論我國(guó)習(xí)慣法的價(jià)值

丁花瓊

摘 要：習(xí)慣法作為我國(guó)法律淵源之一，是一種非常古老的社會(huì)規(guī)范，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)的法治體系的完善具有重要價(jià)值。但目前習(xí)慣法對(duì)國(guó)家法的影響十分有限。加之立法者收集和辨析習(xí)慣法的成本都較高，能夠直接適用的習(xí)慣法更是稀少，從而導(dǎo)致其價(jià)值得不到應(yīng)有的體現(xiàn)。基于此，本文在詳細(xì)分析習(xí)慣法內(nèi)外價(jià)值的基礎(chǔ)上，從多個(gè)維度對(duì)提升其價(jià)值的路徑作出了初步的探索。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法;國(guó)家法;價(jià)值;路徑探析

一、習(xí)慣法的概念

（一）習(xí)慣法的定義

習(xí)慣法的概念歷來是學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論不休的話題，至今也還未形成一個(gè)統(tǒng)一的、普遍認(rèn)可的概念。學(xué)者們眾說蕓蕓，歸納起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：

高其才教授認(rèn)為：“習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范總和。”[10]通過分析高教授的觀點(diǎn)我們可了解到其中兩個(gè)核心點(diǎn)，一是習(xí)慣法的實(shí)施依靠的是某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，而不是國(guó)家的強(qiáng)制力。二是習(xí)慣法與國(guó)家法是兩個(gè)相對(duì)的概念。

梁治平教授從人類學(xué)和社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行了定義，認(rèn)為：“習(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是鄉(xiāng)民在長(zhǎng)期的生活與勞作過程中逐漸形成的并被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利與義務(wù)、調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一定的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實(shí)施。”[11]梁教授的觀點(diǎn)恰如其分的說明了習(xí)慣法的性質(zhì)、特征和適用范圍，是目前最被普遍接受和使用的定義，在本文中也主要采用的是該觀點(diǎn)的內(nèi)容。

（二）習(xí)慣法的特征

1.廣泛性

習(xí)慣法的內(nèi)容十分豐富，涉及到社會(huì)的各個(gè)方面，包括了宗教、婚姻繼承、喪葬、生產(chǎn)及分配、社會(huì)交往、矛盾的調(diào)解處理、所有權(quán)以及債權(quán)等。與國(guó)家法相比較，顯然習(xí)慣法的內(nèi)容更具有廣泛性和多樣性，雖然習(xí)慣法和國(guó)家法在某些內(nèi)容的規(guī)定上存在著交叉，但國(guó)家法在喪葬、社會(huì)交往、宗教以及生產(chǎn)分配方面目前只有一些政策性的規(guī)定，在立法上仍處于一片空白的狀態(tài)。

2.地域性

俗話說：“百里而易俗，千里而殊俗”。不同的地方具有不同的風(fēng)俗習(xí)慣，而習(xí)慣法是鄉(xiāng)民在長(zhǎng)期的生產(chǎn)和生活中逐漸形成的處理各種社會(huì)矛盾、糾紛的社會(huì)規(guī)范，是對(duì)當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民的生產(chǎn)、生活的真實(shí)寫照和反映，具有較強(qiáng)的地域性。這也正是習(xí)慣法與國(guó)家法的不同之處。

3.內(nèi)在約束性

習(xí)慣法作為先輩們民族文化的一種延續(xù)，積累和吸收了五千年制度形態(tài)的精髓從而被特定的社會(huì)群體所接收并運(yùn)用，其早已內(nèi)化在鄉(xiāng)民們的潛意識(shí)與行為中 ，轉(zhuǎn)化為一種民族心理，所以，有著高度的群體認(rèn)同性。此外，相對(duì)于國(guó)家法而言，它更貼近當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民的日常生活，凝結(jié)了人民的心理和情感，因此習(xí)慣法在一定區(qū)域形成以后，會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)氐木用癞a(chǎn)生較強(qiáng)的內(nèi)心約束力，有的時(shí)候會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過于對(duì)國(guó)家法的認(rèn)同，甚至他們會(huì)認(rèn)為：如果不遵照習(xí)慣法辦事，那才是異類。

