相違背，且不利于行業持續健康發展，以及項目合法合規順利推進。

在項目合同談判時，投資人應通過合同條款要求政府按期完成拆遷進度，確保前期合法合規手續的完成，通過保障有效建設工期保護投資人合法權益。

2.2關于投資預算重大偏差的風險

投資項目招標時，大多僅完成項目立項，項目估算與實際完工結算有較大偏差。產生巨大偏差目前來看主要有以下幾方面原因，一是計劃工期與實際工期不匹配，例如前期手續不完善、資金未按時到位、政策變化等均會造成工期延長，繼而增加了項目管理費用等;二是立項后設計方案變更、原材料價格上漲、實際施工條件與地勘不符等原因，也是所有基礎設施項目均會面臨的因素。即使面臨種種原因，在項目實施期間，投資人不得不追加投資，投資成本測算誤差擴大，投資人面臨著增加投資還是及時止損的多方面考慮。

在合同談判時，為防止投資預算重大偏差造成的巨大風險，在合同中應約定材料上漲、重大設計變更、重大地質勘查失誤等造成總投資增加的風險分擔機制，在一定幅度內由投資人承擔，超過部分由政府通過調價機制或其他方式給予補足。該合同條款既可以保證政府可研報告相關數據的準確性，也可以充分保護投資人的合法權益。

2.3關于車流量預測重大誤差的風險

收費公路項目在公共交通項目中比較典型，在世界范圍內，以PPP模式運營的收費公路項目也較多。在項目操作過程中，政府發起的立項文件工程可行性研究報告以及招標文件中預測的車流量是投資人實施投資行為的主要依據之一。仍以杭州灣跨海大橋項目為例，項目工可報告中，運營初期預測車流量1867萬輛，但在實際運營時僅有1112萬輛，遠低于預測值。運營幾年后，實際車流量仍與工可報告預測車流量差距較大。杭州灣跨海大橋的投資回報為車輛通行費收入，前期論證工作比較科學合理的話，投資人才能獲得長期有保障的收益。盡管投資人應根據企業風控需求做市場調研，但是項目落地之前給投資人的時間有限、市場調研的基礎數據也均出自政府相關部門;另外雖然投資人的運營能力在經營性和準經營項目中至關重要，但是車流量的增減與路線沿線城市發展、政治經濟政策等有密切關系，非投資人市場經營能力可改變，因此在文件中的重大數據失誤，與實際不符，政府應當承擔相應的責任。

投資人在與政府談判時，可以考慮設置通行保底車流量，給予投資人投資信心;或者考慮設置退出機制，當運營期實際車流量與預測車流量差距較大造成投資人重大損失的，應當予以補償或補貼。在車流量不足之外還需慎重考慮項目融資的可行性，目前的多數PPP項目融資責任均為社會資本方，若因非政府原因造成資金鏈問題造成項目不能按期保質完工，造成的通行費收入損失投資人難以獲得補償。

2.4關于政府履行責任義務的風險

PPP模式的要義是平等合作，政府與投資人是平等的合同雙方。《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》提出針對政府違約情形也應盡快完善賠償、投訴機制。但在多數合同條款中，僅對投資人限定未按時、按效履約的懲罰措施，而對政府方責任僅作要求，無時效、完成效果的任何約束。如常見PPP項目合同中對資本金出資，要求投資人按時足額出資，并承擔相應延期罰款;而對政府方則僅有出資義務，無延期后果。而遇到政府資金遲遲不到位，投資人投資信心不足，項目推進拖而不決，打亂了項目投資進度，削弱了企業在PPP合作中市場化經濟效益的效率和作用，甚至有可能遇到重大政策調整造成項目面臨其他問題增加項目實施成本。

3對策與建議

近兩年，政府不斷總結經驗與教訓，通過《預算法》規范地方政府盲目投資行為，PPP信息平臺規范項目合法合規手續，各項政策法規統籌協調規范項目符合PPP宗旨和核心要義，讓PPP項目的實施步入正軌。在此基礎上，政府和投資人在合同起草和談判時注意風險的合理分擔，可以有效化解投資風險。雙方應注意：

（1）合同必要條款如主體、標的、價款、時間、變更、違約及爭議解決等因素必須具備且清晰，避免常規細節不明確造成不必要的爭端;

（2）不同項目類型需根據需要約定特殊條款，如使用者付費項目需考慮約定排他性條款;政府付費項目需約定支付責任納入地方財政等，有可行性缺口補貼的項目需明確核算時間節點、可行性缺口補貼界限、支付來源與方式、補貼資金到位時間期限等;

（3）項目實施過程中設置的調價機制、退出機制應該合理且具備可實施性，符合國家及地方的政策，需考慮政府承受能力和執行可行性;

（4）PPP項目周期至少10年，一般都是20-30年，建議明確約定合作期結束后資產處置方式，合同條款形成閉合狀態，貼合初期測算預設;

（5）統籌合同的權責利，評估合同風險承擔是否是對風險具有控制力的一方承擔;風險承擔是否與權利義務范圍相適應，風險承擔的程度是否與承擔方的合理預見相適應;

（6）PPP項目過程復雜，建議對合同雙方約定違約責任處罰上限， 防止違約責任過高造成項目投資成本相應提高，投資人利益過度受損的同時也會損害社會公眾的利益。

參考文獻：

[1]李成林 .PPP項目合同操作指引[M]. 法律出版社，2017，245-254.

[2] 蒲明書，羅學富，周勤 .PPP項目財務評價實戰指南[M]. 中信出版社，2016，15-32.