公司法改革的“社會主義（公共主義）邏輯”

摘要：國有企業改革本應是《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）修訂中的重大問題，但學界似乎并不重視如何在公司法改革中完善國企制度，仿佛國企改革的出路就是減少或被消滅，或進一步私有化，此種改革邏輯并不符合憲法。我們應當關注憲法對公共經濟形式尤其是國企地位的設計，通過公司法的改革進一步夯實國企的憲法地位。首先，在法律調整模式上，對國企最優的調整模式是制定《公共企業法》，次優的調整模式是在《公司法》中設立公共企業專章，無論何者都應廢除《全民企業法》，修訂《企業國有資產法》。其次，應當重構國企概念，對現實生活中紛繁復雜的國企類型進行“選擇性定義”，擴大《公司法》對國有公司的調整范圍，并以法定方式明確國企的存在領域，使國企主要服務于促進國家創新和滿足民生需求，解決目前“主業控制”完全失效的現狀。再次，應通過扁平公司治理層級、優化黨組織參與方式、認可外部董事的法律地位、賦予公司自主設立監事會的權力等優化國企內部治理。最后，應通過強化出資人監管和民眾參與方式，改進國企外部治理，鑒于國資監管已從“管資產”轉向“管資本”，國有資產監督管理委員會應盡快變更名稱。鑒于國資委所持國企股權是不同于普通股東權的“公共性股東權”，應仿照證券監督管理委員會的權力構造，以立法方式擴張國資委的出資人權力，賦予國資委對國有企業的特別調查權和特別制裁權；建立統一的網絡信息披露平臺，建立公民代表訴訟制度或公民集團代表訴訟制度，方便公民對國企董事、高管濫權現象進行訴訟監督。唯此，我們才會看到一個完全不同的國企世界。

關鍵詞：憲法；國有企業；國資委；公司法；公共企業法

中圖分類號：F279.33文獻標識碼：A文章編號：1007-8266（2020）07-0003-14

中國的公司法改革一直被視為應當在市場化的道路上前進，而此種市場化道路在慣習上通常是用“西方市場經濟”模式作為參照的，這種模式與我們通常所謂的社會主義邏輯是不太相干的。在市場化的改革派看來，社會主義邏輯是與中央集權相關的、是反市場、反自由的。因此，在論及“社會主義市場經濟模式”時，也大多只是偏重強調其“市場經濟的一面”。在實踐中，“社會主義市場經濟”迄今不被美國、歐盟等視為一種“市場經濟體系”，相反，海外的一些學者將我們稱為“國家資本主義”（State Capitalism）[ 1-4 ]，以表示此種市場經濟形態與西方流行的市場經濟形態存在極大不同。我們認為，社會主義市場經濟是存在極強國家干預和公共規制，試圖克服自由市場經濟缺陷的一種經濟形態。本文正是在此種意義上使用“社會主義”的概念，將其視為一種“公共性”的范疇去理解。這種公共性的市場經濟形式，也完全不同于“個人主義”的市場經濟形式，是一種“人民性”的經濟形式。有學者認為，中國式政府—市場關系的演變經歷了四個階段：以行政思路解讀市場邏輯；以行政措施培育市場機制；以政策調整引導市場主體；以行政力量補充市場作用。從產業政策的角度來看，中國式政府—市場關系在形成過程、內部結構以及實質內容上具有明顯的本國特征[ 5-6 ]。

