不動產借名登記行為的類型化分析

牛盼盼

摘要：不動產借名登記可以根據出名人登記名義的來源不同，分為出名人由第三人處取得登記名義和出名人由借名人處取得登記名義兩種類型。不動產借名登記協議不屬于通謀虛偽意思表示，在不構成脫法行為前提下，應認為有效之準委托合同。由于借名登記協議僅發生債的法律效果，在出名人由第三人處取得登記名義的類型中，出名人取得不動產的所有權，自可對外為有權處分，借名人得追究出名人債務不履行之違約責任。在出名人由借名人處取得登記名義的類型中，出名人與借名人并無轉移不動產所有權的意思表示，縱已辦理轉移登記，借名人仍為所有權人，不動產登記簿上構成錯誤登記，可申請更正登記。出名人對外無權處分不動產時，為維護交易安全，相對人自可依善意取得制度取得所有權。

關鍵詞：不動產借名登記;借名購房;通謀虛偽意思表示;脫法行為;更正登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2020）06-0034-39 收稿日期：2020-04-10

司法實務。上為規避法律上取得不動產的資格限制、避免債權人強制執行，隱藏財產狀況，以及“兩小”的情形（將不動產登記在小孩或者“小三”名下），經常出現不動產的借名登記，即借他人之名登記不動產，自己仍保留不動產物權。由此引出的問題是：（1）該不動產借名登記行為的性質、效力以及權屬如何認定，“實際權利人”不是登記名義人，該如何請求返還，其請求權基礎是什么，其請求權的性質是物權請求權還是債權請求權;（2）不動產登記具有公示公信效力，借名登記會造成不動產登記與真實權利狀態不一致，如果出名人對外處分借名不動產，是有權處分還是無權處分。前一個問題可稱為不動產借名登記的內部效力，將后者稱為其外部效力。林誠二教授則根據出名人取得不動產登記名義的方式不同，將不動產借名登記劃分為出名人由第三人處取得登記名義、出名人由借名人處取得登記名義兩種類型。其法律構造不同，難做統一說明，本文將分別討論此兩種不同類型的不動產借名登記行為的內外部效力。

1出名人由第三人處取得不動產登記名義的內外部效力

出名人由第三人處取得不動產登記名義的典型情形，即為了規避法律上取得不動產的資格限制而借名登記。例如，我國臺灣地區舊“土地法”第30條限制私有農地買賣，以及“國民住宅條例”第7條第2項授權“內政部”就國民住宅之購買人資格加以限制的規定。承購人若想取得上述法規所限定的私有農地或國民住宅不動產物權，但又不具備法律所定的資格者，經常假借有資格之出名人的名義作為上述不動產物權的登記名義人。我國大陸與此種情形類似的，莫過于借名購房行為。為抑制房價，解決居民住房問題，政府發布了一系列房地產市場調控政策，限制購房、炒房，同時給予低收入家庭購買經濟適用房的專屬資格。實踐中，當事人一方（借名人）由于缺乏購房資格，通常與有購房資格的另一方（出名人）約定，借名人以出名人之名義實際出資購房，房屋所有權歸借名人所有，僅將房屋登記在出名人名下。實務上經常發生的、學者主要討論的不動產借名登記行為，多是借名購房的問題，這也是本節分析探討的對象。

1.1借名購房協議的性質與效力

1.1.1借名購房協議的性質

借名購房行為，涉及借名人和出名人的內部借名購房協議，以及與第三人的外部房屋買賣合同。內部借名購房協議的內容大致包括，借名購房、借名登記、房屋歸屬等事項。外部房屋買賣合同，既可以是借名人直接出面與第三人締結購房合同，也可以是出名人代替借名人與第三人締結購房合同。學者根據締約方式的不同，將前者稱之為“直接借名行為”，后者稱為“間接借名行為”。具體到借名購房中，分別稱之為“狹義借名購房”和“委托型借名購房”。外部購房合同的性質相當明確，也就是買賣合同。至于內部借名購房協議的性質，理論與實務界爭論頗多。我國臺灣地區實務上，早期曾認為不動產借名登記行為屬于通謀虛偽意思表示，或者是由于違反舊“土地法”第30條的規定而構成脫法行為。近期則傾向于認為屬于無名契約，準用委托合同的規定。

