違法性認識錯誤理論的反思與革新

馬松建 孫靖珈

摘 要：犯罪行為與社會基本倫理之間的對立有時比較模糊，“法律認識錯誤不免責”引起的罪責刑不相適應問題以及更深層次的責任主義與一般預防之間的矛盾不容忽視。關于違法性認識的學說代表不同的法系特征和法益保護傾向。在我國四要件犯罪構成體系中定位違法性認識要面對諸多矛盾，對該問題的討論很容易陷入“革新犯罪構成”的死胡同，違法性認識錯誤則被忽視。對違法性認識錯誤進行解構，方能創(chuàng)設可行、高效的矛盾解決方案。

關鍵詞：違法性認識錯誤;犯罪構成;責任主義;刑事政策

2015年發(fā)生的“大學生掏鳥案”引起媒體和公眾熱議，議論焦點是立法不明、立法嚴苛帶來罪責不均衡問題。該案中犯罪嫌疑人閆某自述“只知道行為是違法，但不知道后果有多嚴重”，辯護律師提出了事實認識錯誤（掏的是喜鵲窩）和違法性認識錯誤（經(jīng)查是無危動物）的問題，法官依據(jù)閆某的網(wǎng)絡聊天記錄及販賣方式等證據(jù)，沒有采納辯護意見。①類似的案例還有很多，如2016年發(fā)生的“天津大媽擺氣槍射擊攤案”中行為人的違法性認識問題被輿論忽略。為何看似主要存在違法性認識問題的案件被聚焦在罪責刑不均衡問題上？違法性認識問題與罪刑法定原則有怎樣的聯(lián)系？處罰無違法性認識者極不合理，完全堅持責任主義又會輕縱犯罪，責任主義與刑事政策之間的沖突該如何調節(jié)？違法性認識是包含在故意之中，還是與故意并列歸屬于責任的其他要素？如果違法性認識屬于責任的其他要素，則其對責任的影響存在有或無兩種結果還是多個幅度的結果？這些問題，是本文試圖回答的。

一、問題的提出

違法性認識錯誤引起的矛盾往往被過度簡化為證明問題，但實際上，由于違法性認識本身缺乏足夠的理論支撐，導致其在進入證明階段之前就被擱置在責任認定之外。合理裁斷違法性認識的關鍵在于發(fā)現(xiàn)隱藏在現(xiàn)實矛盾之后的理論根源，從而明確違法性認識在犯罪構成中的應有定位。唯有如此，才能解決違法性認識錯誤在實踐中的證明問題。

1.責任主義與一般預防之間的矛盾

在責任主義立場下，違法性認識錯誤當然地阻卻責任，無論這種錯誤來源于權威機構還是律師，其都阻卻犯意的產(chǎn)生，意味著行為人不具備可譴責性。只有將不知法的風險分配到個人身上，才能更好地實現(xiàn)一般預防的目的。“使問題復雜化的恰恰是，在分配不知法的風險時，責任主義原則并沒有被貫徹到底。”②在“不知法不免責”的基礎上，責任主義在違法性認識方面沒有被提及的必要。也正是在這種風險分配方式下，使個人完全承擔不知法的風險，這樣要求過于苛刻。在此情形下，產(chǎn)生了責任主義與一般預防之間的沖突。責任主義是報應刑的產(chǎn)物，這一點排斥了其與一般預防在同一問題上合理共存。責任主義與一般預防似乎是不可共生的兩個原則，在處理違法性認識問題上究竟應該怎樣調和兩者的關系？事實上，在違法性認識理論中兩者的碰撞是完全可以避免的。

