法律東方主義在中國

中國有法嗎？在多數中國民眾看來，這或許根本夠不上一個問題。然而，中國的無法性觀念卻是持續困擾西方中國法學者的一個真問題。而且這套在十九世紀廣為流傳的歐洲偏見最終甚至發展成為一種美國的意識形態。今天，中美之間的緊張關系很大程度上左右著當今世界的地緣政治。后者鄭重其事地白封為“世界頭號法律輸出國”，前者則（至少在其對手眼中）被輕易地視作“東方的頭號人權侵犯者”，“存在著一種強烈的將美國與法律聯系在一起的文化傾向……以及一種同等強烈的將中國與法律缺位聯系在一起的歷史傾向”。正是出于對這一現象的疑惑，通過豐富的個案研究，在《法律東方主義》一書中，絡德睦集中探討了這個議題：法律與中國之間為何存在一種對立關系？中國是如何被建構成法律知識客體的？為何中國往往被描述成被告，而西方則充任法官與陪審團，甚至法律的執行者？

一

絡德睦指出，西方往往對歷史上和當代中國法律的存在和實踐抱持否定看法，這樣的觀念是被他所謂的“法律東方主義”塑造出來的。既然西方是法律主體并實踐著真正的法治，那么中國就是“無法律非主體”，實踐著“無法性”（lawlessness）。法律東方主義，或者更一般地說，東方主義，秉持的其實都是這種本質主義的二元論。誠然，人類歷史上任何一種文明皆需他者來界定自身。然而問題是，經由東方主義形成的各種知識和話語往往以普世真理的面目呈現，隱含其中的意識形態和權力關系更是隱而不彰。因此，東方主義研究的第一要義便是要指出此類“真理”的建構性，揭示其中隱含的意識形態和權力關系。薩義德《東方主義》開創的這種批判性精神，在《法律東方主義》一書中無疑獲得了延續。

那么，聲稱中國（相對或絕對）“無法”的意義究竟何在？畢竟，“唯有最粗心的觀察者才會遺漏這一事實，即帝制中國擁有多部可追溯至唐代的王朝法典”。事實上，只有在“法律”作為當今美國所理解的那種特定范疇時，才能說中國沒有“法律”。換言之，判斷所謂“真正”法律的標尺往往是一種被稱為“法治”的構型。法治是什么？整體上難以達成共識，然而對于它不是什么，卻存在壓倒性的贊同：人治。“法治絕不意味著人治”的觀念如此具有本質性，以至于這兩個術語能最好地被理解為構成了一個單獨的表達：“非人治的法治”（rule-of-law-and-not-of-men）。在此等界定下，中國勢難擺脫“缺乏法治”的標簽。用絡德睦的話來說，“如果法治意味著不是人治，那么任何自許的中國法都將是一種自我矛盾”，由此“中國將無限期地被西方世界放逐至法律異類的范疇中”。普世與獨特之間的主題對立可謂貫穿西方思想所有分類模式的一種二元對立，它恒久存在：普世的、可欲的價值等同于美國，而獨特的、不可欲的價值等同于中國。法律東方主義自然也不例外。

二

鑒此，《法律東方主義》的貢獻就在于，它不僅通過歷史的生動鉤沉解構了由這種話語建構出來的中美法律黑白分明的純粹性，更對在比較研究中應當如何處理此等二元思維提出了努力方向。一個典型事例是，意在為中國提供一種法律治理模式的駐華法院，但其自身的運作卻遠不具有如此的示范性，實際提供的卻是一種“法律的專制主義”。一八四四年《望廈條約》授予美國在華治外法權，利用這項授權，美國國會于一九。六年創設了“駐華法院”，這一做法基于這樣的觀念：“專制主義據稱恰恰存在于中國法的天性之中……為幫助中國達到這種狀態，美國駐華法院將作為中國法律改革的一個模型。”這所法院雖設在上海，但性質上卻同于美國地區法院，對在“中國轄區”的美國公民行使管轄權。該法院適用的法律相當龐雜，“白美國政府誕生之日起至今通過的任何法案，該法院認為應適用哪種便可依照適用”，而根本不考慮該法最初適用于整個美國還是僅限于華盛頓特區、阿拉斯加、菲律賓或其他的聯邦領地。實際上，涉足該法院的當事人享有的權利極不充分，就連美國人引為自豪的正當程序在這里也付諸闕如，以至于有論者說，唯一不在這所法院適用的聯邦法就是美國憲法。顯然，這一事例凸顯的悖論在于，恰恰是在美國法院設法與設想中的中國無法性作戰之時，它自身的合法性卻最為可疑。

