食品外賣第三方平臺侵權責任研究

李東旭　丁岱睿　朱越　李家陽　蔡芳怡

【摘要】《電子商務法》第38條第2款之“相應的責任”，其具體責任形態，應結合其他法律中的相關條文進行解釋，借助危險源控制理論，厘清法條之間的適用關系。平臺未盡經營者身份信息的審核義務時，應承擔不真正連帶責任;未盡對資質資格等實質性信息的審核義務時，應承擔連帶責任。而對于平臺違反安全保障義務時，應區分其違反何種危險源的管控義務，根據具體情況承擔連帶責任、按份責任或補充責任。

【關鍵詞】平臺? 相應的責任? 侵權責任形態

一、問題的提出

2018年8月出臺的《電子商務法》（以下簡稱《電商法》）第38第2款中“相應的責任”備受爭議，從“連帶責任”到“補充責任”，最后到“相應的責任”，其中的利益平衡困境可見一斑。

該款的彈性規定可能會帶來司法實踐中適用的不確定性，但該款所界定的相關義務并非憑空出現，因此對“相應的責任”內涵做出界定時不應忽視原有的相關法律條文。平臺的審核義務在以往法律多有體現，其安全保障義務也非該法首創，而是來自于《侵權責任法》（以下簡稱《侵權法》）第37條第2款所規定的安全保障義務。因此，筆者擬明確不同條款之間的適用關系，界定不同的義務范圍，進而明確“相應的責任”在不同情況下的具體內涵。

二、食品外賣領域的法律關系分析

當發生食品電商平臺的侵權責任，則存在不同的法律條文得以適用，但適用不同的法律條文所帶來的結果可能會截然不同。因此，在分析食品電商平臺的具體侵權責任形態之前，有必要厘清相關法律之間的適用關系。

就食品問題而言，《食安法》相較于《消法》是特別法，在食品侵權案件中應優先適用《食安法》。而對于網絡食品而言，《食安法》與《電商法》共同構成電商食品的“母法”，那當發生食品安全糾紛時，就有必要厘清二者之間的適用關系，不僅是回應新法出臺的需要，并且，從《電商法》實施以來有限的相關案件來看，在電子商務領域涉及《電商法》第38條的案件中，法院往往會提到該法條，以此作為論理，但最后仍然會以《消法》第44條或《侵權法》第37條等作出判決，原因或許就在于法律適用關系不清晰，進而導致《電商法》適用領域不大。

對于網絡食品糾紛時可以適用的法條，可以用下圖表現新法對舊法的吸收移植過程。

可以看出，《消法》與《食安法》中關于網絡食品的相關規定，僅有《食安法》第131條第1款未被新法《電商法》直接原文吸收。但是，有理由猜測該款被《電商法》其他條款吸收，如《食安法》第131條第1款中審查“實名登記、審查許可證”義務，應對應為《電商法》第38條第2款“資質資格”審核義務，而《食安法》第131條第1款中“報告、停止提供服務”義務同樣也對應于《電商法》第38條第2款“對消費者盡到安全保障義務”。由此看來，當發生網絡食品糾紛時，相關法條均已被涵蓋在了《電商法》中。

分析完這三部法律之間的適用關系之后，還存在的法律關系適用問題即《電商法》第38條第2款“對消費者盡到安全保障義務”可能對該條第1款“應當知道”帶來的沖擊，以及第2款“相應的責任”所對應的具體責任形態。對此，需明確“知道或者應當知道”的適用范圍進而劃清第2款中“安全保障義務”義務的范疇，方可明確“相應的責任”可能對應的具體責任形態。

另需說明的是，關于《電商法》第38條第2款“相應的責任”的爭議不僅體現在其對應于民事責任何種范疇，還表現在該責任是僅包括民事責任抑或包含行政責任、民事責任等多種責任范疇。筆者認為從體系上來看，《電商法》第83條已規定平臺未盡資質資格審核義務或安全保障義務時，必要情況可處以行政處罰，因此該款“相應的責任”應理解為涵蓋民事責任及行政責任等多張責任范疇，本文“相應的責任”的討論只針對民事責任。