責任主義原則產(chǎn)生伊始是為了防止完全依據(jù)客觀行為和結果進行責任裁斷，后來出現(xiàn)了“惡意”“故意”“過失”等概念。德國學者邁耶提出的規(guī)范責任論認為，“即使存在責任能力、故意、過失，如果不存在事實合法行為的期待可能性等規(guī)范因素，就不能非難行為人”③。責任主義原則可以在責任認定時解決責任有無的問題，排斥完全客觀責任的產(chǎn)生，但在量刑階段卻不具備足夠的韌性以滿足罪責刑相適應的要求。“責任主義原則只是為責任提供了必要的理念，但是，我們要寄希望于這種理念的確定就可以確定最終的宣告刑，則犯下了最常識性的錯誤，因為量刑涉及責任刑和預防刑，司法實踐中需要突破責任刑的情況非常常見。”④違法性認識不僅涉及責任有無的問題，還涉及責任大小的問題。一方面，責任主義原則下行為人意志自由為違法性認識錯誤阻卻責任提供了合理依據(jù)，也為處罰有違法性認識的行為人提供了正當依據(jù)。另一方面，除了責任的有無，違法性認識的程度及其產(chǎn)生原因也對責任的大小產(chǎn)生影響，這為一般預防提供了存在空間。為實現(xiàn)一般預防目的，違法性認識可以在責任認定后對宣告刑的確定產(chǎn)生一定影響，通過責任要素細化使最終的刑罰更接近罪責刑相適應的要求。問題在于，在責任確定之后，如何依據(jù)一般預防對責任進行合理分配？我國現(xiàn)行刑法中的刑罰結構是否足以將責任合理分配？答案是不容樂觀的。犯罪化是近年來刑罰改革的主要趨勢，但刑罰結構的調整卻跟不上犯罪化的步伐。“以《刑法修正案（九）》為例，共增設罪名20個，同時通過增設行為主體、對象、方式等方法擴充了舊罪的適用范圍。但是我國刑罰體系中的五種主刑和三種附加刑在實際運作中，存在著結構性缺陷，死刑過重，生刑過輕，輕重懸殊，極大地限制刑罰功能的發(fā)揮。”⑤同時，勞動教養(yǎng)制度的廢除使治安處罰與刑罰之間失去了緩沖地帶，大量主要針對人身危險性的罪名被規(guī)定到刑法中，加劇了刑罰的結構性矛盾。正因為此，責任的分配更應從責任要素本身尋找答案。

違法性認識理論具備足夠大的空間使責任主義與一般預防在其中調和，但要錯開責任確定和責任分配的層次，避免產(chǎn)生矛盾。不能完全站在責任主義立場，以致大量無法查明違法性認識的犯罪行為逃脫制裁，也使行為人在對自己行為的合法性產(chǎn)生疑問時怠于咨詢或確認自己行為的合法性。同時，一般預防不能忽視報應刑對行為人可譴責性的要求，不能忽視違法性認識對行為人可譴責性的影響。

2.罪責刑不均衡問題

我國1997年《刑法》實施以來，刑事立法取得長足進步，立法方式更加科學化，立法內(nèi)容更加豐富，刑罰改革不斷跟進。立法機關為解決“輕刑過輕，重刑過重”等問題，通過出臺刑法修正案等立法活動，提高了死刑適用門檻，廢除了22種罪名的死刑，建立了終身監(jiān)禁制度，完善了社區(qū)矯正制度，優(yōu)化了輕刑的執(zhí)行。與此同時，由于罪名的增設、入罪門檻的降低、犯罪行為方式的增加等原因，犯罪圈覆蓋的領域迅速擴張，僅增設罪名就多達56個且集中于經(jīng)濟、金融等領域的行政犯罪。因行為人缺乏違法性認識而引起的關于罪責刑不均衡的爭論頻繁見諸報端，與犯罪圈擴大、行政犯增多存在某種聯(lián)系。

