也談想象競合犯處斷原則的思考

張書源

摘? ? 要：想象競合犯是在罪數理論中存在許多爭議，且又極具實踐價值的一個理論問題。對想象競合犯的處斷原則應當按情況進行擇一從重處罰，這不僅是想象競合犯的法律本質的要求，也是實現罪責刑相適應和刑罰公正的要求。本文將對想象競合犯處斷原則探討自己的一些管錐之見。

關鍵詞 ：想象競合犯;法律本質;從一重處斷;處斷原則

想象競合犯是指一個行為觸犯了數個罪名，又稱觀念的競合，想象的數罪。在許多國家都由刑事立法加以規定，我國刑法雖沒有明文規定想象競合犯，但鑒于想象競合犯在司法實踐中經常遇到，故在罪論上予以承認并重視。在司法實踐中關于想象競合犯的案例甚多，對想象競合犯的罪數本質和處斷原則的理論探討對于以后的司法實踐有非常重要的意義。這就要求我們在司法實踐中能正確的分析和準確的定性罪數問題，這樣才能正確無誤的追究違法者的刑事責任，實現司法公正。

想象競合犯的法律本質， 是指想象競合犯在實質上是一罪還是數罪的問題，對于這一問題，由于我國刑法理論中對于想象競合犯的法律本質與處斷原則都無明確的規定，故在司法實踐中對于想象競合犯的法律本質有較大的爭議。談到想象競合犯就不得不說和它特別相似的“法條競合”，想象競合犯與法條競合犯有很多的相似性，都是行為人只實施了一個危害行為，都觸犯了數個法條，且最終都按一罪處罰，如有學者指出：“想象競合犯和法條競合都是一個犯罪行為觸犯數個法條，兩者之間不存在實質性的不可逾越的鴻溝。”想象競合與法條競合犯有四個共同特征：其一，一個犯罪行為。其二，觸犯規定不同罪名的說個法條。其三，兩者的法律本質都是一罪，而非數罪。其四，最終都適用一個法條并按照一罪予以懲罰。

對想象競合犯的處斷原則，法學界曾經有的學者認為應實行“數罪并罰”的原則，但是我國刑法理論界一般主張“從一重處斷”的原則，就是說按照行為觸犯的多個罪名中定性較重的那個罪名來定罪，而不是適用數罪并罰。經過實踐證明，這一處斷原則與刑法中的罪責性相適應原則是相符合的，同時也充分體現了想象競合犯本身區別于單純的一罪，又區別數罪的罪刑本質。

一、“從一重處斷”原則的現狀

1.社會危害性方面

在想象競合犯中，行為人實施了一個行為卻侵犯了數個客體，從這一點看出其社會危害性顯然大于單純的一罪。所以按照刑法中的罪責性相適應的原則，行為人所受到的懲罰也應當大于單純一罪的處罰。而在“從一重處罰”的原則下，行為人所承擔的懲罰就重于單純一罪的刑罰，同時也體現了刑法的適用宗旨。

2.刑罰適度方面

在想象競合犯中，行為人只實施了一個危害行為，其社會危害性較一般實質的數罪的社會危害性較輕，所以受到的處罰應當比一般的實質數罪要輕。恰恰適用“從一重處斷原則”的情況下無論行為人觸犯了幾個罪名，最終的結果都是按一罪處罰的，可以看出在處罰方面比數罪的要輕。

3.刑罰適用方面

在我國刑法中數罪并罰原則采用的是折衷原則，即以限制加重原則為主，吸收原則和并科原則為補充。在具體的操作上來說，要從死刑、無期徒刑到附刑以及其他主刑分別考慮，操作太過復雜，相對而言，選擇一個重罪從重處罰的原則更為精簡，更具有操作性。

由此可以看出，“從一重處斷”原則可以做到對想象競合犯的合理的處罰，適當的控制了刑罰的輕重。但是，由于刑法規定了可選擇的刑罰種類和比較大的刑罰幅度，法官在具體的審判活動中享有極大的自由裁量權。對想象競合犯中的所謂擇一，就是在立法上以何者論罪并未規定，任由司法者自由裁量。同時由于個案的復雜性直接導出的結果也有必要賦予法官一定的自由裁量權。所以這一原則在法律實踐中需要不斷的完善和創新，同時也應該提高我們司法工作者的素質，使得這一原則在司法實務中實施的更加完美。

二、對“從一重處斷”原則的實踐反思

罪刑相適應原則的本質，是要求在個案比較中體現刑事審判的公正性。一般情況下，我國對想象競合犯的處罰采用的是吸收原則，即重罪對輕罪的吸收。然而這一原則在具體的實踐運用中存在一定的弊端，容易造成個案權益失衡的現象。

如案例，某甲，采用拆卸方法將正在運行中的50千伏安變壓器內銅線全部盜走變賣獲贓款3000元，經鑒定變壓器價值為12330元。此后又分別盜割兩處中國移動公司基站內電纜線價值分別為6100元和1495元，其中某甲破壞盜竊正在使用中的電力設備，既危害了公共安全，又侵犯了公共財物的所有權。如果定盜竊罪，該盜竊行為破壞電力設備、危害公共安全的一面沒有被包容進去;如果定破壞電力設備罪，該盜竊行為侵犯財產的一面沒有被包容進去。因此，在對想象競合犯的處罰原則應堅持“從一重處斷”原則的基礎上，也應該對其內涵加以創新和完善，由此我這人的觀點是在具體的操作上可借鑒外國的一些法例，例如：德國和日本的一些法例，通過對刑法總則的修繕和增設，確立一種新型的結合刑原則。