西方長期流行的關于市場經濟的“定式思維”，對國企改革路徑的影響極大。針對國有企業，市場化的改革邏輯基本上是將“國企私人化”“國企私有化”，所謂“國企公司化改制”“混合所有制改革”等基本上都是在往這一方向前進。與此相關，公司法對國企的法律調整也基本上是在“去國企化”“平等對待”“不搞特殊性”，甚至極端的觀點主張“消滅國企”這樣的邏輯和背景下展開。主張為國企留有一席之地、肯定國企的學術立場是不那么受歡迎的，而且，很容易被情緒化地貼上政治標簽。這樣的一種不利處境，一直到習近平同志視察國有資產管理監督委員會（簡稱“國資委”），強調國企作為國家政治經濟及執政基礎的重要意義之后，關于國企消滅論的聲音才逐漸弱下來。所以，在2018年一次學術研討會中，我把中國此種重視國企、重視黨的領導的公司法模式稱為“習近平公司法”。這其實是一件很有趣的事，學術爭議經常需要依托政治家的言論去平息。這意味著我們的學術獨立還存在很大的問題——不僅國企問題如此，《中華人民共和國證券法》關于注冊制的改革、科創板的出臺，無不如此。本文試圖討論的是，在國企基本全面進行公司化改制后，公司法改革是否還有必要保留關于國企的“個別規則”？這已經成為本次公司法改革中最為核心的內容之一。

在本次改革過程中，國資委則一直試圖強化和擴大國企在《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）中的調整空間，諸如，強化關于國有公司的調整范圍、補充關于黨組織的規定、規定關于社保基金劃轉的股權行使、彰顯國有公司組織機構的特殊性、讓國資委對二級以下國企進行穿越式監管、強化國企的合規管理、賦予國資委特別調查權等①。因此，在《公司法》正在進行全盤修訂之際，有必要解決“國企的法律規則如何調整”這一“路線問題”，唯此，才能進一步推進《公司法》改革的理性發展[ 7 ]。

一、走不出的憲法背景：《公司法》改革的憲法約束

憲法，是一國的根本大法。任何法令的改革都有其憲法約束，公司法改革也并非只是在商事法的邏輯中獨立展開的，《公司法》改革也應關注其憲法背景，受到憲法約束。學術界也有人對公司治理與憲制的關系進行了比較深入的研究，認為公司治理在自治性、民主性、程序性、公開性和問責性五個方面體現了憲制主義的實際運用[ 8 ]。尤其是，憲法關于社會主義市場經濟及國有企業的安排，是《公司法》改革中無法脫離的宏觀背景。下一階段中國的《公司法》改革，應當在這一憲法背景下展開。那么，在《公司法》改革中，憲法給定的背景又是什么？

（一）根本制度約束：社會主義制度與黨的領導

《中華人民共和國憲法》（簡稱《憲法》）在其總綱部分第一條中明確規定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。”社會主義制度是我國的根本制度，共產黨的領導是中國特色社會主義最本質的特征，公司法制度設計中是否應當體現我國的根本制度，是否應當體現以及如何體現中國特色社會主義最本質的特征——黨的領導？

（二）經濟機制約束：社會主義市場經濟的公共性

按照張維迎[ 9 ]的觀點，西方經濟學界一般把市場信仰劃分為四個層次。第一層次是對市場經濟無任何信仰，不相信市場經濟，此為傳統馬克思主義經濟學；第二層次是懷疑主義，對市場經濟的信仰搖擺不定，此為凱恩斯主義經濟學，也即主張政府干預主義的經濟學；第三層次是對市場經濟非常信仰，但也認為政府在必要時應介入市場，此為芝加哥學派。例如，弗里德曼認為，經濟蕭條時期政府應采取積極的貨幣政策讓經濟走出低谷；第四層次是對市場堅定不移，完全信仰，此為以米塞斯和哈耶克為代表的奧地利學派，該學派當今的代表人物主要在美國。[ 10-11 ]

我國《憲法》第十五條規定：“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。”社會主義市場經濟與資本主義市場經濟的本質區別在于其“公共性”的差異。因此，社會主義市場經濟在經濟運行機制上，試圖通過加強經濟立法（形成公共性經濟法），完善宏觀調控，以維護公共性的經濟秩序[ 12 ]。如同有學者所說的那樣，社會主義市場經濟強調的是市場經濟的中國特色——中國特色社會主義是“政府和市場”雙強模式，此種雙強模式是一個新事物，需要在全面深化改革過程中進一步探索與完善，一要順應“強市場”的內在要求；二要堅持“強政府”的優秀傳統；三要探索雙強模式的最優路徑[ 13 ]。我國社會主義市場經濟體制的重要特征之一是“堅持黨的領導，發揮黨總攬全局、協調各方的領導核心作用”，形成了“黨、政府、市場”的穩定結構，這是經濟學的“三維譜系”。[ 5 ]還有學者認為：“社會主義市場經濟”的憲法內涵包括三個方面：在權利方面，表現為市場主體的經營自主權；在權力方面，表現為國家干預權力及其法治化要求；在價值方面，表現為公民的“經濟自由”與國家干預的市場優先原則[ 12 ]。

