國有企業信息公開訴訟的制度困境與優化邏輯

王婭

（浙江理工大學 法政學院，浙江 杭州 310018）

在《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）頒布實施的十余年間，隨著相關行政訴訟案件數量的不斷增長，學界基本討論了信息公開行政訴訟案件的受案范圍、義務主體、證據規則、審查方法、判決方式等重大問題。而在不勝枚舉的信息公開行政訴訟論著中，往往忽略了國有企業這一“亦公亦私”的特殊主體：一方面，實踐中雖存在著大量以國有企業為被告的信息公開行政訴訟，但相關事項的判定方法、標準和規范卻極為匱乏，導致了訴訟結果的不確定性；另一方面，關于國有企業信息公開的學理研究呈現出斷裂的狀態：一是將國有企業視為純粹的民事法律關系主體，沿用私法層面的信息披露理論，二是將國有企業直接限縮為《條例》附則中所規定的“公共企事業單位”。前者忽視了信息披露與信息公開在本質上的區別，二者在生成背景、理論脈絡、適用范圍、運行機制等方面迥然相異，呈現出“貌合神離”的關系特征；后者未能有效對接現實——按照《中共中央國務院關于深化國有企業改革的指導意見》、國資委《關于國有企業功能界定與分類的指導意見》等有關國有企業改革的政策文件，國有企業被劃分為商業類和公益類兩種類型，“公共企事業單位”這一稱謂無法與國企分類改革的現實相呼應。如此一來，國有企業信息公開行政訴訟的學理問題便亟需厘清。

一、國有企業信息公開問題緣何進入行政訴訟

（一）國有企業信息公開的應然價值

在現代信息社會，信息本身即是一種重要的資源，政府信息公開的理論基礎因之體現為保障知情權和優化政府信息資源利用率[1]129，其中實現知情權為憲法層面的宏觀意旨，輔之以信息資源增值使用的服務功能。具體到國有企業問題，人們在反思國企改革的過程中逐漸認識到：無論是商業類國企還是公共類國企，多半屬于商事主體，卻始終帶有鮮明的公共色彩，承擔著執行社會公共政策的特別義務和責任。因與行政機關的政務公開機理相類似，加之國有企業本身附帶公共服務的屬性，這就意味著其天然地擔負著信息公開的職責，但這一職責卻又不同于經濟層面和市場競爭意義上的信息披露①經濟市場的信息披露主要集中于一般性的公司治理信息，面向社會公眾、商業市場、媒體等公開企業有關經營性的內容，信息披露大多是顧及企業自身行業信譽、企業形象等而選擇性地向投資者和公眾公開。因披露的信息常常僅限于基礎性內容，故而公開的范圍十分有限。，而是根植于“全民所有”的政治性職能——即通過公法手段推進公共性、服務性信息共享，提高國有企業透明度，優化公眾關于有關信息的主觀感受；通過發掘信息的“感知價值”[2]125，強調信息與公眾預期的契合，進而反作用于企業本身，促進企業公共職能的良性運行。

依此思路，對國有企業課以適當的信息公開義務，能夠形成疏通信息的渠道，緩解可能存在的信息閉塞，有效地推動信息釋放其附加的能量。更進一步來看，將國有企業信息公開問題納入行政訴訟規制的范疇，則在理論上至少有三層意涵：一是從權利保護的角度來看，建立適當的約束和調整，有利于公民觸及到可以實現的知情權，以便更好地展開生產生活；二是從經濟發展角度來看，適度的信息公開，有利于促進公共信息的有效利用，優化信息資源的使用方式，推動經濟目的的實現[1]129；三是從社會運行角度來看，國有企業本身都不同程度地背負著國家信用或政府信用[3]21，通過法律法規賦權，將部分公共職能納入行政法的框架，運用正當程序原則規制國有企業，保障公眾參與和知情權，促成公正、理性、責任等公法規范[4]165，亦能促進國有企業塑造良好的公信力和形象，實現整個社會的順暢運轉。

（二）國有企業信息公開的實然規范

“法藏官府，深不可測”“民可使由之，不可使知之”的保密文化思想，自古以來影響著中國的行政管理理念，20世紀末政務公開的推行，公開主體由行政機關蔓延至與管理事務有關的各個事項，同時也觸及各種非政府組織、營利性組織。《政府信息公開條例》則更進一步，對非行政機關主體施加某些行政法上的義務，部分填補了有關信息公開主體的規制漏洞，政府信息公開制度的運轉更加規范和周延。