筆者以2009年以來以行為人缺乏違法性認識為辯護理由的314個刑事案件的判決書和裁定書為樣本進行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2013年以來該類案件數(shù)量急劇增加且集中在經(jīng)濟較為發(fā)達、金融市場較為開放繁榮的浙江、廣州、江蘇、上海、北京等地，這些地方該類案件占全部案件的近半數(shù)。值得注意的是，2013年全國人大常委會通過了《關于廢止有關勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，2014年該類案件從4件激增至37件。隨后，我國《刑法》通過降低入罪門檻等方式將一些社會危害性輕微的行為納入罪名體系，但與此相對應的刑罰體系改革卻沒有到位。“勞動教養(yǎng)制度廢除前，我國采用的是刑罰、治安管理處罰和勞動教養(yǎng)的三級制裁體制。刑罰和治安管理處罰主要是針對客觀行為及行為的客觀危害性;勞動教養(yǎng)主要是針對行為人的人身危險性。勞動教養(yǎng)就是介于刑罰與治安管理處罰的中間地帶，形成了輕重有序的有機制裁體制。”⑥勞動教養(yǎng)制度廢除后，原屬該制度規(guī)制的行為類型向刑罰和治安管理處罰分流，在分流過程中行為本身的可譴責性與刑罰體系不相適應。這些行為多具備行為人對違法性認識模糊的特性，這是當前違法性認識問題引起刑事司法實務部門和刑法理論界關注的原因。除了刑罰體系改革，罪責刑不相適應問題的解決方式也要更多地關注責任要素對行為人可譴責性的影響。

以樣本案件發(fā)生地為要素進行分析發(fā)現(xiàn)，行為人違法性認識錯誤的發(fā)生頻次與金融經(jīng)濟發(fā)展速度、所在地區(qū)與外界的交互程度有密切聯(lián)系。特別是金融領域風險的大量存在使很多行為游走在罪與非罪的邊緣，行業(yè)默許規(guī)則與地方特殊行政管理方式使違法性認識更難判斷。在有些情況下，行政管理措施與刑法規(guī)定相交織使違法與犯罪的界限并不明確，金融經(jīng)濟發(fā)展所要求的自由度和參與度使刑法以“莽撞”的形象介入該領域，由此產(chǎn)生諸多為人詬病的結果（包括罪責刑不均衡）。違法性認識的風險不能完全由個人承擔，這一點必須予以重視。

二、違法性認識錯誤的理論分析

由于違法性認識錯誤屬于行為人的主觀意識，所以相當多的觀點認為，如果要求確認行為是否構成犯罪時考慮是否存在違法性認識錯誤，司法實踐中就根本無法操作，犯罪人也可以以不知法為由逃脫罪責。但是，事實認識錯誤同樣具有主觀性，為何沒有因此產(chǎn)生“不知事實者不免責”的現(xiàn)象？因為事實認識錯誤在犯罪構成中具有毋庸置疑的定位，使其對犯罪是否成立合乎邏輯地產(chǎn)生影響，忽略事實認識錯誤就會直面客觀歸罪問題;違法性認識錯誤則不同，由于內(nèi)容的復雜性，它所帶來的后果不僅是責任的有無，還有責任的大小。在大陸法系國家，違法性認識錯誤多被放在主觀構成要件中的“故意”下進行研究，但尚無統(tǒng)一的理論，各種學說差別很大，大概可以歸納為以下四種。

1.違法性認識不要說

根據(jù)該學說，對于行政犯來說，行為人主觀上沒有強烈的反社會倫理性，其行為的刑法評價與道德評價并不相同。日本學者美濃部達吉認為：對行政犯處罰是由于其違犯法律或命令以及禁止令，而行為自身不涉及社會的好惡性。⑦因此，從行為人對社會倫理道德或共同價值觀念的違反中并不易作出違法性認識的判斷。同時，現(xiàn)實中隨著行政犯罪多發(fā)，不僅不知法的可能性增多，不知法的原因也不再僅僅源于行為人的過錯，還可能是有權機關的錯誤解釋、行政法規(guī)的變更等，因此，不知法并不絕對代表著行為人對法秩序的輕視。證明違法性認識面臨困難不能成為犯罪成立的主要原因。主觀構成要件與事實性錯誤的證明也具有困難性，卻并不影響其阻卻犯罪的成立。違法性認識不要說主要源于知法推定思想，而后者已經(jīng)失去了生存的土壤。

