法益抽象化、精神化問題的中國型塑

馮文杰

（東南大學 法學院，江蘇 南京 211189）

一、問題的提出

自20世紀90年代以來，舶來于德日刑法學中的法益論逐漸在中國刑法學界流傳與盛行，在一定程度上提升了中國刑法學的體系化與理性化水準。當前學界普遍批判刑法立法新增、修訂罪名顯示了法益抽象化、精神化，由此導致“象征性刑法”、法益非人本化、法益保護早期化等問題[1]。同時，持狀態說的法益論的賓丁與持利益說的法益論的李斯特之間的論爭引領著法益論的持續發展，其中尤為引人矚目的論爭主題即法益抽象化、精神化問題。其實，自啟蒙運動以降，人們在反對罪刑擅斷的過程中，確立將“對具體而可掌握的利益有外觀上可確定的損害”作為刑法處罰的正當前提；科技的持續發展引起了社會全方位的進步，由此形成了值得刑法保護的利益范圍的擴大化，如在沒有網絡的時代，網絡信息數據不可能成為刑法保護的對象[2]。由此可見，法益概念之內容，始由物質化，進而精神化[3]65。

法益抽象化、精神化批判論不乏真知灼見，但存在前提設置不當、循環論證以及混淆對法益進行抽象化、精神化理解與刑法是否應保護某些抽象化、精神化法益的關系等問題。同時，法益抽象化、精神化問題的合理型塑關乎法益保護原則中國化之合理化的根基；域內外對此進行的學理研究大多不得要領，尚未結合邏輯學與法哲學原理進行抽絲剝繭般的研究，難以合理型塑法益抽象化、精神化的觀念體系，無法為法益肯定論提供充足依據，刑法處罰正義化的結果必將更加難以實現。中國刑法學應當、需要、且能夠在這一領域做出獨特的貢獻，以提升中國刑法學的自主性程度，從而在這個領域回應蘇力的困惑之問：“以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻？”[4]應在外在形式與內在內容這兩個層面上區分法益的抽象化，合理認知是否應以刑法保護精神化法益這一問題，對法益抽象化、精神化進行觀念重塑，由此維護法益的立法批判與立法解釋機能。

二、法益抽象化、精神化批判之反駁

法益定義應在兩個層面厘定：一是在應然層面，即法益是指根據自然法的基本原則所應當保護的、可能受到侵害或威脅的人的生活利益。其中應由刑法所保護的利益，就是應然意義上的刑法法益。二是在實然層面，即法益是指根據自然法的基本原則，由法所保護的、可能受到侵害或威脅的人的生活利益。其中由刑法所保護的利益，就是實然意義上的刑法法益。這種法益定義突顯了“人本主義法益論”立場，以自由主義為哲學根據，以憲法為實證法上的基本根據，區分刑法法益與非刑法法益，以實現刑法處罰的合理化。晚近以來，中國刑法立法呈明顯的擴張之勢，預備行為實行化、共犯行為正犯化以及抽象危險犯的多用化凸顯了刑法立法的預防傾向，這遭致法益抽象化、精神化的批判，甚至有學者否定法益侵害為犯罪本質的觀點。盡管不乏真知灼見，但并不盡然合理。