國有企業，基于信息公開的公法色彩，早在2007年《條例》和《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干規定》頒布實施之前，就有眾多關于國有企業信息公開的質疑和爭論。立法過程中，鑒于國有企業的特殊性質和復雜情況，在各方論證和妥協之后，最終決定不對其展開具體的規定，并在制定附則條款時，采用倡導性的法律語言“參照”來指導相關審判實踐[5]16。由此可以推斷，附則中的相關規定乃是源于實踐過程中的現實需求：面對企業在社會治理中的公共服務者角色，立法者須在規則創制時跟進具體的辦法，通過采用實質主義的識別標準，并輔之以類同于行政機關的信息公開職責[6]127，于政府信息公開中的模糊地帶創制權威性的指引，這種指引機制不是一種純粹的司法行為，也不是一種行政行為，而是一種立法行為，是政府信息公開訴訟立法的一種必要的補充[7]92。

《條例》附則將企事業單位納入了信息公開體系當中，但這并不意味著只要關乎國有企業的公共信息均需受到公開機制的約束。司法實踐中，裁判文書通常傾向于將國有企業劃歸“公共企業”的概念范疇內，抑或不去論證是否為國有企業，僅以其社會服務過程中擔任的角色直接認定相關國有企業為公共企業①有學者將“公共企事業單位”進行拆分，從日常習慣和法律習慣上將其分為“公共企業”“事業單位”，筆者初步認同這種劃分。在我國，“事業單位”有著明顯的特征和范圍，屬于社會服務組織，帶有公益性質，容易甄別和區分。而“公共企業”這一概念，目前尚未在法律規則體系中真正引入，僅在極少數的法規中提及，其實關涉公共利益的企業有很多名詞來指代，如“公用企業”“公益類國有企業”等，但在信息公開的語境下，似乎“公共企業”在實踐中已形成了特有內涵，專門指代具有公共服務職能的企業。。如在楊某訴常熟中法水務有限公司案②〔2016〕蘇0582行初193號行政判決書。、孫某訴中國移動通訊集團廣東有限公司深圳分公司案③〔2015〕深福法行初字第445號行政判決書。等案件中，被告均被定性為“公共企業”。正是借助從“國有企業”到“公共企業”的轉化，司法實踐中大量援引了《條例》的附則條款④2019年新修訂的《政府信息公開條例》，將原條文中規范“公共企事業單位”的第37條修改為第55條，但在裁判文書網、openlaw等網站進行檢索，均未查詢到直接適用修改后的第55條之案例，故而本論題的研究只能限定在現有案例范圍內進行探討。，國有企業信息公開得以通過行政訴訟的路徑予以解決。

總之，通過行政訴訟手段應對國有企業信息公開中的爭議或糾紛，是國有企業公共性質的必然要求，亦是司法回應社會需求與政策指向的具體體現，且契合建立“陽光國企”的現實目標。國有企業不屬于嚴格意義上的行政機關，通過應然價值的論述與實然規范的支撐，國企信息公開行政訴訟在獲致合法性地位的同時，更面臨著一系列復雜的特殊性問題。

二、特殊性和困境：國有企業信息公開訴訟的現狀剖判

國有企業信息公開進入行政訴訟的機理截然不同于一般性的政府信息公開訴訟，但這并未阻止國有企業信息公開訴訟的大量發生。在司法實踐中，依托《條例》附則條款之規定①，以國有企業為信息公開案件訴訟主體的案例層出不窮。根據檢索，共查詢到涉及國有企業信息公開的行政司法案例500余起。從裁判文書的案由來看（如圖1所示），國有企業信息公開案件涉及民政、信息電訊、勞動和社會保障、審計、城鄉建設、國有資產、經貿、財政等各個領域，涵蓋了國有企業在公益領域的管理性信息和競爭領域的經營性信息。透過這些案例，則可以分析國有企業信息公開的特殊性質，而諸種特殊性，亦指向了國企信息公開的困境。

（一）被告認定的無序性

國有企業只有進入 “公共企事業單位”的范疇，原告方能通過信息公開行政訴訟予以救濟，但如何理解與判定《條例》中規定的“與人民群眾密切相關的社會公共服務的公共企事業單位”，尚缺乏明晰的標準。一方面，在明顯涉及移動、電信等普遍認可的公共國有企業類型時，法院往往依照慣例直接將其歸納為“公共企事業單位”，并認定其為符合信息公開主體的身份，而不進行被告資格審查；另一方面，在缺乏類似國有企業為被告的案例時，法院在認定主體是否適格時多半秉持保守姿態，往往以法律依據不足為由規避司法裁量所帶來的審判負擔和審判風險[8]95。如楊某訴中國鐵路總公司一案①〔2016〕京01行終1003號裁定書。該案一審認定中國鐵路總公司屬于中央管理的獨資企業，具有公開相關公共信息的法定職責，二審裁定撤銷原判并駁回原告的起訴。，終審法院認為“公共企事業單位參照政府信息公開條例進行信息公開的前提條件是國務院有關主管部門或者機構制定了具體辦法”，因相關辦法并未制定，故直接駁回原告的起訴。以上兩種傾向映射出一種模糊化的趨向，即關于國有企業是否能成為信息公開訴訟的被告，缺乏細致認定的準則與標準，法院僅依靠舊版《條例》中第37條的“參照”規定，極易導致其在確認被告時進退失據——這既可能損害公民的訴訟權利，也可能額外增加國有企業的訴訟負擔。