二、習(xí)慣法的法源地位

恩格斯從法律淵源的角度出發(fā)，認(rèn)為法最初是以習(xí)慣法的形式表現(xiàn)出來的，是人們將日常生活中所形成的共同規(guī)則概括起來，最后以法律的形式呈現(xiàn)出來的。人們?cè)趯?shí)施生產(chǎn)行為、分配行為以及交易行為的過程中往往會(huì)有一些共同的規(guī)則，這些規(guī)則能讓人們更方便快捷的進(jìn)行操作并達(dá)到他們的共同目標(biāo)，因而這些規(guī)則被固定下來后，不斷充實(shí)和發(fā)展的習(xí)慣又逐步演變?yōu)榱?xí)慣法。[12]梅因認(rèn)為：“羅馬人把羅馬現(xiàn)存的習(xí)慣用語言描述出來形成了羅馬法典。”[13]通過分析上述兩位學(xué)者的觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)：他們統(tǒng)一認(rèn)為習(xí)慣法是法的淵源之一，是一種最古老的法律規(guī)范。對(duì)于習(xí)慣法的法源地位，許多國(guó)家已將其確定到民法典之中，雖然目前我國(guó)對(duì)此還無明文規(guī)定，但其法源地位仍然得到了學(xué)界的普遍認(rèn)可。習(xí)慣法的作用和價(jià)值在我國(guó)憲法和民事法律規(guī)范中也得到了較明顯的體現(xiàn)。如《憲法》明確規(guī)定：“每個(gè)民族的風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)受到尊重。”[14]另外，習(xí)慣法的地位在民事法律中也是相當(dāng)明確，特別是在《合同法》中。

三、習(xí)慣法的價(jià)值探析

在我國(guó)的法律體系中，習(xí)慣法和國(guó)家法并存，同為法律淵源。習(xí)慣法作為最初的法律規(guī)范和本土的法治資源，不僅具有秩序、公平、正義、自由以及效率等法的內(nèi)在價(jià)值，還蘊(yùn)含著屬于它自己的外在價(jià)值。

（一）補(bǔ)充價(jià)值

梁治平教授曾說過：“只要社會(huì)條件完備，習(xí)慣法即可發(fā)揮作用。反之，傳統(tǒng)習(xí)慣法自身的靈活性也有會(huì)促進(jìn)它對(duì)不同的社會(huì)環(huán)境進(jìn)行適應(yīng)。”[15]就法律本身而言，它存在著一定的局限性。法律是人為創(chuàng)造出來的，在立法過程中，不可能將社會(huì)生活中所有的事情完全考慮到位，且有些事物也難以用精簡(jiǎn)明了的語言來涵蓋，因此國(guó)家法調(diào)整的范圍是十分局限的，能夠運(yùn)用的法律資源也相對(duì)有限，結(jié)果在某些具體運(yùn)作上達(dá)不到預(yù)期的效果。而習(xí)慣法不同于國(guó)家法，習(xí)慣法本身建立在一定人群對(duì)其高度擁護(hù)和支持的基礎(chǔ)上，擁有牢固的群眾基礎(chǔ)，且其內(nèi)容十分豐富，涉及的社會(huì)關(guān)系十分的廣泛，適用較靈活，操作過程較簡(jiǎn)便，因而，在某些問題的處理上，效率要高于國(guó)家法，得到的結(jié)果也使人們較為滿意。就如：湘西苗族地區(qū)的防火問題一直都是當(dāng)?shù)厝藗兪株P(guān)注的問題。湘西苗寨的建筑物以純木質(zhì)材料為主，且都集中連片，很容易發(fā)生火災(zāi)，當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民對(duì)防火方面的需求非常強(qiáng)烈，但國(guó)家法對(duì)這一情況卻無計(jì)可施。綜合上文的分析，發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法完全可以在國(guó)家法無法或者難以調(diào)節(jié)的領(lǐng)域發(fā)揮著重要的補(bǔ)充和彌補(bǔ)作用。