（一）不當以“安全感”法益作為法益抽象化、精神化批判之例證

當前學界普遍認為，當下的危險不同于以往的危險，不僅損害后果極其嚴重、影響范圍極其廣闊、原因與結果間的因果關系難以確認，且很難找到歸責主體，而現代社會對于這些危險的管理、控制卻顯得無能為力。故而為了抵制已然呈現彌散化之狀的危險，刑法立法的預防傾向十分明顯。有人認為，傳統刑法只能處罰導致法益實害結果或客觀法益危險結果的行為，但在風險刑法下，公眾普遍的安全感也應當由刑法予以保護，因為秩序的惡化與重大事故的出現常常不是由客觀危險導致的，而是由信息不透明情形下的公眾的普遍恐懼造成的。同時，刑法立法已然在朝著這一方向邁進，比如中國《刑法》第291條之一規定的投放虛假危險物質罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的保護法益是公眾的安全感，意在懲罰導致公眾普遍產生危險感的行為[5]。有人認為，雖然刑法不應當保護“安全感”法益，但不少刑法條文保護了這種法益，如規制社會恐慌類犯罪的刑法條文，主要包括恐怖活動類犯罪與有害信息類犯罪，并由此批判法益抽象化、精神化之刑法立法傾向[6]。有人認為，若將法益概念作抽象化、精神化辨析，則以往的法益侵害原則就無法再作為犯罪認定的絕對限制標準，由此必將淡化法益概念的刑罰發動限制以及自由保護功能，且“侵害‘法和平'‘法觀念'等只能是司法者的主觀理由”罷了[7]。有人認為，當下的法益論局限性明顯，尤其展現在法益的逐漸空洞化、虛擬化、抽象化上[8]。由此可見，當前學界存在對法益抽象化、精神化進行批判之論，但這種批判論并不合理。質言之，以“安全感”作為刑法法益，并將其作為法益抽象化、精神化之例證，進而批判法益抽象化、精神化的思路并不合理。

第一，以“安全感”法益作為法益抽象化、精神化批判之例證，存在前提設置不當的問題。應當認為，將“安全感”作為刑法法益，并不合理。首先，“安全感”本身是一種人的心理層面上的主觀感受，即人對于外界事物的一種內在情緒，將抽象的“安全感”設想為被保護的法益，必然造成某種刑法法益的過度、不當精神化與抽象化。法益概念連同刑法立法保護的個別法益需要相對實體化、具體化。其次，“不安感”這種情緒的產生及增強受到個人經驗的負面情緒的影響甚大，難以由外在的諸如生命、身體、自由、財產等實體基礎予以顯現，無法相對具體化，即“不安感”法益不具有“形式的具體可能性”[9]。再次，“不安感”本身隨意多變、因人而異，難以客觀評判，似乎不可捉摸，而“不可捉摸而抽象的保護客體，并非法益”[10]264。何況，若將其作為法益，則很可能導致行為人對由他人行為“引起的部分不安情緒負責”[11]，由此違反了以責任自負原則為核心的責任主義。最后，如果將僅僅違背公眾的心理感受的行為進行刑法處罰，則難以讓公眾切身地感受到這種刑法處罰的意義，從而難以產生法信賴感、法忠誠感。即使某項罪名的確具有消除公眾“不安感”的效果，這也僅僅是由懲罰所產生的客觀事實而已，由此難以認定刑法所保護的法益是一種“安全感”。

第二，以“安全感”法益作為法益抽象化、精神化批判之例證，存在循環論證的問題。人們將法益的存在僅僅理解為物質性的界說，難以合理回應利益保護需求擴大化的要求，由此人們將社會制度等“機制”性的法益納入刑法保護范圍，但這并不意味著“安全感”法益就一定值得刑法保護[12]。何況，刑法條文往往沒有直接說明某個罪名的保護法益是什么，更不會直接說明某個罪名的保護法益是“安全感”。不宜于先認為刑法規范規定的某些罪名的保護法益是“安全感”，并以此批判刑法立法的保護法益不合理（法益的過度抽象化、精神化），進而認為法益論不是一個合理的理論，甚至認為應當否定法益概念，這種論證方式存在循環論證之虞。

第三，以“安全感”法益作為法益抽象化、精神化批判之例證，忽視了區分刑法是否應當保護某些抽象化、精神化法益的問題。對法益概念進行抽象化、精神化理解與刑法是否應當保護單純的“安全感”是兩個不同層次的問題，從前者推導不出后者；也“不能因為刑法中存在保護抽象法益的條款，就認為法益概念是抽象的。法益應當是相對具體的，而不能過于抽象”[13]98。關鍵在于刑法是否應當保護某些抽象化、精神化法益，如果沒有理清、證成這個問題，則再多的議論也只是隔靴撓癢。同時，如果刑法立法中存在將侵害不值得保護的抽象化、精神化法益的行為規定為犯罪的現象，恰恰說明需要使實質的法益概念發揮立法批判機能。因為“我們不能將單純的情感傷害（只要其并不威脅生命安全）直接評價為法益侵害，并建議立法機關放棄對所謂的‘引起公眾惱怒'（《刑法典》第183a條）的刑罰處罰?！盵10]266