三、未盡到審核義務所對應的“相應責任”

平臺應盡到對經營者相關信息的審核義務，包括經營者入駐平臺時的準入審核以及入駐之后的持續更新審核，其審核內容可以參見《電商法》第27條。而當平臺未盡到審核義務所應承擔的具體責任形態，則應在不同情形下區別對待。

根據《消法》第44條，在具體案件中，平臺未盡審核義務的體現，往往為無法滿足消費者的有效信息提供要求，因此該條是從反面規定了平臺的審核義務內容，其立法本意是要求平臺對經營者的身份信息做好審查登記，及時滿足消費者的信息需求，便于消費者維權。平臺未盡到審核義務需承擔附條件的不真正連帶責任。

《食安法》第131條與上文分析對比可知，應對平臺所未盡到審核義務的具體信息區別對待，即區分“經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式等基本身份信息”和“與經營者的經營者資質資格具有實質聯系意義的信息”。

相較而言，未盡到身份信息的審核義務所應承擔的責任比未盡到資質資格審核義務所應承擔的責任輕，這是因為二者過錯及原因力不同。平臺未盡審核義務的體現，往往為無法滿足消費者的有效信息提供要求，不利于消費者對經營者的直接求償，平臺基于其未盡對經營者身份信息的審核義務的過錯應承擔先付賠償責任，此外平臺與經營者的兩個行為的原因發生競合，承擔不真正連帶責任。而后者過錯程度更嚴重，并且二者存在客觀的共同關聯，承擔連帶責任。

四、未盡安全保障義務所對應的相應責任

有學者認為《電商法》第38條第1款“應當知道”的規則，易與第2款中審核或安保義務混淆，即由平臺未盡該義務而推定平臺“應當知道”，進而要求平臺承擔連帶責任。因此，為準確界定平臺未盡安全保障義務時應承擔的具體責任形態，需明確該款與《電商法》第38條第1款所要求電子商務平臺管控的不同危險源。

（一）作為義務內容的危險源區分

通常認為，《侵權法》第37條第2款規定的安全保障義務，系移植自德國民法上的“交往安全義務”理論，而該義務后又擴張至其他領域，如《消法》，以及本文重點討論的《電商法》。

依照德國學者的理論，安全保障義務可以分為危險源監控型和法益保護型兩種。危險源監控型安全保障義務是指與危險源接近而發生的注意義務，著眼于對危險源的控制;法益保護型安全保障義務是針對安全保障義務人與受害人相關聯的情形。按此種理論分類，《侵權法》安全保障義務應為前者，所應管控的危險并不是具體的危險，而應當是無法預測的不特定第三人的抽象危險。《電商法》第38條第2款中所規定的安全保障義務也應當包括危險源監控型安全保障義務，但是否也包括后者法益保護型安全保障義務則存在討論空間。因為平臺若需盡到該義務，則需要平臺進行主動的、持續性的監控義務，而學者普遍不認為平臺應進行主動監控，沒有主動監控的義務，并且立法中也無該義務的體現。

但即使兩種安全保障義務人所應管控的危險都屬于第一種危險源監控型安全保障義務，二者所應管控范圍也不同。即經營者屬于平臺的特定管控范圍，該危險源不完全屬于抽象危險。換句話說，相較于場所管理人管控范疇，平臺所應管控的危險也包含前者，此外還有其應特定管控的第三人即經營者的行為。

（二）未盡到對不同危險源的管控義務所應承擔的侵權責任

1.未盡到對特定經營者行為危險源的管控義務應承擔連帶責任

該種狀況有共同過錯之存在，并且從因果關系的角度來看，由于該經營者的行為屬于電子商務平臺應特定管控的危險，該介入因素未中斷因果關系，仍屬于兩種危險流同時現實化為實害結果，屬于共同侵權行為。對于該種安全保障義務也落入了《電商法》第38條第1款的調整范圍。依該款規定，平臺明知或應知侵害行為而不作為應承擔連帶責任。此外，對于未盡到該種危險源的管控義務而應承擔連帶責任同樣也在《食安法》第131條得到印證。