（二）調(diào)整價(jià)值

現(xiàn)階段司法發(fā)展面臨的一個(gè)突出問題就是司法資源相對(duì)短缺，缺少豐富的司法資源去支撐頂層的制度設(shè)計(jì)，而社會(huì)公眾的期望度又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出司法本身的職能設(shè)計(jì)，從而導(dǎo)致服務(wù)國(guó)家法的司法不能較好的滿足社會(huì)需求。對(duì)此問題彌補(bǔ)的有效方法則需要打破司法服務(wù)國(guó)家法的傳統(tǒng)觀念，發(fā)展司法制度的技術(shù)，將與國(guó)家法精神內(nèi)涵相統(tǒng)一的習(xí)慣法引入到法律體系中，適當(dāng)提高其在司法適用中的地位，它不僅有利于優(yōu)化司法技術(shù)邏輯，同時(shí)還有助于推動(dòng)司法效果的改進(jìn)以及效率的提升。在實(shí)際的社會(huì)生活中，習(xí)慣法確實(shí)也在民間調(diào)解中發(fā)揮著重要的調(diào)整作用。因此，將習(xí)慣法適當(dāng)?shù)匾胨痉ㄖ贫雀母镏校浞职l(fā)揮其對(duì)司法的調(diào)整價(jià)值，對(duì)提高司法民主性，民族的凝聚力都具有重要意義。

（三）教育價(jià)值

國(guó)家法是立法者用高度凝練的專業(yè)術(shù)語表達(dá)而成，專業(yè)性非常強(qiáng)，不是每個(gè)非專業(yè)人士都能夠理解其內(nèi)涵的，這對(duì)普通民眾而言，國(guó)家法就像是一座空中樓閣，可望而不可即，想要他們從內(nèi)心深處去接受并擁護(hù)它顯然有些難度。而習(xí)慣法是人民在日常的生產(chǎn)、生活中自發(fā)形成的，主要通過一些通俗易懂的語言或行為將其傳承下來，且經(jīng)過幾千年歷史的沉淀，早已內(nèi)化為鄉(xiāng)民靈魂的一部分，因此，相對(duì)于國(guó)家法而言，習(xí)慣法更接地氣，更容易被普通民眾所了解和接受。所以，鄉(xiāng)民可以通過日常的言語、行為或者一些日常的風(fēng)俗活動(dòng)形成一種習(xí)慣性的文化對(duì)習(xí)慣法的內(nèi)容進(jìn)行宣傳和發(fā)揚(yáng)，規(guī)范鄉(xiāng)民的行為、處事，從而達(dá)到教育和守法的目的。

四、提升習(xí)慣法價(jià)值的路徑探析

由于習(xí)慣法本身固有的缺陷以及在司法實(shí)踐中辨認(rèn)習(xí)慣法的難度和成本都較高導(dǎo)致法官適用習(xí)慣法的積極性不高，這些原因使得習(xí)慣法的價(jià)值在司法中得不到應(yīng)有的體現(xiàn)。為提升習(xí)慣法的內(nèi)外價(jià)值，本文試圖從以下幾個(gè)方面作出初步的路徑探析。

（一）消除習(xí)慣法中的消極因素

習(xí)慣法，針對(duì)一定區(qū)域來說，在維護(hù)秩序和發(fā)展本地經(jīng)濟(jì)上具有積極作用，但同時(shí)也存在著較多負(fù)面因素，這集中體現(xiàn)在人權(quán)保障、男女平等以及自由限制等方面，其中最具代表性的是藏族地區(qū)的“賠血價(jià)”、“賠命價(jià)”，每當(dāng)發(fā)生人身傷亡案件后，為了消除雙方當(dāng)事人的仇恨，在活佛等宗教權(quán)威人士的主持下，由加害人及其家屬向受害者及其家屬支付一定數(shù)額的金錢或財(cái)物作為賠償。該行為慣例自吐蕃贊普時(shí)期以法律條文的形式確立下來后，就對(duì)藏族地區(qū)的糾紛解決方式產(chǎn)生著決定性的影響，千年未曾更改，甚至現(xiàn)在在藏區(qū)，仍遵循著這條慣例，將其作為處理人身傷亡案件的指導(dǎo)。雖然此慣例在維護(hù)藏區(qū)的社會(huì)秩序、緩和當(dāng)事人之間的矛盾等方面起到了積極的作用，但不可忽略的是，其精神內(nèi)涵是與當(dāng)前我國(guó)司法理念相沖突的，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)主義法治建設(shè)。因此，針對(duì)習(xí)慣法中的消極因素我們必須采取措施去化解和取締，具體做法有如下幾點(diǎn)：第一，可通過立法方式來廢除其中的消極因素，使其內(nèi)容更具合法性;第二，在習(xí)慣法地區(qū)加快發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的步伐，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，觀念也會(huì)隨之更新;第三，加強(qiáng)普法宣傳的力度。