（二）法益非人本化批判之反駁

當前刑法規范中出現了“環境”“秩序”等難以被還原為個人利益的超個人或集體法益。換言之，法益轉向了非人本思維，呈現出非人本化特點。如此一來，法益論的根基便存在“坍塌”之虞。同時，法益非人本化批判往往與法益精神化批判密切相關。比如，“象征性刑法”之批判就是一種批判法益精神化的展現，但并不合理。因為，不宜絕對認為，刑法不應當保護任何精神化法益。鑒于當前對于法益的非人本化批判論大多以環境法益作為例證，故而本文通過環境法益之厘定，展現法益非人本化批判論的不當。當前的主流環境刑法理論均立足于人類中心主義與生態中心主義雙方，綜合二者來界定環境犯罪的保護法益（簡稱為折中說）[14]。與之針鋒相對的是人類中心的法益論，認為只有人的生命、身體、健康等利益才是環境犯罪的保護法益，環境只是因為有利于上述利益的實現才受到刑法保護。應當認為，若堅持“人本主義法益論”，則在環境犯罪法益立場上，必須堅持人類中心的法益論。如此一來，法益非人本化批判論就無法合理證成。

首先，不能由環境是刑法保護的利益推導出應堅持折中說之論，二者是兩個不同層次的問題。人類的生存、發展本身就是一種值得刑法保護的法益，正因為環境被破壞導致人類身體健康甚至生命等法益受到破壞，故而需要保護環境。將環境作為刑法法益的原因在于，環境是有利于人類自身諸如自由等利益實現的“現實存在”，如果沒有這種關聯性，則環境不應成為刑法法益。人類中心的法益論僅僅是一種確立法益是什么的基本立場，環境本身是否為獨立的刑法法益，并不能影響其之成立或合理與否。何況，折中說的觀點幾乎都認為，環境法益最終可還原為個人法益，或者說，保護環境最終也是為了保護人的法益[15]。其實，這已經顯示了折中說贊同的是人類中心的法益論，沒有必要認為，折中說應當是環境刑法的保護法益論。

其次，據學者考證，在環境犯罪法益立場選擇上，德國刑法學界所謂的“人本主義法益論”暨人類中心的法益論包含了折中說的具體結論，沒有必要創立折中說來解讀刑法保護環境法益這一現象，更不能認為環境法益獨立于人的利益而受到刑法保護。德國刑法學界認為，供人類利用、價值來自人類的法益，即“人本主義”（相當于當前中國的人類中心的法益論），在環境犯罪法益立場上堅持“人本主義”的觀點主要包括三類：“（2a）以環境作為當代及后世人類全體之生存基礎，因此與個人法益獨立的‘人本主義生態法益'——這是當時至今的通說；（2b）以各種環境媒體作為經濟利益，例如飲水……等經濟利益，并于行政機關依行政程序定義與管制的范圍內，將環境認定為法益；（2c）以個別人類的古典個人專屬法益，即以生命、健康、身體完整性為基礎的‘個人的法益學說'。”[16]無疑，其中就包括當下盛行于中國刑法學界的折中說。與這種“人本主義”相對的是“生態本位主義”，認為大自然的自身權利，與人類的利用、生活功能無關，環境法益應當作為獨立存在的生態法益。或許，德國刑法學界的這種分類并不合適，但這至少證明了，環境本身作為獨立法益的正當理由是，其對于人具有一定的價值。由此可見，在環境犯罪的保護法益之立場上堅持人類中心的法益論，這是“人本主義法益論”的具體展現。