2.嚴格故意說

該學說完全站在了違法性認識不要說的對立面。我國臺灣地區(qū)學者韓忠漠認為：“行為人除對該當于刑法上犯罪類型之事實有所認識外，猶須認識行為之違法性，亦即知其所為之無價值而有違法之感，斯為必要。依過去流行見解，以為故意之構成，只需認識客觀犯罪事實，即為已足，毋庸認識行為之違法。然故意責任具高度非難性，自須行為人有違反法律之一般認識，或至少知其所為缺乏法律上正當性，始足當之。反之，若行為人不知其行為系法所不許，且不可得而知之，是即無違反法律秩序之意識，尚難謂有犯罪故意。”⑧該觀點對成立故意的條件要求過于嚴苛，依照該要求，因行為人自身過錯而產(chǎn)生違法性認識錯誤的犯罪行為沒有處罰依據(jù)。依照嚴格故意說，當我國刑法中對某種過失行為沒有相應的處罰措施時，會產(chǎn)生明顯的可罰性漏洞。堅持該學說，會在不知法律不免責的傳統(tǒng)思想之外產(chǎn)生另一個極端的不知法律者無罪的思想。

3.區(qū)分說和限制故意說

這兩種學說都是意在緩和矛盾的折中觀點。區(qū)分說指出了行政犯罪較之自然犯罪的特殊性，認為行政犯罪本身并不具有反社會性，其行為無價值的判定源于國家法律規(guī)定，行政犯罪領域故意的成立要求行為人對其行為的違法性有確定的認識。這其實就是一種嚴格故意說，同樣存在嚴格故意說的缺陷。限制故意說認為：“要進行責任的非難的話，行為者自己意識到他所打算去實施的行為違反刑法規(guī)范（違法性）這一點即使不是必要的，也至少應該是可能的。在此意義上，只要沒有違法性意識的可能性，作為規(guī)范的報應的責任的非難就不能施加于行為者了。”⑨該學說主張從人格態(tài)度的反規(guī)范性中尋找故意責任的本質，為行為人主觀原因（對法秩序的輕視等）造成違法性認識錯誤的犯罪行為提供處罰依據(jù)。該學說帶來了另一個問題，即行為人最終確實產(chǎn)生了違法性認識錯誤，但其在行為時并沒有形成使行為停止的動機，因而反規(guī)范性并不明顯，這種情況下認定行為人對行為具有故意是不公平的。

在很多學者的罪過分析模式中，故意與過失是完全對立的關系：同一行為的罪過形式不會包括故意與過失兩種;行為人的罪過形式只能表現(xiàn)為故意或過失，沒有緩沖空間。違法性認識則有多種表現(xiàn)形式，這使其在故意中不能以原貌存在，只能被限定或壓縮。以“非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪”為例，行為人的違法性認識錯誤可能出現(xiàn)多種形態(tài)。比如，行為人認識到捕獵相關動物違犯行政法規(guī)但沒有認識到違犯刑法，此時按照違法性認識不要說，會將行政違法性與刑事違法性的可譴責性混同;按照嚴格故意說或區(qū)分說，會完全否認行政違法性認識的可譴責性。再如，雖然行為人沒有認識到捕獵行為的違法性，但其怠于求證行為的合法性，此時違法性認識處于一個看似尷尬的地位。故意概念需要牢牢扎根于本體論，卻在規(guī)范論思想的引導下脫離事實本體，特別是“對于大量的法定犯來說，刑法對構成要件的描述與法價值判斷的聯(lián)系過于微弱，僅憑它尚不足以為推定行為的法律屬性提供充分的基礎，只有結合相關的禁止性或命令性的行政法規(guī)范，才能使人們認識到行為的違法性”⑩。從違法性認識不要說到嚴格故意說，意味著“知法推定”在犯罪化中作用的削減;區(qū)分說和限制故意說使責任主義與一般預防之間的矛盾有所緩和。違法性認識錯誤無法與事實錯誤一樣應然地產(chǎn)生責任阻卻的效果，其應當產(chǎn)生多幅度的法律效果。