正是因為標準的模糊化，導致了被告認定的無序性困境。從理論上來說，信息公開的訴訟救濟與其他行政領域的訴訟救濟方式保持一致，除特別規定之外，皆應遵守通行的程序法和相應的規則。但從實踐來看，國有企業信息公開并無特定的規則可循，展現出雜亂無章的審理樣態。具體而言，部分與民生息息相關的國有企業在政府信息公開訴訟中被認定為適格被告（如表1所示，例如案例A、B中的水務公司和市政公司），但類似案件則會得出否定性的結論。譬如，同為直接起訴通信類國有企業的案件，多數案件能獲得“屬于公開主體”的正面確認（如表1所示案例C），但也有案例（如表1所示案例D、E）載明，法院在對被告資格的認定中，限縮了被告的性質，認為某些國有企業應屬企業，并非信息公開的主體，且裁判說理中對“參照”規定的適用較為被動，將“尚未制定具體辦法”作為理由，規避司法裁量帶來的潛在風險。某些案件甚至避重就輕，忽視《條例》的有關規定，如表1所示案例F中的供電企業雖已是《條例》中明文列舉的義務主體，但仍被排除在適格訴訟主體之外。

表1 國有企業為被告時的典型案例

毋庸置疑，確認被告主體資格乃是信息公開訴訟的起點，認定的無序性通常使得救濟程序陷入僵局，降低了司法裁判的可預期性。其中所折射的，則是《條例》與國企特殊性質之間的巨大鴻溝，一方面，國有企業信息展現出鮮明的“亦公亦私”色彩，其公開與否本質上取決于信息本身的公共性質，信息主體的屬性并不應當具有決定性作用。而《條例》所確立的“公共企事業單位”標準固然有助于防止信息公開訴求無限制地向私域蔓延，卻也導致大量“非公共性”的國有企業不再承擔信息公開的義務。另一方面，無論是法條中的“公共企事業單位”，還是時常見諸于裁判文書的“公共企業”，同政策層面的“公益類國企”和“商業類國企”都呈現出割裂的狀態，難以在規范層面對接起來。質言之，“公開”并未被確立為國企信息公開案件優先適用的原則，公眾獲取信息仍然面臨著基礎層面的制度性障礙，建構一套貼合信息公開需求與國有企業特殊性質的評定標準，實則是訴訟救濟的起點。

（二）義務主體的復合性

對應于國有企業和國有資產的監管體制，國有企業信息公開的義務主體呈現出復雜化的特征，即當事人申請國有企業信息公開，除了直接起訴國有企業之外，也會向監管國有企業的國有資產管理委員會（簡稱國資委）、有關審計部門甚至是統籌各項事業的人民政府等提交信息公開申請，在向以上部門提交申請得不到滿意答復時，進而選擇直接起訴該部門，由是特殊性的國有企業信息公開案件就有可能“披上”一般行政訴訟的“外衣”。其中，國資委承擔著監管國有企業的職責，必然會掌握企業的運營、管理等基本信息，現實中較多地分流了國企信息公開訴訟。根據檢索統計，有多達138起國企信息公開訴訟是以國資委直接為被告的，且多數實質上以獲取國有企業相關的有關改制、資產評估、有關批文、合同文書，甚至是經營管理、職工待遇、職工安置等信息為目的。

如果說司法體系是專門性的、獨立的救濟途徑，行政復議則是帶有不同程度行政性、內部性的救濟途徑，也是通用性的救濟途徑[9]152，行政復議在國企信息公開的缺失，很大程度上促成了國資委由監管角色走向信息公開的前沿陣地。在規范層面，國資委成為信息公開的主體，同樣依托了《條例》附則條款的宗旨和要義：國資委在承擔社會公共職能的基礎上也負擔著向公眾披露監管企業相關信息的義務，包括法定公開的信息和非法定公開的信息。現有的國有資產監管體制下，非法定公開的信息通過加工、制作也可能形成新的需向公眾公開的信息，這些信息經由申請，便形成了公民與信息之間的特定關系，在某些情況下，國資委也就替代國有企業肩負起了信息公開的職責。將這一特有現象稱之為國企信息公開義務主體的復合性，即國有企業和國資監管機構同時承擔國企信息公開的義務，這一構造能拓寬公民的救濟路徑。但復合性的義務主體，也使得國企信息公開訴訟面臨著諸多困境。