尚不止此，該書還展示了齟齬的中美關系中另一項重大沖突。十九世紀下半葉，美國開發西部，對勞動力有大量需求。一八六八年，美國與清廷訂立《蒲安臣條約》，允許華人移民美國。然而，跨大陸鐵路竣工后，從一八八二年開始，美國國會頒布了一系列排華法案。其重要理據是：華人天生就服從于東方專制主義，不能理解個人權利概念，無法領會共和制度捍衛的價值。然而諷刺的是，作為對排華的回應，中國人馬上將此事訴諸聯邦法院，依據憲法對其提出挑戰。而對于美國政府違反國際法的這種做法，聯邦最高法院竟視為正當，所持的理由是：國會有權將外國人從該國排除，這是其主權固有之權，不受憲法限制。因此，“它就此議題向中國做出的任何承諾，皆可通過事后的立法而單方撤銷”。當最高法院擴張其在排華判例中確立的規則，并在一八九三年“馮越亭訴合眾國案”中主張，美國不僅擁有排斥中國移民的絕對權力，而且還完全有權將獲得合法許可并長期居留的中國人驅逐出境時，這種觀念近乎具有了“不受約束的西方專制主義版本所具有的所有吸引力”。換言之，謀求將東方專制主義臣民阻擋于美國境外的愿望，最終卻走向了其反面：“導致了美國境內某種法律專制主義的制度化。”誠如絡德睦所言：“美國對中國人的排斥是其國家所固有的一項不可轉讓的主權權利，而中國政府為排斥美國人進入廣州以外的中國其他地域的努力，卻被視為國際社會所不能容忍的一種反社會行為。”

前述中美法律沖突的兩幅圖景意在展示，作為一種知識體系的法律東方主義，勢必造就凸顯其他地區法律矛盾的效果。這個想象的東方，借助治外法權與國際法制度的中介，一旦成為歐美法律行為直接作用的場所，那么這些矛盾便會如復仇般那樣重新出現，而呈現的形式如此夸張以至于法律成為其自身的諷刺。作為解套之法，絡德睦試圖喚起根植于美國法學（至少自法律現實主義興起以來）內在的自我批判意識。可不幸的是，他不可避免地注意到“雖然對法治所持的幼稚觀點在國內屢遭批判……但當我們轉而分析中國法時，此等批判性的自我意識總是很快耗盡”。那么，為何這種現實主義沒有發展下去？絡德睦認為，“鑒于這些矛盾愈發難以處理，它們往往只是被否認或被壓制——抑或簡單地被歸咎于東方”。這里，榮格的“陰影投射”（shadow projection）理論似乎更可詮釋這一傾向。在榮格心理學中，陰影代表著“人格的陰暗面”，作為原始的、不受控制的情緒，抑制了個人的道德判斷。作為一種自我保護行為，陰影投射使我們能夠否認自己的“壞處”，并將其歸咎于他人，認為他人應該對此負責。這就解釋了普遍存在的尋找替罪羊的做法，并揭示了我們對非我族類的可識別人群抱持各種偏見的根源所在。