可見，社會主義市場經濟具有“強公共規制”的特點，這種公共規制不僅僅是一種“事后的干預”，也可能是一種“事前的調控”。例如，我們對房地產市場的干預，很多規制措施就是事前調控，而不僅僅是在當事人出現違法違規行為之后進行事后規制。此與資本主義市場經濟主要是一種自由的經濟秩序，國家干預主要體現為事后規制之間存在巨大差異。這就意味著中國公司法相較于資本主義公司法，在公共規制方面的規范群會更為豐富和明顯。因此，我們的公司法呈現出極具公共性的一面，與“自由主義公司法”比較，可能會呈現出更多的“公共性公司法”的一面。

（三）企業形態約束：公共企業作為主導

《憲法》通過經濟制度、經濟形態、公共財產保護等規則，為《公司法》關于企業形態的設計建立了約束規則，尤其是特別規范了公共企業的法律地位和經濟地位，這在《公司法》改革過程中是必須予以重視的。例如，《憲法》第六條規定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。”《憲法》第七條規定：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。”同時，《憲法》第十二條規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”

可見，社會主義市場經濟是以公有制為主體的經濟形式，該種經濟形式要充分發揮國有經濟在國民經濟中的主導地位，同時，憲法對社會主義公共財產的保護采取了“神圣不可侵犯”的方式，將公共財產上升到一種特別的高度進行保護。這也就意味著在《公司法》的改革過程中，應當重視對國有企業尤其是公共財產的特別保護。

（四）企業治理方式約束：民主管理作為基本形態

《憲法》也通過人民權力的安排、國企民主管理形式的規范等，為企業治理方式建立了約束規則。例如，《憲法》第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”《憲法》第十六條規定：“國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。國有企業依照法律規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。”

可見，人民行使國家權力不僅僅通過政治民主的方式，還可能通過經濟民主的方式，通過管理經濟事業來實現，參與公司管理是實現人民民主權力的一種重要途徑。因此，《公司法》在改革過程中，也應考量如何便利民眾參與企業治理，以在經濟領域實現公民的治理參與權。尤其是在流行“以資本為中心”分配企業內部權力的“資本性公司法”中，具有極為重要的“矯治”意義。

二、國企的規制：《憲法》規范精神的“公司法折射”

對于《憲法》與部門法律之間的關系，最近幾年理論上存在不少討論[ 14-16 ]。《憲法》是最高法，是一切立法的依據，立法是在《憲法》約束下在法秩序的各個領域的規范展開。“立法一直擔負著實施《憲法》的任務，負有具體化《憲法》規范內涵，并將之體現在生活關系中的義務”。[ 17 ]具體而言，《憲法》對部門法的立法約束可概括為兩個層面：內容形成和越界控制。前者意味著，立法者必須考量《憲法》的哪些規范構成了對該部門立法的委托，《憲法》在此領域設定了何種國家目標，要求達到何種基本權利保障標準；后者意味著，在考量該法律部門的規范領域的特定情形而形成具體規范時，立法者不能逾越《憲法》設定的邊界，不能背棄國家目標，不能侵害基本權利，在權衡各種利益時，應謹慎裁斷，避免草率放棄《憲法》的價值設定[ 14 ]。