第一，國資委的定位困境。國資委這一特設機構的性質在中國一直處于不夠明晰的狀態①從國資委成立以來，便行使著“管人、管事、管資產”的權利，而國資委是特設機構，既不是行政機關，也不是事業單位，但還是政府機構之一，作為公共機構，理應受到司法的監督以及社會公眾的監督。，部分法院認定其為具有行政管理職權的行政機關②例如張某訴北京市人民政府國有資產監督管理委員會信息公開案，北京市西城區人民法院〔2017〕京0102行初497號行政判決書認定“依照《信息公開條例》相關規定，被告市國資委具有負責該行政機關政府信息公開日常工作的法定職責”。，而部分法院則認為國資委不具有社會公共管理職能③例如楊某、高某等訴天津市濱海新區國有資產監督管理委員會信息公開案，天津市濱海新區人民法院〔2015〕濱行初字第188號行政判決書認定“國有資產監督管理部門作為政府的直屬特設機構，代表政府行使出資人職責的行為屬于民事行為，不具有社會公共管理職能”。，這就導致審判中對于國資委及其性質、職能的認定莫衷一是。縱觀相關裁判文書，法院也極力回避對國資委信息公開職能的詳細審查，僅在判決說理部分消極應對，以“依據《條例》的授權”粗略地解釋國資委信息公開職責的法律依據。而對于當事人所申請公開的信息是否應予公開，法院出于司法克制一般不作實質性審查，對于尚需調查、裁量的信息是否公開仍交由國資委來判斷。如此一來，即便當事人勝訴，最終是否能獲取所需的信息依然未知。因此，以國資委為被告的救濟路徑在解決信息公開爭議方面不算是最優方案，僅能起到“曲線”救濟的作用，在現有法律法規不明確的情況下，起訴國資委或許是當事人應激反應下的“填充項”選擇。

第二，國資委的職能困境。案例表明，通過國資委的信息公開僅能達致有限的公開甚至無法公開的局面，無法公開是常態，且勝訴的情形非常少見。如表2所示，案例G、H、I、J，國資委本身并無職責或義務要求國有企業向公民公開相關信息，其因監管而持有的有關國有企業的信息也并非能夠無條件地一律公開，況且諸多信息本身尚需分析裁量后才能判定，而關涉實體內容的信息恰好又超越了司法審查的范圍，因此很難獲得肯定性答復。同時，國資委是否理所當然地保存國有企業的各類信息，顯然也是直接起訴國資委的現實難題，國資委的設立和運作，并非是要全盤掌控國有企業的所有信息，僅是集經濟職能和監管職能于一身而已，如何處理尚需根據所申請公開的信息內容加以判定。

表2 國資委為被告時的典型案例

除此之外，即使是國資委信息公開案件，也難以避免一般信息公開案件所遇到的通常性訴訟問題。例如表2所示案例L中，法院依然陷入了生產、生活、科研“三需要”的認定困局之中，學界對信息公開案件中的知情權權利保護必要性進行了強烈的維護，主張“只要存在政府信息，全體公民就有享有公開請求權，而非特定利害關系的人才對特定政府信息享有知情權”[10]24“信息公開與行政程序中行政的公開性不同，具有獨立存在的理由……關于具體的信息，雖然沒有固有的主觀性利益，卻廣泛地對居民承認請求該信息公開的權利。信息公開制度的特色就在這里”[11]217。中國實踐中的審判思維依然無法脫離《條例》的束縛，導致本該作為實體要件的內容被用作原告的勝訴要件來審理。總體來說，國資委作為被告具有化解部分信息公開案件糾紛的功能，但從其替代性的廣度來看，尚有不可代替的缺口，因其職能有限，很難承擔過多公法上的義務，僅能在有限的場域內實現信息公開的需求（例如表2所示案例M則是為數不多的原告勝訴案例）。更為重要的是，義務主體的復合性意味著一定程度的主體混亂，訴訟時究竟如何在國有企業與國資委之間作出選擇，目前尚未見具有說服力的論斷。