大陸有學者認為，借名人出面與第三人訂立房屋買賣合同的，也即直接借名中，借名人與出名人之間構成直接代理關系，借名人是代理人，出名人是本人，法律效果歸屬于出名人，然后按照內部借名購房協議轉讓房屋所有權并辦理過戶登記。相反觀點認為，由于借名人訂立房屋買賣合同是為自己利益，并無代理之意思，所以不能認定是直接代理。也有學者認為，此種情況下屬于表見代理，雖然出名人并無授權借名人買房、承受該房屋買賣合同法律效果的意思，但是出名行為足以對第三人構成表見代理。實際上，在直接借名型的借名購房協議中，出名人負有容忍借名人以其名義從事外部房屋買賣合同的義務。此消極容忍的義務對應的是借名人積極行為的權利。該種默示構成對借名人的委托授權，出名人需承受借名人所從事法律行為的法律效果，借名人也應使該法律效果歸屬于出名人，此乃借名購房協議的應有之意。因此，借名人與出名人之間理應按照直接代理的規定協調雙方權利義務關系，而不可能構成無權代理中的表見代理。在出名人代為與第三人締結房屋買賣合同時，也即間接借名中，多數觀點認為，借名人與出名人之間的內部委托關系構成我國《合同法》第402條規定的間接代理。如果第三人知曉該委托關系，則構成直接代理中的隱名代理，房屋買賣合同直接約束借名人與第三人。

1.1.2借名購房協議的效力

借名購房協議屬于借名人與出名人之間的真實意思表示，并不構成通謀虛偽意思表示，應當類推適用委托合同的規則加以處理，已如上述。至于其是否有效，屬于其合法性問題。在我國臺灣地區學界，吳從周教授從來就不認為將不動產借名登記在別人名下的任何背景、目的或者原因是正當的。林誠二教授認為不動產借名登記游走于合法與非法之間。王澤鑒先生則認為，借名登記仍本著私法自治（契約自由及物權自由），其內容不違反公序良俗、法律強制或禁止規定者，應屬有效。這也是臺灣地區學界的通說。借名購房行為的出現，目的即在于規避有關限制購房資格的規定，其合法性備受爭議，主要涉及脫法行為的問題。脫法行為是指迂回手段，規避強行規定。認定借名購房屬于脫法行為必須具備兩個要件，一是有禁止性規定，二是有規避禁止性規定的結果。

由于利益衡量屬于價值判斷的范疇，立場不同很難達成共識，毋寧通過純粹的邏輯演繹推導出問題的解決之道c方面，如上文所述，從不動產借名登記的性質上來看，不動產借名登記協議屬于債之關系，不僅無法直接導致物權變動，也僅僅是在特定的合同相對人（出名人與借名人）之間生效，不能對抗合同關系以外的人。由于債權關系僅存在于出名人與借名人內部，第三人只能夠根據不動產登記簿上所公示的權屬狀態進行交易。另一方面，從不動產登記簿的公信效力來看，尤其是在對外關系涉及交易安全的情形，更應當認為出名人有權處分。公示公信原則是不動產登記的基本原則也是物權法的基本原則，當事人基于不動產登記簿公示的權利狀況從事法律行為，縱使不動產登記簿彰顯的權利狀態與真實情況不一致，法律亦使其發生當事人所欲想的法律效果。更何況在此種不動產借名登記行為中，不動產登記簿并不存在錯誤，出名人有權處分該不動產，第三人移轉繼受取得該不動產，而無需利用善意取得制度自“無權處分人”手中原始取得。