從這個角度看，《法律東方主義》意在揭示作為普世價值的法治話語背后的權力邏輯。這與索薩·桑托斯（Boaventura de Sousa Santos）鼓吹的“反全球化的全球化”、汪暉倡導的“反現代性的現代性”，還有烏戈·馬太（Ugo Mattei）提出的“反法治的法治”，在理論脈絡上可謂異曲同工。與他們一樣，就寫作意圖而言，絡德睦并不謀求超越東方主義話語。不可否認，現代性的事業在諸多方面都已潰敗。它從未像其鼓吹者所宣稱的那樣無所不能、無遠弗屆;用布魯諾·拉圖爾的話來說，“我們從未現代過”。與此同時，現代性也并非如尤爾根·哈貝馬斯宣稱的那般，僅僅是一項“尚未完成的事業”：事實上，它本就不可能完成。然而，根據政治、經濟與社會文化諸方面的宰制我們生活的支配性意識形態，我們生活其中的這個世界確乎是現代的，而現代性沒有他者便無法存在。不管是下定決心摒除，還是在意識形態上將其宣告為不可信，作為知識政治產物的東方主義都是無法“克服”的。在現代性已被全球化的情勢下，法律的比較需要的是一種東方主義倫理，而非這樣一種不可能的反東方主義道德：要求我們在進行比較研究時避免任何形式的東方主義。

傳統的比較行為在很大程度上生產出了擬被比較的客體，并往往踐行此種邏輯：既在通常意義上限制其作為主體的能動性，又在主體化意義上承認其是具有能動性的主體。此等矛盾方式，內在限制了西方學者在這個世界中真正能夠發現什么。絡德睦的立場在于，既然東方主義作為“法律知識的結構”創造了我們和他者，既然西方學人繼續比較且必然繼續東方化，那么這種比較的權力就不能如以往那般“任性”，必須要被“負責任地”行使：“與其根據它們相對的普世性或獨特性來對歷史主體進行確定與分類，毋寧采用促使不同種類的法律主體得以產生的方式純粹地運用這種權力。”

三

在這種觀念基礎之上，絡德睦隨后指出：“在根本上，問題不在于這些東方主義對于中國法律主體性不可避免地做出了諸多假定，而是這些假定使得美國法律主體與其未來將成為法律主體的中國對應體之問的協商變得極其困難。”雖然主體形成問題仍屬福柯的理論體系，雖然絡德睦明顯立基于將話語理解為權力問題的傳統之上，但“協商”一詞卻為哈貝馬斯的理論體系打開了大門：采用這一術語，《法律東方主義》試圖為緩解法治與人治的二元劃分提供方向。絡德睦認為，法治作為全球治理元話語是存在局限的，我們應當放棄以法律普世主義作為基礎的對話，將法治轉變為特定的需要證成的法律命題。在這本書的終章，絡德睦提出“由于美國法與中國法之間的關系尚需繼續協商，法治理念過于拔高以至于更多地阻礙而非推動了這種協商”，為此，“為實現更大的精確性并使得跨法律傳統的溝通更為有效”，我們需要“采用更為適中與更可界定的概念”來取代法治。不難看出，這種促使溝通更為精確和有效的想法，更像是意在設計一套精致溝通倫理的哈貝馬斯的話語理論，而非總是懷疑倫理對其主體予以規訓的福柯的話語理論。

然而，對于哈貝馬斯的話語理論究竟如何在中美法律對話中扮演角色，以達到更有效的溝通，絡德睦并未闡釋，甚至沒有援引哈貝馬斯的任何著作。想來，這或許在于《法律東方主義》預設的主旨使然。東方主義作為一套法律話語，在其發展過程中存在某些關鍵要素和歷史片段，這本書要做的只是對這些東西加以勘測，以繪制法律東方主義的歷史地圖。它并不意在要提供比較法研究的某種嶄新路徑，以取代這一領域奠基者所倡導的諸種宏大理論。同樣，此等學術節制，亦可被用來說明絡德睦本人對于“東方法律主義”的立場。此書英文版在中國學者問反響不大，但其中文版卻立即引發討論熱潮，其中許多中國讀者都為東方法律主義觀念所吸引。在絡德睦看來，發生在中國的這種現象或許主要導源于某種“譯介政治”所引發的“過度詮釋”，使得此書承受了一種難以承受之重。