（三）信息內容的復雜性

國有企業的性質特殊，所涉及信息的內容也往往極為復雜，除去關涉公共服務的“類政府信息”，還存在著大量的商業信息。因此在訴訟過程中，涉案信息屬于與公共利益相關的公共資源，還僅僅是作為市場主體所掌握的經營信息，需要一個嚴謹的判斷過程。若不加區別地滿足公民的信息公開需求，則極易波及到國有企業中的商業性信息，信息公開反倒成為阻礙其正常經營的負面因素，引發市場失靈[12]144。按照這一思路，如何判斷信息的屬性，則衍變成為國企信息公開行政訴訟案件中最為復雜的難題。就司法實踐而言，如何判定并沒有一定之規，全在于法官的自由裁量，一旦法院認定其為經營性信息、民事信息，則會直接阻斷公民的訴訟救濟路徑，導致知情權難以通過司法獲得滿足。顯然，信息內容的復雜性往往將國企信息公開訴訟置于兩難的境地。

第一，信息內容的復雜性意味著某些信息的商業性質。有學者指出：“即使是在由國有經濟控制的領域也還是存在著民營化的擴展空間……不涉及公權力行使的公共服務、行政給付等領域，也還是存在民營化的可能范圍”[13]17，也就是說，雖然國有企業屬于國家所有，但其活動范圍經常游走于公、私法兩域的邊緣，陷入公、私法都無暇顧及的境地。現實中國有企業的經營性信息千絲萬縷，其對于社會服務和產品的提供未必均是建立在公法的監督之下，如果過分強調國有企業的信息公開義務，則《條例》將會演變成有不良用心的商業組織的牟利手段，稍有不慎的公開可能會導致相關商業秘密的泄漏，變為競爭者獲取商業資源的工具[14]113。因此，通過信息公開訴訟將國有企業納入行政訴訟的范疇，很難避免行政遁入私法，必須確立界限、小心甄別。

第二，信息內容的復雜性意味著某些信息沒有強制公開的必要。正所謂“在訴訟活動中需要區分作為法人應享有的意思自治領域，即不公開的自由，以及公共服務活動方面予以公開的責任之間的界限”[15]149。國有企業畢竟以生產經營為本質特征，因而應該區別國有企業作為民事主體的內容和行政性質的內容：國有企業本身存在大量開展自身業務時所形成的、沒有公開義務的一般性信息，這些信息排除了行政性和公共性色彩，不需要無限制地向社會公開。易言之，某些國有企業信息不屬商業秘密，同時又不屬于與公民利益相關的“類政府信息”，此時就無需承擔公開的義務。而這種情形，在傳統的政府信息公開中是不存在的——傳統的政府信息，要么需要公開（當然存在著主動公開或申請公開等不同情形），要么基于國家秘密、商業秘密、個人隱私等特性不予公開，與企業自身存在的沒有公開義務的一般性信息有著質的不同。如何篩選該一般性信息，實則關涉到司法介入到國有企業事務的界限。信息內容本身亦非涇渭分明，所以實踐中往往顧此失彼，或忽視了原告的訴求，或對國有企業進行了過度干預。

此外，國有企業信息公開訴訟的困境還體現為法院作出不公開決定后救濟路徑的匱乏。由于國有企業并非傳統理論中的行政主體，所以納入行政訴訟范圍內進行調整注定有著異于后者的特殊之處。一方面，國有企業信息公開之行為并非行政復議的受案范圍，與行政訴訟的銜接問題尚無理論和實踐的有效支撐，仍然游離在行政法律規制之外。而究竟如何參照適用行政主體的相關規定，理論上還不明晰，實踐情況也不理想，由是導致既不能按照行政復議程序正常開展復議監督的約束行為，又不能在行政程序法適用中“有理有據”。另一方面，普通行政機關法定職責的落實不存在較大難題，外部約束能保證行政責任的落實[16]103，但國有企業不具有傳統的行政主體資格，現有訴訟案例也僅僅是實踐中的恣意摸索，缺乏統一的標準，可供推廣的審判思維尚未形成。當事人一旦敗訴后，很難去追究相關企業的行政責任，也難以再在司法領域尋求救濟，只能不了了之抑或是嘗試信訪等途徑，如此必將極大地折損行政機關和司法部門的公信力。

總而言之，國有企業信息公開集中反映了信息公開的主體、申請信息公開的主體、作為裁判者的法院三者對于相關法律法規理解的差異：國有企業本身處于身份否認，消極應對的狀態；公民信息公開救濟路徑混亂，只能按照常規理解嘗試出牌；法院則囿于法律法規的缺失，審判一貫保守、克制，導致各方對條例整體精神的理解和把握出現分歧。雖然個案司法裁判可以突出重圍獲得救濟，但并不意味著國有企業信息公開在中國司法審判中可以順利地展開。基于此，面對現實中的困境，提出有針對性的優化理論與措施也就勢在必行。