2出名人由借名人處取得不動產登記名義的內外部效力

2.1不動產借名登記協議的性質與效力

在避免不動產被法院強制執行、隱藏財產狀況以及“兩小”等情形，出名人是由借名人處取得不動產的登記名義。此相較于出名人是由第三人處取得不動產登記名義的情形，涉及的內部法律關系較為簡單，僅限于出名人和借名人之間，只有出名人處分該不動產的情形，才涉及第三人交易安全的保護問題。在我國臺灣地區實務上，早期曾將該種行為認定為通謀虛偽意思表示，而無效。由于借名人與出名人之間關于借名登記事項的約定均屬真實意思表示，所以在性質認定上與出名人是由第三人處取得不動產登記名義的類型一致。有所不同的，是其效力認定。為避免債權人申請強制執行，而將不動產借名登記的，可能會因為違反《合同法》第52條“惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益”而無效。即使是謹慎認定合同無效，此種情形下，債權人仍然可以行使《合同法》第74條規定的債權人撒銷權。在將不動產借名登記到“小三”名下的情形，并不涉及公序良俗問題，其內部效力并不因之無效。只是在將不動產借名登記到“小孩”名下的情形，其效力則涉及到意思表示的行為能力問題。小孩如果屬于限制行為能力或者無行為能力，則不具備訂立不動產借名登記協議的資格，不動產借名登記協議因之無效。除此之外，不動產借名登記協議原則上有效。

2.2不動產借名登記的權屬認定與對外效力

出名人由借名人處取得不動產登記的名義與出名人是由第三人處取得不動產的登記名義應有所區別。在后者，借名協議與登記行為分別發生在不同的主體之間，出名人和借名人之間簽訂借名協議，但卻是自第三人處取得登記名義。在前者，借名協議與登記行為均發生在出名人和借名人之間。不論是前者還是后者，借名人與出名人之間的借名登記協議均是一個真實的債之意思表示。只不過在出名人是由借名人處取得登記名義的類型中，該登記行為是一個通謀虛偽意思表示，它與出名人是由第三人處取得登記名義的類型不一樣，出名人與第三人的登記行為亦是一個轉移物權的真實意思表示。

在出名人是由借名人處取得不動產登記名義的類型中，登記行為既為通謀虛偽意思表示，該轉移不動產物權的合意就屬無效。在雙方轉移不動產物權并辦理登記完畢時，雖具有物權變動的形式要件，但并無轉讓物權的合意，該物權行為無效，借名人仍為不動產所有人。在不涉及出名人無權處分的情形下，借名人自應以所有物返還請求權請求出名人返還。雖然雙方之間進行了轉移登記，但此僅構成不動產登記簿的錯誤，此時房屋所有權仍歸屬于借名人所有。《物權法》第19條第1款規定，權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。縱使不動產登記簿記載的權利人（出名人）不同意更正，只要借名人依據借名登記協議證明登記確有錯誤的，登記機構就應當予以更正。當借名人與出名人未及時進行更正登記，導致出名人無權處分該不動產時，基于不動產登記簿的公示公信力，自應有善意取得制度適用余地。惟出名人對借名人應負債務不履行之違約責任。

3結論

不動產借名登記行為牽涉的問題甚為復雜，理論觀點眾說紛紜。本文根據林誠二教授對不動產借名登記行為的類型劃分，分別討論了其內外部效力。尤其是以我國大陸司法實踐中出現的借名購房問題為典型，重點分析了出名人由第三人處取得不動產登記名義的問題。在不構成脫法行為前提下，應當承認不動產借名登記行為的內部效力，并不因通謀虛偽意思表示而無效。由于不動產借名登記協議僅在出名人和借名人之間發生債的關系，因此在出名人由第三人處取得不動產登記名義的類型中，由于出名人自第三人手中取得房屋所有權，借名登記協議并不能使房屋所有權直接歸屬于借名人，須類推委托合同的規定請求移轉房屋所有權，并辦理過戶登記。此時，出名人處分該不動產時，屬于有權處分。在出名人由借名人處取得不動產的登記名義時，出名人與借名人雖在形式上辦理了過戶登記，但是不動產借名登記合同僅發生債之效力，由于雙方沒有轉移所有權的意思，因此房屋所有權并未移轉，借名人仍是房屋所有權人。出名人處分該不動產的，應構成無權處分，為維護交易安全，相對人自應在符合要件的情形下善意取得該不動產。

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