再次，人類中心的法益論在解釋污染環境罪時沒有障礙?！皟筛摺庇?013年6月17日公布的相關司法解釋的第1條規定了14項“嚴重污染環境”的情形；“兩高”于2016年12月23日公布的相關司法解釋的第1條規定了18項“嚴重污染環境”的情形。對于“自然保護區核心區”等特殊地域的刑法保護，對于“排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的”等危害行為的刑法規制，對于“致使三十人以上中毒的”等危害人身法益行為的刑法規制，對于“違法所得或者致使公私財產損失三十萬元以上的”等危害財產法益行為的刑法規制，無不揭示了人類中心的法益論的合理性與正當性。因為即使相關司法解釋將諸如“自然保護區核心區”等環境媒介作為保護對象，也并不意味著上述媒介與人的利益無關。上述媒介受到保護的原因恰恰是環境與人的利益攸關[17]。從人類中心的法益論出發，應當認為，只有侵害或威脅人的生命、身體等利益的行為才可能構成犯罪，且不是不需追問上述行為是否違反了相關環保規定，而是需要確定行為是否違背了環保法等法律所界定的侵害或威脅人的利益的、而以破壞環境的形式表現出來的具體入罪標準。

最后，人類中心的法益論在解釋其他環境犯罪時不存在障礙。雖然中國刑法規定的環境犯罪不僅包括污染環境罪，也包括非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪等犯罪。但保護珍貴、瀕危野生動物以及珍貴、瀕危野生動物制品等，仍舊是在保護人的生活利益[18]。物種多樣性的存在與發展的確是一個生態系統，如果生態系統崩潰，則人類必將深受其害；“保護生物多樣性就是保護我們自己”[19]，如果不是為了保護人類自己，則保護物種多樣性沒有任何價值。正所謂：“自然的東西自在地是天真的，既不善也不惡，但一旦它與作為自由的和認識自由的意志相關時，它就含有不自由的規定，從而是惡的。人既然希求自然的東西，這種自然的東西早已不是純粹自然的東西，而是與善，即意志的概念相對抗的否定的東西了?！盵20]當然，很難證明物種多樣性與人的生存、發展有著直接關系。換言之，難以證明某種物種的減少甚至滅絕可以直接導致人類的生存、發展難以為繼。但是，這已經不是刑法學能夠解決之問題。當生態中心主義者吶喊每一個自然物都具有自然權利的時候，他們自己卻每天食用被他們冠以享有自然權利的主體（肉、米等等），這真是一個悖論。由此可見，生態中心的法益論完全拋開人類利益而以刑法保護生態利益的觀點顯然不當。

（三）法益保護早期化批判之反駁

當前刑法立法中出現了法益保護早期化問題：即使沒有發生侵害，也可以在行為具有導致侵害的危險甚至是抽象危險時，以刑法保護具體生活利益，懲罰上述行為[21]。同時，當前學界往往由法益保護早期化推導出法益抽象化之不當，并由此判定法益抽象化違背了法益論的創設初衷，使得法益論喪失了限制處罰范圍的功能[22]。由于當前學界對于法益保護早期化之批判往往以抽象危險犯多樣化之批判為例證，故而通過厘定抽象危險犯的困境之解決，展現法益保護早期化批判論之不當。只要合理運用實質刑法觀，并堅持“人本主義法益論”，即可逐漸澄清、解決上述問題。

首先，任何類型的犯罪的認定都需要接受法益侵害原則的評判。通常認為，抽象危險犯是指一種社會一般觀念認可的、類型化的、且不需要在個案中出現法益侵害危險結果的犯罪種類[23]。與之不同的是，對于具體危險犯中的“具體危險”的認定，“需要達到具體危險的情狀”[24]。這種觀點雖不乏真知灼見，但將抽象危險犯與具體危險犯中各自危險的認定人為地割裂了，并不合理。因為不僅對具體危險犯中危險的認定需要進行個別判斷，抽象危險犯中危險的認定亦需要滿足“真實存在”這一條件。換言之，無論是抽象危險犯的認定還是具體危險犯的認定，都必須滿足“無法益侵害，則無犯罪”的法益論要求。但凡認定某一行為構成某一罪名，必須指出該行為侵犯了何種法益?！叭绻⒎ㄕ邔⒛撤N行為態樣犯罪化，卻又不能說出來這種行為傷害了什么利益時，那么這樣的立法就是違憲的。”[25]