可見，《憲法》對部門法的約束并非意味著，《憲法》作為根本大法，要將其所有條文直接嵌入部門法之中，但至少在對部門法進行規范構造時，要折射《憲法》的規范精神或規范意旨，如此才能便利《憲法》的實施，使部門法的規范構造不至于脫離《憲法》背景，成為獨立的王國。因此，“對每一個法律部門都必須首先以其憲法性基礎為源頭來理解”[ 18 ]，如果部門法在其規范構造時不折射《憲法》的規范精神，《憲法》條文又不能直接在法院裁判過程中引用，則《憲法》必將成為空文，難以進入司法過程，而不進入司法過程的立法，是難以保障其實施效果的。因此，“在法理上不宜將憲法視為一個與行政法、刑法、民法、訴訟法等部門法相提并論的獨立的法律部門，憲法應當在法理上作為各個部門法的法律原則而存在，憲法對社會生活的各個領域都具有根本法的法律約束力”[ 19-20 ]。

鑒于以上《憲法》背景的分析，《公司法》在其立法和改革過程中，無法回避社會主義制度的體現，尤其是無法回避國企如何規制的問題，因此，未來的《公司法》改革，尤其應通過其制度構造，在《公司法》的基本性格、公司企業的基本類型、公司治理的基本形態等方面彰顯或折射《憲法》精神。

（一）《公司法》的基本性格：自由主義的還是公共性的

社會主義制度作為我國的根本制度，意味著我們在領導體制方面要貫徹共產黨的領導，而共產黨的領導是一種“民主集中制”的領導形式。這種領導形式，在政治要求上是“以人民為中心”的，此種政治性要求自然會影響到我國《公司法》的基本性格。

如前所述，社會主義市場經濟，不僅應彰顯經濟自由的一面，更應當彰顯經濟規制的一面。因此，我們已經或將要形成的《公司法》的基本性格，可能不是一種純粹自由主義的試驗，不是完全由“資本決定”的《公司法》邏輯。相反，這意味著我們《公司法》的基本性格應當是“公共主義的公司法”。所謂“公共主義的公司法”，是一種“社團主義的法律”，即中國《公司法》的存在價值是以建立社會主義市場經濟秩序為目標，這意味著我們的《公司法》并非是純粹支持私人企業實現營利目標的《公司法》，公司企業在市場經營中應當“善意經營”，不應當僅僅成為一種“謀利的機器”，法律必須規制公司此種“非人性的一面”，要讓公司為良好社會秩序的建立服務。尤其是在中國當下商業道德喪失、市場秩序失范的背景下，《公司法》的改革更要重視對公司的經營行為、公司營利目標的修正，使公司尤其是國有公司能為良善秩序的形成樹立樣板。中國今日之《公司法》，對企業營利支持過度，企業社會責任規制難以落到實處，公司企業以營利為中心，誠信缺失、違約嚴重、不尊重法律的現象比比皆是。例如，違反《公司法》第十六條違規擔保的現象極為嚴重，甚至在上市公司也不尊重公司內部的決議程序，公司治理形同虛設；古玩市場制假、售假現象泛濫，卻不正常地被視為行業慣例；一些網上商城假貨云集，如此種種都意味著中國當下企業信用已降至冰點——“治理亂世用重典”，于此情形，我們所欲形成的《公司法》秩序應當彰顯更多的“規制主義”要素，在法價值層面，我們在追求實現市場主體契約自由的同時，更應在制度設計上強調市場道德、市場誠信、市場秩序的價值，以實現“規制的平衡”，唯此，才不至于最終使得我們國內乃至國際的市場崩潰。

（二）公司企業的基本類型：公共公司占據主導地位

公共主義《公司法》的另一個邏輯是，在公司企業的類型構造上，國有公司/公共公司會占據主導地位，這也是《憲法》關于國有經濟的基本定位所決定的。鑒于各種政治、經濟及社會因素的考量，中國不會拒絕國有公司的存在，只會考量國有公司以何種方式存在會更合適——國有公司是在《公司法》中續存，還是單獨制定國有公司法調整？

鑒于前述《憲法》規范及精神的約束，我們無論對國有企業采取何種調整形式，在重要性方面，國有（公共）公司都應當在企業形態中占據主導（主要）的地位。此種主導/主要地位，主要不是就企業數量而言，而是就企業的經濟力和控制力而言，是就企業對國民經濟、公民生活的影響力而言。法律如果不能確保國有（公共）公司在法律地位上起到主導作用，則很難說此種立法較好地貫徹了《憲法》的基本精神。