（二）構(gòu)建習(xí)慣法判例指導(dǎo)制度

目前習(xí)慣法在我國(guó)的司法適用中并沒有明確的適用規(guī)定，其主要還是以補(bǔ)充者的角色存在于法律體系中。因此，在具體的個(gè)案中適用習(xí)慣法往往需要法官具有扎實(shí)的理論功底和豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，能夠清晰準(zhǔn)確地梳理出習(xí)慣法和相應(yīng)的法律規(guī)定在處理法律關(guān)系上的差異，然而，當(dāng)前我國(guó)司法隊(duì)伍中對(duì)習(xí)慣法有深入認(rèn)知和研究的法官較少，就算是對(duì)習(xí)慣法有一定認(rèn)知的法官來說，在具體的司法實(shí)踐中援引習(xí)慣法也可能會(huì)出現(xiàn)“同類案件不同判”的情形，這往往會(huì)給援引法官扣上濫用自由裁量權(quán)的帽子。因此，為了不出現(xiàn)法律適用上的錯(cuò)誤，減少外界對(duì)司法裁判的質(zhì)疑，法官主要還是以法律條文作為裁判的依據(jù)。基于上述現(xiàn)象，可以通過援引最高人民法院指導(dǎo)性案例的方式構(gòu)建合宜的習(xí)慣法案例指導(dǎo)制度，通過案例指導(dǎo)，為法官在辦理類似案件中援引適宜的習(xí)慣法提供指引，避免出現(xiàn)盲目摸索或干脆不適用習(xí)慣法的現(xiàn)象，從而為習(xí)慣法的適用探索合適的出路。

（三）對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行法治歸引

首先，在立法方面，可以通過立法的方式對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行歸引，對(duì)于習(xí)慣法中與國(guó)家法的精神內(nèi)涵相一致的部分可以考慮通過立法的程序?qū)⑵浼{入到國(guó)家法中，從而使習(xí)慣法更好地與國(guó)家法融合在一起。對(duì)于不一致的部分，也不要立即將其淘汰，應(yīng)該適當(dāng)?shù)牟扇》ㄖ涡麄魇侄危巩?dāng)?shù)氐泥l(xiāng)民不斷地接收新的法治觀念，鄉(xiāng)民自身傳統(tǒng)觀念會(huì)慢慢轉(zhuǎn)變，習(xí)慣法中落后的部分自然而然會(huì)被人民群眾所淘汰。

其次，在司法方面，如果國(guó)家法對(duì)相關(guān)問題沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確，而習(xí)慣法對(duì)此有明確合理的規(guī)定且不違背國(guó)家法的基本精神，則法官可以直接將此習(xí)慣法適用于案件中作出判決。取其精華，去其糟粕。將習(xí)慣法與國(guó)家法有效的融合在一起，不僅能提高司法適用的效果，同時(shí)還為習(xí)慣法的適用提供了更廣闊的道路，使其價(jià)值得到最大效能的發(fā)揮。

五、總結(jié)

習(xí)慣法歷經(jīng)幾千年，在今天的社會(huì)中依然存在，并發(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)作用，可見其強(qiáng)大的生命力和適應(yīng)力。雖然習(xí)慣法在某些方面存在缺陷，但不可否認(rèn)的是，習(xí)慣法具有很高的法學(xué)價(jià)值和社會(huì)學(xué)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ê蛯W(xué)界的重視，并對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)臍w引，配合我國(guó)制定法的發(fā)展，相信一定能夠發(fā)揮很好的社會(huì)效果，促使社會(huì)更加和諧。

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