其次，抽象危險犯的多用化有其存在的價值，不宜被一概否定。抽象危險犯的多用化顯示了刑法立法對于類型化的危險行為的規制早期化、便宜化傾向，在對公民自由進行合理限定的同時，為公眾贏得了更寬闊的實質上的自由空間。比如就危險駕駛罪而言，危險駕駛行為具有人身法益侵害的危險性，域外國家幾乎都以刑法規制醉酒駕駛等類型的危險駕駛行為，中國以刑法規制醉酒駕駛行為的立法抉擇突出了公眾人身法益保護的傾向。如果公民的人身法益無法得到保障，則自由利益必將難以有效享有。何況，對駕駛司機發出“不得危險駕駛”的規范指令，并未過于限制其自由，反而是以合理的家長主義哲理對其進行的合理約束。

此外，抽象危險犯的多用化尤其體現在對于重大法益保護的早期化、便宜化上。比如，經過《刑法修正案（八）》的修訂，生產、銷售假藥罪由具體危險犯變成了抽象危險犯，突顯了對于公民身體健康、生命法益的強化保護，有一定的必要性；不能因為司法實踐中存在源于誤解法益論原理而將不具有任何法益侵害危險的行為認定為生產、銷售假藥罪的事例，就轉而批判這個罪名的立法設置。應當認為，刑法對于“假藥”的界定完全采用了行政定義，而“假藥”的行政定義并不符合社會客觀實際，必須以實質解釋的觀點將根本不可能侵犯法益的生產、銷售“假藥”的行為出罪化；同時，即使認為生產、銷售“假藥”的行為擾亂了社會秩序，但只要這種行為保護了更大的利益，也應當運用緊急避險、利益平衡原理以及期待可能性等刑法規則予以出罪化。比如“湖南陸某案”的最終處理結果為“決定不起訴”，證明了司法實踐人員對于抽象危險犯的入罪機理能夠予以把握，關鍵在于其是否能夠秉持良心法則予以運用。此外，在對抽象危險犯提起公訴時，必須由控訴人員在形式上證明被告人的行為具有抽象危險，而被告人可以運用“反證”手段，證明自身行為完全不存在法益侵害可能性，從而保留“反證”出罪的可能[26]。總之，運用諸如“反證”、實質解釋等技術手段基本可以解決抽象危險犯多用化的問題，而抽象危險犯的處罰根據仍然是法益侵害的危險[27]，似乎并不與法益的抽象化有實質的關系。

最后，不能將司法實踐中的慣常做法作為刑法規范的應有含義。當前學界在進行抽象危險犯多用化的批判時，往往存在將“熟悉”與“必須”相混淆的問題。人們在解釋設置了抽象危險犯的罪刑規范時，習慣于將自己熟悉的事實視為應當的事實，進而認為刑法規范所描述的事實就是自己熟悉的事實，有所不當[28]。換言之，即使司法實踐中出現了不當適用設置抽象危險犯的罪刑規范的情形，進而將沒有任何法益侵害可能性的行為作為犯罪進行認定，也不能由此認為上述罪刑規范不當，更不能由此認為法益抽象化導致了刑法處罰的非正義化。應當從抽象危險犯的入罪機理出發，闡述設置抽象危險犯的罪刑規范的應有含義，堅持以實現正義的刑法處罰結果為導向，將現實中完全不具有任何法益侵害可能性的行為不認定為犯罪。

三、法益抽象化、精神化之觀念重塑

當前學界對于法益的抽象化、精神化的批判，能帶給學界一些深思法益論的必要性知識，但往往只是一種情緒化表達，并未結合抽象化、精神化的邏輯學體系進行抽絲剝繭般的解構，難以從根基上解決法益論困境，也無法推進法益論的知識體系發展?；诖耍瑢Ψㄒ娉橄蠡?、精神化進行觀念重塑，由此突顯法益論中國化的型塑之道，開啟一個自覺研究“中國法益理想圖景”的新時代[29]。