因此，我們必須打破現實生活中“害怕談論國企”“害怕國企占據主導地位”“害怕國企壓抑了民企的競爭力”，因此，主張不斷打壓或限制不加區分、全面限縮國企范圍的各種不當言論。要敢于承認中國這樣的市場經濟體制，就是國企占據主導地位的經濟體制，雖然我們不否認民企也是社會主義市場經濟中極為重要的主體，但我們也不應避談國企。國企是社會主義市場經濟中的一種企業形態，也是全球很多國家普遍存在的企業形態，在中國的合法性有其憲法基礎，因此，中國的社會主義市場經濟就是以公共公司為主導的市場經濟形式，這樣的一種制度自信是有助于我們做到表里如一、實現憲法的規范精神的。

（三）公司治理的基本形態：黨的領導與民主治理

公共主義公司法的另一個體現是，在公司治理的基本形態上，要折射黨的領導與公民參與企業治理的一面。黨的領導不僅在國有企業中要有所體現，在非國有企業中同樣也應有所體現，這在《公司法》中其實早有安排，只是在實踐中未能得到充分落實[ 21-22 ]。同時，《公司法》應創造諸多機制，方便公民在經濟生活中參與民主治理。

因此，我們要改變國企內部“恐黨癥”狀態，一些觀點基于西方公司治理的邏輯，認為黨組織介入公司治理是對公司治理的破壞，不當增加了企業內部治理成本。在實踐中，一些國企負責人也是“表面上支持黨對國企治理的介入”，但實質上并不認同黨組織對公司治理的參與。

因此，我們有必要從憲法角度理解黨組織對企業治理的介入是落實《憲法》規范精神的體現，是有其“法教義學”基礎的。當然，黨的領導以及民主治理，都要順應企業治理效率提升這一目標，不能以“黨的領導”或“民主管理”為借口，對企業董事會、經理層的正常經營進行不當干預，因此，如何在公司治理中導入有效的機制，以實現黨的領導、民主治理與公司治理績效提升的多贏，是我們在《公司法》改革過程中需要直接面對的問題。

三、《公司法》改革如何包容國企的調整需求？

基于上述《憲法》約束，在本次《公司法》改革過程中，對于國企的法律調整，可能涉及以下幾個問題，需要進一步明確。

（一）立法模式重構：單獨立法還是附屬立法？

《公司法》改革如何包容國企調整首先需要面對的問題是，對國企是采取單獨立法調整，還是在《公司法》中設專章進行調整？在《全民所有制工業企業法》（簡稱《全民企業法》）時期，我們對國企采取單獨立法調整的模式，在國企進行公司化改制以后，我們對國企主要采取附屬立法調整的方式——已經改制為公司的國企被附屬于《公司法》中進行調整，從而形成了《公司法》中的“國有獨資公司的特別規定”一節。但在國有公司類型日益多樣化以后，此種立法安排已經完全不能適應國企改革形勢發展對立法調整的需求。例如，多元投資主體的國有股份公司是否需要專門立法做出特別規定？對此，可能有最優模式和次優模式兩種選擇。

1.最優模式：制定《公共企業法》或《公共投資法》

從最優制度設計而言，應當讓國企退出《公司法》，專門制定《公共企業法》予以調整[ 23 ]，俄羅斯、新西蘭、美國、加拿大等很多國家都是采取此種“單獨法案”的方式對政府公司或國家投資的企業予以特別調整。然而，在以私人企業為核心的西方市場經濟模式和“持續貶低國企”的雙重壓力下，中國理論界似乎對“凸顯國企獨特性”的立法模式并無充分自信，我們在企業形態設計上更傾向于追求融入西方的自由市場體系——一些監管部門也認為，只要中國融入了西方的市場體系，就可以減少經濟及貿易沖突，進而改變國企在海外長期面臨的不利處境。尤其是WTO上訴機構在一些個案中，常常發生國企是否屬于“公共機構”的爭論，更是阻撓了我們在立法上認可國企公共性的勇氣[ 4 ]。歐盟最近的案例也圍繞同在國資委控制下的央企所控制的市場在并購投資中是否需要合并計算的爭議[ 24-25 ]。