三、優化與完善：國有企業信息公開訴訟機制的再建構

（一）明晰被告資格的判斷準據

國有企業承載著提供公共產品和公共服務的職能，代替了政府作為最終的供給主體或責任人的角色，也就形成了事實上的公共職能委托關系，類似于“某種權力以履行類似政府職能的經濟職能”[17]65，兼具公法性和私法性的雙重品格——“一個法律糾紛被劃歸公法范疇，這種歸屬不僅決定了法律途徑，而且也決定了諸如基本權利的直接效力、程序適用以及實體法等一系列重要問題”[18]145。國有企業肩負著公共任務，以服務公共利益為存在基礎，當然也以經濟利益為發展需求，其公共屬性則意味著須遵循一定的公法規則，一旦行使關涉公共利益的違法行為或不當行為，運用私法機制來調整注定會有失公允，但一概運用公法手段也有可能傷及企業實體權益。基于此，必須脫離傳統的行政主體理論，在關涉公共利益的信息獲取受阻時，啟動適用公法的約束機制，將“實體上的行政主體資格和訴訟主體資格進行分離”[19]186，進而強調國有企業訴訟法層面的被告資格，以簡化訴訟關系，并利于涉訴當事人更加便宜、及時地解決信息公開糾紛。這種約束的前提在于承認國有企業的公共屬性，將公共企業置于行政救濟的框架內，賦予其適格的主體資格，打破行政主體理論的藩籬，國有企業關涉公共信息時能有更加規范化的法律參照。

第一，國有企業究竟如何適用《政府信息公開條例》的規定必須明確。僅在原先“參照適用”的框架下，國有企業的主體資格將始終處于“隱形化”的狀態，很難有直觀的適用標準。依附“公共企事業單位”的列舉和限定，也無法強求法官鮮明地肯認眾多國有企業的信息公開義務主體資格，法官審理過程中傾向于司法克制與守成也在所難免。再加上受制于“依照相關法律、法規和國務院有關主管部門或者機構的規定執行”的限定，所涉信息的司法審查缺乏詳細的指引，也就很難苛責法官作出積極認定國有企業被告地位的審判。缺乏主體適格的前提，評判國企信息是否公開的余地也會受到擠壓，因此相關法律法規的規范化應成為當務之急。可考慮通過兩種截然相反的方式予以應對：（1）修改“公共企事業單位”這一籠統稱謂，將國有企業與事業單位分別予以規定。“公共企事業單位”不能簡單地拆分為“公共企業”和“事業單位”，而是應當對“公共企業”加以進一步的限定，界定為“以履行公共職能為主的國有企業”；（2）修改后的《條例》已刪除了“參照”的相關規定，在此基礎上，需要明確可以采用“授權”的方式，由主管部門制定專門性的國有企業信息公開制度。在這一過程中，一是需要關注法律位階問題，確保法律規范本身能夠作為公民展開訴訟的依據；二是必須強調同現有《條例》的整體內容保持連貫性及協調性，從而增強司法適用的可能性。

第二，以國企分類改革為基準，建立被告資格的分類認定機制。結合《條例》，可以將國有企業分為三類。（1）對于公益類國企而言，與《條例》規定的“教育、醫療衛生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環保、公共交通等與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位”最為相近，其信息也大多具有公共屬性，原則上應當納入“公共企事業單位”的范疇，徑直認定為具有信息公開義務的主體；（2）對于主業壟斷性的商業類國企，經營業務大多處于國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域，帶有鮮明的公共性，卻也時常涉及到諸多國家秘密，法院可進行初步的保密審查，根據國有企業的主要經營領域確認被告資格：（3）對于主業競爭性的商業類國企，通常以市場化需求為導向，進入行政訴訟的空間最為狹小：一方面，《中共中央國務院關于深化國有企業改革的指導意見》要求此類國企“原則上都要實行公司制股份制改革，積極引入其他國有資本或各類非國有資本實現股權多元化”，國有資本所占比例越低，信息公開訴訟的正當性也就越弱；另一方面，現有改革方案要求此類國企“著力推進整體上市”，這就意味著在大部分情境下，可以轉交市場規制，通過公司信息披露制度滿足信息需求。在處理相關信息公開訴訟問題時，必須厘定國有資本所占比例，以作為判斷國有企業公共屬性的參考，考察國企所對應的公共職能，在此基礎上實現公眾知情權與股東權益的均衡。必須強調的是，主體的分類認定只是一個起點，確認被告資格與履行特定的信息公開義務分屬不同的問題對象。前者指向國有企業，后者則針對國有企業信息，兩者之間存在著一種適度的分離，即便是公益類國企，也不能一概而論地等同于行政機關乃至事業單位，市場化程度極高的商業類國企也未必不需要負擔公法意義上的信息公開義務。