（一）法益精神化之觀念重塑

首先，法益的精神化、抽象化并不等于“道德刑法”或“心情刑法”。在中外刑法學界，將法益進行精神化、抽象化理解并不鮮見，也有一定的合理性。比如德國麥茲格認為，法益概念之本質就是精神化，若無法益的精神化，則無法利用法益概念批判立法與解釋立法。還比如德國霍尼希認為，刑法所保護的應為法共同體所承認、且在法律生活中有價值的客體。再比如中國陳樸生認為，法益論的歷史發展的一條主線就是由物質化到精神化[3]65。將法益內容理解為包含物質性與精神性事物的觀點，意在解決物質性的法益概念所難以解釋刑法保護了人格等利益的現象[30]。當然，將法益完全進行精神化界定的觀點并不合理，因為并不是所有的精神化法益都值得刑法保護。在決定保護什么事物以及懲罰什么行為之前，目光必須在假想的“案件事實”與假定的“法律規范”之間循環往返，以自由主義為基準，將值得保護的生活利益規定為法益。即使認為法益精神化、抽象化已成事實，也不意味著其等于“心情刑法”或“道德刑法”，這是兩個不同層面的問題。諸如“安全感”“幸福感”“信賴感”等突顯“心情刑法”的利益是不值得刑法保護的法益，諸如“倫理”等突顯“道德刑法”的利益也不是值得刑法保護的法益，這既是由刑法謙抑原則所決定的，也是由法益的客觀性、可把握性、可衡量性所決定的，更是由刑法客觀主義立場的中國抉擇所決定的。

其次，刑法能夠、應當、且需要保護某些精神化法益。從刑法應當保護名譽等精神化法益可知，法益的確需要精神化，但當前中國學界似乎并未對此詳加論證，且不乏刑法不應保護任何精神化法益的不當之論[31]。論及法益精神化，需要清晰到底什么是“精神”。梁漱溟指出：“精神生活方面，如宗教、哲學、科學、藝術等是。”[32]換言之，精神生活就是人們為了生存、發展而進行的精神生產或精神享受活動。由此可見，精神化往往與人的主觀感覺有關，它是一種諸如宗教信仰、情緒等主觀感情的判斷的抽象化，而精神化的產物就是“思想內容世界”或“精神生活方面”[33]。另外，實體或有體的東西與精神的現象共同構成了真實世界，它們不是如理念的事物一樣脫離現實、不受因果法則作用，而是可能遭受侵害的真實事態。法益的精神化并不意味著所有精神化的法益都值得刑法保護，這是兩個不同層面的問題。問題的關鍵在于，刑法應當保護什么樣的精神化法益，而不在于刑法是否應當保護精神化法益。侮辱罪、誹謗罪的保護法益就是一種精神化法益，因為，誹謗、侮辱行為通常不會導致被害人的身體健康、生命、財產等客觀利益受損，至多侵犯了被害人之名譽，而“名譽這種非物質、無體的、心靈精神的法益一直都被接納”[34]。換言之，既然認為應當懲罰嚴重的侮辱或誹謗行為，就沒有理由認為，刑法保護精神化的法益違背了人權保障原則。諸如名譽等抽象得可以把握的價值，就是一種應由刑法保護的精神化法益。

最后，中國刑法典中不乏保護精神化法益的刑罰法規，且這種保護具有合理性。盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪的保護法益是公眾對于尸體、尸骨、骨灰的虔敬感情；侮辱國旗、國徽罪與侮辱國歌罪的保護法益是公眾對于國家象征標志的精神性利益；損害商業信譽、商品聲譽罪的保護法益是商業的信譽、商品的聲譽，其類似于人的名譽，二者都屬于社會對于事物本身的價值評判；當前學界普遍認為，聚眾淫亂罪、賭博罪的保護法益是社會善良風俗或社會淳樸風尚，而“社會善良風俗、社會淳樸風尚，實際上不就是國民的規范意識、價值理念……的外化嗎？”[35]可以肯定，上述利益皆為精神化法益；即使進行縮小解釋，將聚眾淫亂罪的保護法益限定為公眾對于性的正常感情，也無法否認公眾對于性的正常感情這一法益本身就是精神化法益。以上精神化法益的刑法保護規定，當前學界基本上未見有批判者，且一般人也認為，應當對其進行刑法上的保護。由此可見，法益的精神化并不為不當。