2.未盡到抽象危險管控義務應承擔按份責任或補充責任

第三人的不特定抽象危險都屬于場所管理人及平臺應管控的范圍，對于平臺來說，這部分危險不屬于上文所述其應依法管控的特定危險源，而是屬于無法查知的危險，但是不要求該種危險屬于平臺用盡一切審查方法都無法查知、無法預防的危險，因為如果對平臺作此種要求則明顯加大了其義務。

當平臺未盡到該種安全保障義務時，因與經營者不存在主客觀的共同關聯而不構成共同侵權。在法律適用上，存在類推適用《侵權法》第37條第2款和直接適用《侵權法》第12條兩種路徑，承擔補充責任或按份責任，在此處存在法律適用的競合。對于這兩種責任區分問題，已有不少學者做出討論，解釋較為有力的區分標準是區分第三人故意或過失，原則上在第三人過失侵權和平臺違反安全保障義務共同致害的場合應按照《侵權法》第12條認定按份責任，只有在第三人故意才由第三人承擔侵權責任，平臺承擔補充責任。第三人為故意時適用按份責任顯然對平臺而言責任過重，可以將《侵權法》第37條第2款的規定解釋為對第12條的修正。

而對于平臺承擔補充責任后，其是否能向經營者追償的問題仍存在爭議。從《民法典（草案）》第1198條第2款來看，對于追償權予以了明確。應當肯定平臺承擔補充責任后對第三人的追償權，因為平臺僅處在第二位的賠償順序上，直接侵權的第三人才是終局責任人。

五、小結

為明確《電商法》第38條第2款中“相應的責任”的具體內涵，應結合已實施的其他法律中的相關規定進行對比分析。對于網絡食品領域而言，當發生糾紛時可以適用的法條已基本被《電商法》涵蓋，但部分法條仍需結合其他法條如《侵權法》等進行補充解釋。對于平臺未盡審核義務所應承擔的具體責任形態，應區分未盡到對何種性質的信息的審核義務而區別對待。當平臺未盡到對經營者基本身份信息等的審核義務時，應承擔不真正連帶責任，而當其未盡到對資質資格相關的實質性信息的審核義務時，應承擔連帶責任。

通過對安全保障義務人應管控的危險源進行分類，分析平臺與場所管理人應管控的危險源范圍的異同。當平臺未盡到對平臺內特定經營者行為的管控義務時，屬于明知或應知該侵權行為而不作為，應承擔連帶責任;而當平臺未盡到特定管控危險源之外的其他抽象危險的管控義務時，應區分第三人的主觀過錯承擔按份責任或補充責任。下圖可表示在不同情況下的平臺侵權責任形態。

根據實踐中可能發生的具體情況區分平臺責任形態，也正是《電商法》第38條第2款的立法本意，實踐中情況較為復雜，應區分具體情況明確“相應的責任”的內涵，為司法實踐中的法律適用留下較大的彈性解釋空間。而法官在具體使用該條款時，也應優先適用該規制電商平臺的新法。在當下對于食品問題及平臺規制愈發嚴苛的形勢下，也應當厘清不同事實下的法律適用，明確平臺責任，為電商發展提供法治保障。

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基金項目：2019安徽省大學生創新訓練計劃項目：食品外賣第三方平臺侵權責任研究（項目編號：201910357586）。

作者簡介：李東旭，安徽大學法學院學生，主要從事法學研究;丁岱睿，安徽大學法學院學生，主要從事法學研究;朱越，安徽大學法學院學生，主要從事法學研究;李家陽，安徽大學商學院學生，主要從事電商研究;蔡芳怡，安徽大學法學院學生，主要從事法學研究。