在這樣的現實壓力下，中國的國資監管機構在有關國企性質的問題上，總是避談獨特性/公共性，樂講其商業性。這種“避談國企”背后的擔憂彌漫在我們的決策機關和實業界。由于擔心在全球化過程中，一談國企就會被特別對待甚至被歧視，中資企業在海外投資時對國資背景也都是諱莫如深，在各方面盡量削弱國內極度強調的“中國特色”。例如，一些海外央企不在其網站上公開董事的黨務任職或黨員背景，弱化關于黨組織參與公司治理的特別要求②；在一些內部會議上，相關部門工作人員也不太支持或試圖回避關于國企特殊性/公共性的討論，更樂于強調國企的商業性質③。我們以為，這樣就可以使國企在全球得到更多的制度認同。此中擔憂，其實完全多余。中國企業今天面臨的全球經濟競爭環境的實質問題并非僅是國企問題——無論我們如何回避國企的特殊性，國企在客觀上、在實踐中就是一種極度特殊的企業形態。而且，作為《憲法》確定的主導性經濟形態，國企是我們執政的經濟基礎，將在中國長期存在，并將長期居于優勢地位。我們法律制度的設計雖然并不能完全屈從于現實，但現實是我們形成或改變任何制度的重要基礎，是不可忽視的重要背景。

中國近四十年來的經濟成就，在很大程度上也是依托國企的貢獻[ 26 ]。因此，中國的理論界和實務界都要對中國的國企模式充滿信心。也正是因為我們有了國企這樣的“經濟國家隊”，中國才可能通過短短四十余年的奮斗，在全球化進程中占一席之地。目前，位列世界五百強的中資企業，也主要是國資背景的企業。我們的此種經濟模式也被西方學者標簽為“國家資本主義”[ 4 ]“經濟民族主義”[ 27 ]，或者中國參與“全球經濟奧運會的國家隊”[ 1 ]。所以，盡管國企本身還存在各種需要改進的問題，但就最優制度設計而言，我們不應忌諱在立法中對其予以明確規定，而要正視國企在諸多方面的“規范特殊性”。例如，國企在存在范圍、追求目標、治理機制、分配方式、監督機制等方面，都有其巨大的特殊性，國企也是公共商事企業的主導形態。也正因為存在此種巨大的特殊性，我們用普通《公司法》其實無法完全調整國企問題，最適合國企的規制模式是采用特殊《公司法》進行調整[ 23 ]。因此，對此類公共商事企業的最佳調整模式是制定專門的《公共公司法/公共企業法》。然而，遺憾的是，在前述極不自信的心態影響下，立法機關下決心采行“最優立法模式”的可能性非常小。

2.次優模式：在《公司法》中設定公共企業專章

退而求其次，如果我們不能制定統一的《公共公司法/公共企業法》對國企進行調整，那么，也應順應國企的發展形勢，在《公司法》中設定“專章”，明確修訂關于國有獨資公司的不當設計，擴展國企的法律調整空間。目前，《公司法》對國企的規范安排太過偏狹，不僅未能充分照顧到國企的特殊性，也未能考慮到國企改革的發展現狀。若在修訂過程中以專章方式調整國企行為，必須考慮到國企改革的巨大變化。