（二）法益抽象化之觀念重塑

當前學界普遍論及法益抽象化、精神化，但到底是就法益的存在形式的抽象化而言，還是就法益的內容的抽象化而言？并且，抽象化并不等于精神化，論者并未言明，這似乎是不證自明之理。但是，這是一個需要仔細交代的問題。人類對于事物屬性的認知，由來于人類在對事物自身存在屬性把握后的價值評價[36]。從哲學與邏輯學而言，“抽象”和“具體”這對范疇通常有兩種基本用法：一是用以指稱事物的外在形式，二是用以指稱事物的內在內容[37]。由此可見，應當從外在形式與內在內容這兩個層面上區分法益是否抽象化。

其一，在指稱事物的外在形式時，“抽象”意為無形的、不能作用于感官的、不可觸摸的東西；“具體”則指有形的、可觸摸的、可感知的東西。在此意義上，一切物質的、感性的東西都是具體的，一切在思維中概念化了的東西都是抽象的。換言之，物質性的東西之存在形式是具體的，需要人們的理性思維方能感悟、理解的東西之存在形式是抽象的。馬克思在《資本論》一書中將現實中各種特定形式的勞動稱為具體勞動，而把舍棄了一切特殊差異的“勞動一般”稱為抽象勞動；金子的存在形式人們可以看得見、摸得著，而著作權的存在形式人們并不能看得見、摸得著。文本僅僅是著作權的表達載體，人們不可能認為侵犯著作權就是指侵犯了文本，而僅僅會認為侵犯了某種思想的特定表達形式。在這個意義上而言，“抽象思想不能獲得專利保護”，卻可能獲得著作權保護[38]。中外刑法皆保護金子（所代表的財產權）與著作權，而著作權就是一種抽象化、精神化法益。由此可知，在指稱事物的外在形式時，個別的特殊事物都是具體的，而普遍的東西則都是抽象的。

其二，在指稱事物的內在內容時，“抽象”是指事物的各個要素、方面、部分、關系等被抽取出來，處于與整體相分離的孤立狀態，內容比較簡單、貧乏、空洞；具體則指，事物的各種因素都具備于一個整體之中，內容比較全面、豐富、充實[39]29。黑格爾認為，世界上存在著的東西都是具體的整體，是不規定之統一，因而是活生生的、發展變化著的東西；如果用分析的方法把具體事物的整體分解為各個部分、要素等，那就是“將對象具體的內容轉變為抽象的了。這樣一來，那有生命的內容便成為僵死的了”[40]。因此，“抽象”又有僵化不變之涵義，而“具體”則同發展變化聯系起來。馬克思亦認為，從客觀事物的具體整體中抽取出來的“個別要素”或“簡單規定”“只能作為一個既定的、具體的、生動的、整體的抽象片面的關系而存在”；唯有整體才是具體的，“具體之所以具體，因為它是許多規定的綜合，因而是多樣性的統一”[41]。換言之，人們對于某些外在事物（內容）能夠輕易地透徹理解，與之相對的是感覺到了的東西還不能立刻理解它，需要理性思考怎么理解它；前者便是一種內容上的“具體”，后者則是一種內容上的“抽象”。

由此可見，所謂“具體”是在不同的意義上被使用的，因而具有不同的含義，與“具體”相對應的“抽象”因而也具有不同的含義。簡言之，事物的外在形式有具體或抽象之分，與物質或非物質相對應；而事物內容的抽象與具體之分并不與物質性與非物質性相對應，它與人的內在理解力有關。換言之，“同指謂事物的形式不同，在指謂事物的內容時，無論物質的東西還是觀念的東西，都可以有抽象和具體之分”[39]28。在上述意義上而言，刑法保護的抽象化法益不止是個例，如專利權、商譽利益等就是抽象化法益。