以國企分類改革作為被告資格認定的類型化憑據，更加貼合現階段的基本事實和宏觀要求，有助于提高此類信息公開訴訟的可行性。但也應當看到，國企分類改革尚在不斷的摸索中，訴訟過程中的分類認定，不只是被動接受國企改革的分類成果，亦可為國企改革提供實證的經驗和反思的切口。

（二）化解義務主體的競合矛盾

國資委從性質上來說，屬于對國家出資或控股的企業履行出資人責任及承擔著市場監管職能，保存著國有企業的關鍵信息。因此，同一信息被國資委和國有企業共同保存的現象便不足為奇，從而形成國有企業信息公開的雙重義務主體，且二者均存在被請求公開特定信息的可能[20]63，進而衍生出被告的選擇問題。

從級別上來看，似乎很難將國資委認定為國有企業的上級機構，即便將國資委視為國有企業的上級機關，也有可能因為信息未制作、未保存或未獲取等因素難以達致公開的目的。與之相應，如果將國資委理解成與國有企業平行的信息公開義務部門，可能會更有利于當事人在國有企業或是國資委之間尋找到更明晰的救濟方向。在處理被告競合問題時，應著重從三方面入手：（1）確立國有企業作為被告的中心地位。國資委作為信息公開主體始終脫離不了替代性的角色和定位，國家將社會公共服務的部分功能讓渡給國有企業，國有企業才是最終關乎企業公共信息的源頭和根本。從長遠來看，即便國資委與國有企業有著競合的公開義務，仍需要確立以國有企業為中心來確立義務主體的規制制度。（2）建立“平行選擇”制度。這一制度具有強烈的現實性，強調國資委和國有企業分別作為被告的獨立性，即二者均可作為適格被告。因不同被告的主體存在差異——國資委是基于監管職責擔負公開義務，國企本身是基于涉及公共服務職能而肩負公開職責，對二者分別起訴也不會有重復起訴之憂。采取“平行選擇”制度實際是容忍了國企信息公開訴訟中適格主體的混亂，以換取更為靈活的程序啟動機制。“平行選擇”或許會增加司法成本，降低司法效率，但在國企信息公開救濟渠道不暢通的現狀下，適度放寬原告的選擇空間，顯然更符合信息公開制度設立的初衷，解信息公開無門的燃眉之急。（3）引入“第三人”制度。“第三人”制度意味著將國有企業本身與國資委的信息公開進行“綁定”。這就需要在訴訟過程中脫離固有的“上下級”行政關系理念，將場域置換到國資委和國有企業這一類特殊信息公開主體，以彌補復議程序缺失所帶來的漏洞。具體而言，縱然國資委并非傳統意義上的復議機關，但當原告申請后仍無法獲取國有企業相關公共信息，導致國資委直接成為信息公開的被告時，法院為有效審查相關信息，宜將未被起訴的國有企業列為案件第三人——此時的第三人由于是信息的原生主體，一旦法院認定信息屬于公開范疇，國有企業就轉變成實質上的“同案件處理結果有利害關系”的主體，最終仍負擔著信息公開的義務。從程序的適度便利出發，引入國有企業為第三人，以此來避免程序空轉，進而化解“信息審查無效”的現實窘境。

（三）細化信息內容的甄別方法

作為國有企業信息公開的“終極問題”，在浩如煙海的信息資源中正確區分商業信息和公共信息，始終是困擾著理論與實務的現實難題，并涉及到公法與私法的界限問題。依據國有企業的特殊屬性，可以遵循“四步走”的方式判定國有企業信息內容是否適宜公開。

第一，確立信息產生的主體。判斷國有企業是否受信息公開的法律調整，主要參考其是否行使了行政管理的職能或者是否提供了公共服務兩項標準[21]72，只需具備其中一項條件，便足以構成信息公開的主體。反觀中國《政府信息公開條例》，幾乎同樣是遵照這一判斷法則，賦予了國有企業信息公開的主體身份。

第二，明晰信息產生的過程。在主體身份確定的基礎上，重點便是促進信息生產過程的清晰化。在行政機關履行職責的過程中產生的信息一般被視為政府信息，但在國有企業語境下的信息則必須根據具體的案情進行甄別。一是根據立法的意圖對信息進行歸類，按照行政原理，司法應秉持尊重行政的專業性、技術性的“消極美德”自動處于被動地位[22]48，在這種立意之下，涉及私法領域的案件更應該為企業騰出信息自我判斷的判斷權，法院只需遵循行政程序的邏輯，審查、衡量公共利益與第三人利益等基本問題；二是考察所涉信息本身是否對公眾產生影響，以對公眾產生關聯性影響的信息為準。在美國《信息自由法》中就有規定：“職員手冊和對職員的指示，其中影響公眾的部分”就屬于履職中產生的公共信息，中國并未列舉或展開解釋何為“提供社會公共服務過程中”產生的信息，根據法律法規頒布的背景和立意可以推斷，關涉公眾利益構成了信息公開的充分性要件，也是為司法提供廣泛裁量權的要義所在。