與全民所有制工業企業及國企改制初期比較，現今中國的國企無論是在經濟規模、市場重要性還是企業形態等方面，都發生了巨大變化。截至2018年底，國務院國資委監管中央企業資產總額達到58.1億元，營業收入達到29.2萬億元，利潤總額達到1.7萬億元。地方國資委監管企業資產總額達到122.6萬億元，營業收入55.4萬億元，利潤1.7萬億元。國務院國資委監管一級企業戶數97家，法人企業4萬多家，目前已全部完成公司制改制。地方國資委監管一級企業戶數9 100家，法人企業10萬多家，96%省屬企業完成了公司制改制。國資委系統還積極推進混合所有制改革。國務院國資委監管國有控股上市公司約306戶，約占A股市場總戶數的8%。中央企業各級子企業混合所有制企業戶數占比已達70.9%。地方國資委監管國有控股上市公司約604戶，約占市場A股總戶數的17%，不少地方混合所有制企業戶數占比已經超過50%。④此種國企發展的實踐表明，《公司法》關于“國有獨資公司”的安排已經明顯不能滿足國企調整的現狀需求。因此，若不讓國企撤出《公司法》，不采取單行立法的調整模式，則應當在《公司法》中專設一章“公共公司”或者“國有公司”，對國企的特殊性進行專門安排，集中回應國企改革實踐的發展需求，此為國企法律調整的次優模式。

3.廢除《全民企業法》/廢除或調整《企業國有資產法》

無論是否以專門立法方式調整國企的行為，我們都將面臨《全民企業法》與《企業國有資產法》如何調整的問題。對此，應當明確廢除《全民企業法》與《企業國有資產法》，或者，至少應對其中的核心制度予以重大調整，以適應企業實踐的需求。我們呼吁廢除《全民企業法》已有十余年時間⑤，長期維持《全民企業法》此種“僵尸法律”，是一種極不嚴肅的“立法事件”。

首先，應當廢除《全民企業法》。《全民企業法》已經隨著國企公司化改制的結束完成了其歷史使命，目前基本上屬于沒有意義的“廢法”，在法院的裁判中幾乎從未援引過，即便《憲法》也還曾經被某法院在裁判中予以引用，因此，應當立即廢除《全民企業法》。與此同時，制定中國的《公共企業法》或《公共投資法》或《公共資本法》，一體調整各類公司化的國企，讓國有企業完全撤出《公司法》。當然，退求其次，如果不制定《公共企業法》，至少也應當在《公司法》內設立公共企業專章，廢除目前《公司法》僅調整“國有獨資公司”的偏狹的制度安排。

其次，應當廢除或調整《企業國有資產法》。《企業國有資產法》強調“管人”“管事”“管資產”，在國資改革從“管資產”走向“管資本”之后，《企業國有資產法》從名字到內容都不再適應國企改革的需要。因此，應當立即廢除《企業國有資產法》，另行制定《公共企業法》或者《公共資本法》，或者退求其次將《企業國有資產法》的名稱修訂為《國有資本法》或《公共投資法》或《公共資本法》，刪除其中不適應現行國資管理體制的內容，補充相應的管資本的內容。而且，還應擴張該法的適用范圍與國資委的職能范圍，國資委不僅應監督管理國企的公共資本，還應監督管理高校等事業單位的公共資本，解決目前國有資產由國資委、財政部、教育部等多頭管理，政出多門，九龍不能治水的問題。

（二）企業形態與概念重構：是否需要超越純粹的國有獨資公司？

如前所述，目前，國有企業的表現形式是多樣化的，從控制權和投資主體的多元性而言，既有國有全資公司（由多個國有投資主體設立），也有國有獨資公司（由一個國有投資主體設立），還有國有控股公司、國有上市公司，以及國有參股公司等多種企業形態；從公司的營利目標而言，既有國有商事公司，又有國有公益企業；從監管主體歸屬而言，既有中央管理的國有企業（央企），也有地方管理的國有企業（省屬國企和市屬/縣屬國企）；從主營業務而言，有國有資本投資公司，還有國有資本運營公司。由此產生的問題是，《公司法》到底采取何種標準構造國有企業的基本形態？很顯然，目前關于國有獨資公司的制度設計已經完全不能包容國有企業的多樣化存在形式。