在我國一元化的立法模式下，行政犯大量出現(xiàn)使得行刑交叉問題更加突出，給司法實踐中的罪過認定造成混亂。違法性認識理論應解決由此帶來的罪刑不均衡問題，而不是在混亂中強行確定自己的地位。因此，應當始終肯定違法性認識在故意中的定位，同時設法在現(xiàn)有的罪過分析模式中避免擾亂犯罪故意成立的本來邏輯，從而發(fā)揮違法性認識理論的價值和意義，使學界對責任主義與一般預防之爭服務于刑法的改革與優(yōu)化。

三、違法性認識錯誤的概念解構

實踐中司法機關能夠采納的錯誤類抗辯事由大多是事實認識錯誤，對于違法性認識錯誤則以“不阻卻故意的成立”“不影響犯罪的構成”“不能因此免責”等理由不予采納，因為違法性認識錯誤的定位模糊，司法實踐中缺乏可操作的方案。為解決這一問題，發(fā)揮違法性認識理論的作用，應當重點考慮兩個路徑：從內(nèi)容上明確并完善違法性認識理論;解決違法性認識的證明難題。兩者應當是相輔相成的。無論怎樣完整、明確的證據(jù)都需要運行在一個合理的制度框架內(nèi)，對違法性認識的判斷應當堅持個別與一般相結合、主觀與客觀相結合的原則。可以將違法性認識錯誤分為兩種類型、三種情況，為相關責任判定提供平緩的幅度。

1.完整的違法性認識錯誤

完整的違法性認識錯誤包括兩種情況：一種是行為人沒有對行為的合法性產(chǎn)生任何懷疑，也沒有機會檢驗自己的行為是否具有違法性;另一種是行為人由于客觀原因導致違法性認識錯誤，其對法秩序的違反并沒有惡意。對于完整的違法性認識錯誤，應當認定其阻卻故意的成立。第一種情況下行為人對行為的合法性沒有任何懷疑，因而不會試圖去查詢自己的行為是否違法。這種情況大多是由于信息閉塞，行為人認識能力欠缺造成的。行為人對法秩序沒有任何敵對性，應當以違法性認識錯誤為由認定其不存在犯罪故意。另一種情況下行為人違法性認識錯誤的產(chǎn)生是客觀原因所致，在我國主要有兩種情形：一是行為人所信賴的法律已經(jīng)失效或修改，其在短時間內(nèi)未能了解新的規(guī)定;二是行為人違法性認識錯誤的產(chǎn)生是由于對有權機關的合理信賴。對于行政犯來說，其首先違反的是行政法規(guī)所規(guī)定的行政秩序，而有權機關通常負責維護行政秩序，行為人對有權機關的信賴值得保護，基于這種信賴的違法性認識錯誤不會產(chǎn)生違法性認識的可能性，也沒有對法秩序的敵對性，應當作為阻卻故意成立的抗辯事由。