其三，可以認為，當前學界討論的法益抽象化是就外在形式而言的，即是保護物質性的東西（如金子）還是非物質性的東西（如著作權），欠缺對于法益內在內容層面的抽象化分析。就法益的內在內容而言，無論是物質性的東西還是觀念性的東西，都可以有抽象和具體之分。如此一來，在沒有明辨這個基本哲學、邏輯學前提知識的背景下，似乎很難說清楚法益抽象化背后的法理與哲理，也難以認為刑法不應當保護抽象化的法益。何況，法益抽象化也有語言學的局限性，“常常由于語言的局限性，導致對保護法益出現了抽象的表述”[13]98。此外，刑法規范需要以相對抽象的表述高度概括刑罰法規，以滿足不斷變遷的社會生活提出的法規范合理解釋要求，由此也導致了法益一定程度上的抽象化。

（三）抽象化法益與精神化法益關系之辨

論及抽象化法益與精神化法益之間的關系，需清晰抽象與精神的關系。抽象與精神這二者的關系似乎難以理清，但是應當認為精神往往與主觀感受有關，而難以理解、但通過理性思辨又可以理解的主觀感受往往就是抽象的；精神化往往意味著一定的抽象化，即難以直觀觀察，必須經過理性的思辨，才能夠發現其中的利益糾葛；法益抽象化可以在內在內容與外在形式這兩個層面進行分析，而法益精神化是對于法益的內容而言的，即內容到底表達的是客觀利益還是主觀感受。當然，客觀利益與主觀感受只具有相對的區分標準。與人的生命、身體、健康、自由、財產等看得見、摸得著的客觀利益相比而言，人的名譽利益就顯得較為精神化了，但侮辱罪、誹謗罪的刑事立法的必要性與正當性已無需再論證，這兩個具體罪名保護的法益即是人的名譽。由此可見，法益的精神化并無不當，關鍵在于精神化的利益不能被無限制地以刑法進行保護，如不能以刑法保護單純的“安全感”利益?？傊?，法益抽象化、精神化并無不當，不當的是以刑法保護所有的抽象化、精神化法益。

四、結論

應當辯證看待刑法處罰合理化問題，在走向刑法處罰合理化之路上，應堅持法益論的主導地位。與人們基于問題的逐步解決實現社會發展一樣，刑法立法的合理化之路也需走循序漸進之路[42]，法益論的完善更是如此。既然至少人們都認為，刑法立法應當有一個原則予以限制，則區分應然與實然層面的法益論可以成為這樣一個工具。否則，丟掉了法益論之后卻找不出更合適的工具，則如此批判的意義何在？與其舍棄法益論，不如一道循著司法經驗完善這個工具。自由、平等等體現人本主義的“善”觀念是完善法益論的基本價值資源。人本主義的法益概念是刑事立法正當性的判斷標準和解釋構成要件及其要素的指導理念。從基本立場而言，“人本主義法益論”認為，“如果行為人的可譴責行為并沒有導致特定的危害結果，那么行為就不應當被規定為犯罪”[43]；從技術細節而言，“人本主義法益論”認為，“對于直接侵害法益、并誘發其他犯罪且容易發現的行為，應當犯罪化”；“對于嚴重侵害、威脅重大法益的犯罪，實行刑罰處罰的早期化”[44]。

即使批判法益抽象化、精神化，也不能進行循環論證，更不能由此否定法益論。自從法益論承載了立法批判與立法解釋機能以來，刑法法益必然走向精神化；從外在形式與內在內容這兩個層面上理解“抽象”與“具體”之意，則刑法法益的抽象化不止是個例。以上結論的出現不僅與法益的層次劃分有關，更與人類自身的認知、理解能力相關。立法解釋機能僅僅是法益論存在的必要條件之一，惟有立足立法批判機能才能更加完整地展現法益論的發展之道。奠基于人本主義基底的法益抽象化、精神化的中國型塑，更有利于合理的自由與刑罰處罰的正義化結果的順利實現。只要在堅持罪刑法定原則的前提下，逐步探尋藏于社會現實中的值得刑法保護的人之生活利益，不斷完善刑法理論與解釋論，進而發掘刑法謙抑原則、比例原則的犯罪化防御功能，以罪刑均衡原則與預防主義為量刑合理與否的評判工具，必將可以逐漸形成越來越合理的刑法立法。