1.從吸收刑原則轉變到結合刑原則

具體到想象競合犯定罪量“擇一重處罰”原則下的方法，可以從以下方面把握：在被告人僅有一個單一犯罪行為的情況下，應首先對數個競合罪名間的社會危害性進行比較。簡單地講，在法條規定刑罰量不同時，選擇主刑量大的罪名;刑罰量相同時，優先選擇刑法體系中排列在前的罪名;主刑量相當時，選擇同時適用附加刑的罪名。具體定性時應結合最后可能判處的主刑量綜合評價，例如在上述的案例中，我們不妨作一個簡單化的處理：以盜竊罪論的話，將3—10年的刑期對應10000（巨大）—50000（特別巨大）元的數額，則被告人甲可能被判處的刑罰為3—4年;以破壞電力設施罪論的話，由于對“尚未造成嚴重后果”目前沒有具體的解釋，自由裁量（3—10年有期徒刑）留下了很大空間。假如全面考量各種因素（如多次盜竊破壞、造成的直接經濟損失、雖未造成嚴重后果但對正常秩序產生較大影響等）評估刑期在4年以上，那么，破壞電力設施罪（危害公共安全罪）也就成為選擇的必然。由于，當行為人觸犯的各種犯罪之中有兩種以上犯罪的刑罰輕重相當時，罪名選擇總回帶來困惑，而即便在刑罰輕重有別的情況下（如有附加刑）擇一重適用結合刑原則能夠有效地彌補吸收刑原則的不足，避免產生處罰顯失公平的現象。在想象競合犯中，一個行為觸犯數個罪名，如果單純的適用吸收刑原則容易造成幾種犯罪類型而只受到一種處罰，使犯罪分子得不到相應的處罰。這就與刑法中的罪責刑相適應原則相違背，所以適用結合刑原則不僅使犯罪分子受到了相應的處罰以致減少犯罪的發生，同時也使刑法的基本精神得到了體現。

2.輕罪附加刑應該并科適用。

附加刑具有獨立的意義，雖然輕罪的法定刑通常被重罪所吸收，但輕罪的附加刑仍然應該和重罪并科適用。因而在重罪并未規定附加刑的情況之下，應該按照輕罪的附加刑和重罪并罰，因為行為人畢竟實施了當處附加刑的行為。但是，如果重罪亦規定了同種附加刑，則應從重罪規定，按重罪之刑處罰。當然，定性選擇還涉及到社會治安狀況和經濟發展狀況，以及在不同時期和不同的地區應有所區別的問題，這屬于刑事政策及其他方面的范疇，也是選擇時應當充分考慮的一個內容。

刑罰存在是社會的需要，刑罰合理則是法治的追求。刑事訴訟的最終目的是保障人權，但要通過確定犯罪分子應受的具體刑罰來體現。想象競合犯是一個行為同時觸犯了兩個或兩個以上的罪名，各罪所在法條之間內容上沒有重合或交叉現象，適用其中所觸犯的任一法條評價都有不完整之感，即對犯罪行為所造成的危害結果或侵犯的法益總是有所遺漏。因此，為達到懲罰犯罪的目的、實現罪刑均衡的基本要求，從一重處罰成為必須的原則。這樣不僅體現了想象競合犯的犯規本質和罪數本質，而且更有利于實現罪責刑相適應原則。

如今我國對想象競合犯的法律本質已基本定性為是實質一罪，對從一重罪的處斷原則也毋庸置疑，具體到現實的案例，法律對于想象競合犯的規定還存在許多現實的不足和爭議。為了盡可能的減少犯罪幾率的發生，落實法律的精神，對于想象競合犯的法律本質與處斷原則問題的探討是非常有實踐價值和意義的。在司法實踐中，行為人所實施的行為是多種多樣的，每個人的具體行為是否構成犯罪也是復雜難辨的，這就要求我們在司法實踐中能不斷的創新和完善我們的法律制度，這樣才能正確無誤的追究違法者的責任，真正落實司法的公平、公正、合法、效率！

參考文獻：

[1]姜偉著.犯罪形態通論[M].法律出版社，2010，402-413.

[2]莊勁.想象的數罪還是實質的數罪-論想象競合犯應當數罪并罰[J].現代法學 ，2010，（2）.

[3]高銘暄.中國刑法學[M].中國人民大學出版社，2010，216.

[4]縱凱.想象競合犯的理論探究. 河南大學法學院[M]，2010，（4）.

[5]高銘暄.刑法總則要義[M].天津人民出版社，2010，217.

[6]高銘暄.馬克昌.刑法學[M].北京大學出版社，高等教育出版社，2010，193.

[7]周冕.想象競合犯新探[J].法學與實踐，2011，（5）.

[8]莊勁.對想象競合犯的法律本質與處斷原則的反思[J]，貴州政法管理干部學院，2010，（4）.

[9]楊閱.想象競合犯處罰原則新探[M].法律科學，2010，（4）.