2.有瑕疵的違法性認識錯誤

行為人對行為的合法性產(chǎn)生疑問，因怠于查明行為是否合法而阻卻了違法性認識的形成，此即有瑕疵的違法性認識錯誤。有瑕疵的違法性認識錯誤意味著違法性認識的可能性一直存在，這種認識錯誤帶有對法秩序的輕視，值得予以非難。但是，由于違法性認識錯誤確實存在，所以對行為人應從輕或減輕處罰，從輕或減輕處罰的幅度應當以行為人對法秩序的態(tài)度為標準。對于這種態(tài)度的判斷，應當采取個體化的標準。有瑕疵的違法性認識錯誤所表現(xiàn)出的對法秩序的輕視程度受個人的認知能力、文化水平等因素影響，從責任主義立場出發(fā)，需要明確行為人由于特殊原因與一般人的行為標準存在差異。當犯罪行為屬于專業(yè)領域時，是否應當以行業(yè)的一般要求為標準認定行為人對法秩序的輕視程度？對此，有學者認為，“法定犯、行政犯的構成，客觀上只能是那些自己的生活與該種行為有較多聯(lián)系的行為人才有可能。例如，偷稅罪、抗稅罪的行為人一般多與工商、稅務機關打交道;侵犯著作權犯罪的行為人一般只能是從事文化、出版工作或與之聯(lián)系密切的人”B11。行政犯罪的相關規(guī)章制度繁雜，不容易被一般人所熟知，但從事相關職業(yè)的行為人是有義務知曉的，應當按照行業(yè)內(nèi)部的一般標準來判斷該行為人的主觀認識。在該行為人確實存在法律認識錯誤的情況下，由于其工作環(huán)境與其犯罪行為之間的關聯(lián)度較高，所以其對法秩序的輕視程度自然要高于一般人，對其從輕、減輕處罰的幅度也應減小。“在特殊的社會領域中設立專門性規(guī)范，能夠有利于以一種典型的方式降低可能升高的風險，使得人們能夠在這些領域中行動。如果進入了這些領域，從事相應的工作，就必須具備相應的了解并遵守相關規(guī)范的能力。”B12在這種制度下，只有完整的違法性認識錯誤才能阻卻故意的成立。有瑕疵的違法性認識錯誤因行為人對違法性認識錯誤的產(chǎn)生有過錯，故存在可罰性，其雖然不能阻卻故意的成立，但可以作為減輕刑事責任的情節(jié)。

四、結語

違法性認識對行政犯罪責任的影響已得到普遍承認。區(qū)分說肯定違法性認識作為行政犯罪中故意的成立要件，同理，因為行政犯相對于自然犯的反社會倫理性較為模糊，在對其他犯罪事實認識正確的情況下并不能以此推定行為人具有違法性認識。隨著刑法規(guī)制性的加強及刑事政策的廣泛應用，刑法的功能趨向于管理和穩(wěn)定社會秩序，將知法的責任全部施加給公民是極其苛刻的。行政犯一旦涉及經(jīng)濟、行政等領域，公眾就會表現(xiàn)出對“法律認識錯誤不免責”理論的強烈抵觸，同時對司法人員在處理相關案件中采取的“法律認識錯誤不免責”做法產(chǎn)生疑問。解決這一問題既要明確違法性認識的含義，夯實司法實踐的理論根基;也要重視相關制度構建，使公眾信服司法。故意概念中應然地包含違法性認識，這是刑法理論完善過程中不可回避的事實。只有肯定違法性認識在故意中的定位，才能正確對待違法性認識的內(nèi)容，從而在司法實踐中科學運用相關理論。刑法學中的概念應當在使用過程中不斷完善，我們不能固守某一學說，相關學說也應當作出符合時代價值的實質性判斷。關于違法性認識，最亟待解決的并不是證明問題，而是其內(nèi)容和輪廓的理論完善問題。違法性認識的證明應當吸取有利于發(fā)揮其價值的理論精華，摒棄無實際意義的雜音，真正體現(xiàn)其內(nèi)涵和功能。

注釋

①參見毛玲玲、崔志偉：《“掏鳥案”：對不知法者不能一概而論》，《法制日報》2016年12月15日。

②勞東燕：《責任主義與違法性認識問題》，《中國法學》2008年第3期。

③參見馮軍：《刑事責任論》，法律出版社，1996年，第5頁。

④姜濤：《責任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構》，《政治與法律》2014年第3期。

⑤陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，中國人民大學出版社，2007年，第14頁。

⑥陳超：《勞教制度廢除后的刑法結構調整及程序建構》，《人民法院報》2014年2月17日。

⑦參見金澤剛、黃明儒：《日本有關行政犯性質的學說及其評析》，《政治與法律》2004年第6期。

⑧韓忠漠：《刑法原理》，中國政法大學出版社，2002年，第143頁。

⑨[日]野村稔、全理其：《刑法總論》，何力譯，法律出版社，2001年，第303頁。

⑩陳璇：《責任原則、預防政策與違法性認識》，《清華法學》2018年第5期。

B11賈宇：《論違法性認識應該成為犯罪故意的必備要件》，《法律科學》1997年第3期。

B12車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期。

責任編輯：林 墨