第三，鑒別信息內容的性質。在審查公共利益相關性的基礎上，需要區分國有企業作為法人所應享有的意思自治領域，關照其所擁有的信息不公開等權益。公開的責任并非毫無限度，任何強加于國有企業的公開職責，都可能會演變為一種公法負累，法院需要斟酌商業信息等非行政事項的范圍，并為國有企業經營預留適度的空間，關鍵點則在于“公共職能”，即當該信息源自針對“不特定多數人”的行為時，才有可能符合法定公開的標準。

第四，分割復合性信息。許多國有企業的信息公開都無法避免商業性信息和公益性信息的雜糅，在充分保障公眾知情權的前提下，也應確立其他利益不受公開行為的影響。在世界各國如《日本行政機關擁有信息公開法》《南非信息公開促進法》《歐盟第1049/2001號規章》等法律規定中均認可部分信息分割再公開的做法，中國信息公開的關鍵性法規《政府信息公開條例》中也采用了這種“區分處理”的方式，將包含所有例外信息的文件，無論是涉及國家秘密，還是涉及商業秘密或個人隱私都可以沿用這一方式進行分割，進而對信息進行重新處理或者遮蓋，以便國有企業兼顧商業信息和公眾利益。

站立在更為宏觀的角度，信息公開制度本身就是一種特殊的行政制度安排，與傳統行政法有著諸多區別。而確認國有企業承擔信息公開的義務，更需要用特殊的方式來應對。雖然各個國家建立的政府信息公開制度情況各異，但總體上傾向于采取兩種途徑來加以解決：一種是創設新機構和新機制①在有些國家政府信息公開的法律救濟制度并不是通過訴訟制度來完成的，例如英國通過行政裁判所來對信息公開行為進行法律救濟。，如信息專員、信息監察專員、信息裁判所等類似機構和配套制度等[23]234；另一種是通過傳統的渠道增設新措施，美國模式即是典型代表，雖仍利用司法審查的制度，但設置了許多新的規則②美國的信息公開制度擁有較高的聲譽，雖創設了很多新的規則，但其監督和救濟制度安排仍主要利用法院這一傳統渠道來實現的。。中國則基本上沿用傳統的行政法思維和模式來設計政府信息公開，導致鋪設的監督救濟手段仍主要依靠行政復議和行政訴訟。但在有關國有企業信息公開過程中，由于行政復議路徑的缺失，只能通過行政訴訟這一傳統救濟程序來彌補。行政訴訟是可依賴的監督和救濟途徑，其作用的發揮卻難以預料，通過裁判文書網站的檢索結果便可見一斑——公眾勝訴的情形較為少見，部分訴訟請求甚至直接被駁回。因此，從中國國有企業信息公開的現實出發，除了優化現有的訴訟機制，引入其他救濟路徑，同樣是推進國有企業信息公開、保障公民知情權的重要選擇。

四、結語

隨著現代行政迅速地擴張，行政法面臨著諸多新問題，比如信息披露、民營化、行政規制、公共治理等，每一種類型的糾紛對于行政機關來說都是陌生并需要積極應對的。建立在行政行為理論基礎之上的傳統行政訴訟制度隨之受到了激烈的沖擊、批判與挑戰，行政訴訟結構的張力也明顯不足，無法有效呼應行政法前端的迅猛變化[24]78。若固守傳統行政法理論，恐難將國有企業的信息公開行為納入司法審查的范圍，因此，必須打破二者間的模糊界限，賦予國有企業以明確的行政責任和信息公開義務，將國有企業關涉公共利益的部分置于公法管制之下，而不是構建一種介于國家和社會之間的“第三方”的法律形式。大量案例也證明，《條例》附則條款之規定并非一項沉睡的制度，而是不斷在訴訟中積累和發展著的。政務公開、透明政府由上而下推行的十余年間，在協調國有企業“公共方面”與民眾發生利益沖突時，因現有法律法規尚不健全，且極有可能觸犯私權利，相關問題仍然處于懸而未決的狀態，隨著實踐中信息公開領域的逐漸發展，現實中的種種難題也注定會慢慢化解。“《政府信息公開條例》中規定的缺失，預示了下位法有一定的可為空間”[25]138。