他認為，分析某些問題被提出的原因遠比獲得其答案更有價值。“中國法是否存在”似乎就是一個這樣的問題。正如絡德睦所言：“將法律東方主義作為一種話語進行分析的意義，顯然既非為了證明亦非為了證偽中國法的歷史存在或理論存在。”正如他在《法律東方主義》中一再強調的那樣，他要解答的并非“中國有法嗎”抑或“中國法是什么”這些問題本身。恰恰相反，他所考察的是，對此等問題的追問在認識論上和政治上有何考量，也即此等問題何以成為問題，以及為何我們會對其答案如此在意。與其說這本書要糾正人們關于中國法的錯誤認識，直接介入中國法領域，不如說它只是意在理解歷史如何塑造了這一知識領域，以及這一知識帶來的種種后果。事實上，全書對“東方法律主義”這一說法的唯一一次使用只在原書的倒數第三頁才首次出現，且對其最終呈現為何種樣態只字未提。

究其原因，如此作為或許純粹只是出于一種確保論證客觀性與周延性的考量。在他看來，法律是一種具有帝國歷史的異常強大的話語，與此同時，既是一種政治與文化構造物又是一種符號的“中國”，與美國一樣，其自身也擁有令人印象深刻的帝國記錄。鑒于法律世界的未來，首先是一個地緣政治問題，而且普世性與獨特性的全球分布正在重新調整，那么，伴隨中國全球性權力的漸趨增長，沒有理由認為中國不會俘獲這套話語并將其轉化為不同的新東西。“如果法律可以重新定義中國，那么我們必須準備接受中國也可以將法律中國化。”也就是說，他調用東方法律主義這個概念僅是為了向歐美讀者表明，考慮到中國具有令人印象深刻的帝國記錄，如此這般的事情無疑是可能發生的。他對歐美法律帝國模式的分析并不“意味著中國曾經是、現在仍是，而且永遠都是單純的受害者”。相反，“正如歐美國際法具有假定的普世性基礎……中國的政治與文化價值在東亞也自詡具有這樣的普世性”。這就是說，與此書在中國獲得的一些批判性評論相反，調用這一概念不僅不是要為中國法中的任何具體觀念辯護，反而隱含了作者對所有樣態的法律普世主義所抱持的一以貫之的批判：無論它具體體現為當下美國主導的法治話語抑或未來中國依一種“中國普世主義”重塑的法治話語（即東方法律主義）。

從法律東方主義到東方法律主義，這一轉變不但意味著對東方主義的超越，更意味著中國主體性的產生，而這恰恰也是當下中國社會內部愈發響亮的一種呼聲。從法律的“三個至上”理論、法治的本土資源論，到儒家風格的自由主義民權說以及儒家憲政方案，這些具有的一個共同指向，就是皆試圖抵抗流行的法律東方主義話語，主張中國的主體性，以至于可被視作中國的知識與政治精英力圖推動東方法律主義的可貴嘗試。然而，如果批判被單向度地限定于西方法治而不反向投射于本土傳統與社會現實，只滿足于在別人自我批判的論點中搜尋自我表揚的證據，那么就很容易滑向保守主義，使得中國喪失反思和改革的能力。誠如梁治平先生在書評《有法與無法》中指出的，特別在官學兩界競相鼓吹主體意識、社會上民族主義情緒高漲、各色帝國主義陰謀論流行的今天，這種傾向可能只會有增無減。這種情形反過來又會刺激和強化作為其對立面的自由主義式的自我東方主義。“而一旦落入這樣的語境，《法律東方主義》一書力圖要破除的本質主義的二元對立，恐怕不是被消除，而是愈加強化了。”鑒此，經歷了數十年快速發展、如今正在反思以往重塑文明主體性的中國，正需要不只是針對他者，而首先是針對自我的真正有力的批判意識。一個簡單的道理是，說別人病了，并不能證明自己是健康的。只有秉持內外雙重批判，才能更為有效地緩解非黑即白的左右之爭。

（《法律東方主義：中國、美國與現代法》，[美]絡德睦著，魏磊杰譯，中國政法大學出版社二0一六年版;《法律東方主義在中國：反思與批判》，梁治平、魏磊杰編，法律出版社即出）