因此，在《公司法》改革過程中，首先應當明確國有公司的定義。包括如何完善現行《公司法》對國有獨資公司的定義，其范圍是僅限于國資委直接出資的一級企業，還是也包括二級企業？隨著國有企業部分股權劃轉社保基金，這些企業將不再是國有獨資公司，但社保基金實際上主要享有收益權，不行使其他股東權利。對此，是否應當明確劃轉后的公司仍參照國有獨資公司執行？同時，國企改革文件及國資監管規章還提到了“國有全資公司”，此一概念是否應當引入《公司法》中？國有控股公司在實踐中廣泛試用，《公司法》是否應對其予以界定，如何界定？

再有，國務院國資委分三批在21家中央企業開展國有資本投資、運營公司試點，30個省級國資委已改組、組建國有資本投資、運營公司76家，但在試點實踐中，對國有資本投資、運營公司的權利、義務、責任等邊界均不太清晰，有必要在《公司法》改革中，對國有資本投資及運營公司予以明確界定。

（三）明確國企的存在范圍：限定公共企業的生存空間？

1.限制國企的存在范圍

國企到底應當在什么領域存在，理論上與實踐中一直存在爭議。通常認為，國企應當在國計民生領域存在，可是，何謂國計民生？從實踐中的情況來看，國企的存在領域/范圍非常廣泛。既有高科技領域，又有傳統制造業領域，既有民生領域，又有軍事等國防安全領域。有人認為，“國企應在一般競爭性領域退讓，如建筑、金融、交通、房地產、汽車、商貿、煙草、傳媒等領域，并且應該退足、退夠”。[ 28 ]那么，從理性設計的角度而言，到底國企存在于何種領域比較合適？

國企的存在是基于國家的需要。如果說，早期國家的需要是在一窮二白的情況下滿足人民群眾基本的物質文化生活需要，解決數億人的生存問題，那么，今天中國面臨的“國家問題”已經發生了巨大的轉向——中國目前面臨著巨大的“國家創新能力不足”的問題，因此，在現在以及將來很長一段時間，國企應主要服務于、助力于“國家創新需求”。基于現代社會變遷的需求，國企應成為“國家科技攻關”“全球科技競爭”的主戰場，就此而言，目前關于國企的“主業控制”政策基本是失敗的，應改變央企和地方國企經營范圍“無處不在”的現狀，進一步進行“關鍵主業”“核心主業”的控制——國企應將主要經營范圍和投資力量集中于國家重大科技需求和民生安全需求方面，例如，人工智能、關鍵軍事與科技領域、關鍵民生領域、重大健康安全領域，才是國企存在的主要空間。

結合科創板促進創新的行業定位，具體而言，未來在以下領域應充分發揮國企資金實力雄厚、科技力量突出的優勢，集中國企科研力量進行重點攻關：（1）新一代信息技術領域，主要包括半導體和集成電路、電子信息、下一代信息網絡、人工智能、大數據、云計算、軟件、互聯網、物聯網和智能硬件等；（2）高端裝備領域，主要包括智能制造、航空航天、先進軌道交通、海洋工程裝備及相關服務等；（3）新材料領域，主要包括先進鋼鐵材料、先進有色金屬材料、先進石化化工新材料、先進無機非金屬材料、高性能復合材料、前沿新材料及相關服務等；（4）新能源領域，主要包括先進核電、大型風電、高效光電光熱、高效儲能及相關服務等；（5）節能環保領域，主要包括高效節能產品及設備、先進環保技術裝備、先進環保產品、資源循環利用、新能源汽車整車、新能源汽車關鍵零部件、動力電池及相關服務等；（6）生物醫藥領域，主要包括生物制品、高端化學藥、高端醫療設備與器械及相關服務等；（7）關鍵民生領域，主要包括滿足民眾日常基本生存需要，對安全度要求高的食品、住房（主要是保障房）等領域。由此，在公司法改革過程中，應當將國企的存在領域予以明確限定，在法律層面確保國企對國家創新能力的貢獻。

當然，民營企業尤其是科創板的企業，在產業政策上國家也鼓勵其在上述領域中存在和發展，這與我們對國企的上述主業控制有何區別？本文認為，二者的區別主要在于產業政策的強制性“剛性”不同。國企的存在領域是“強制性”的產業政策要求，而私人企業在上述領域擴展是基于一種“私人自治”的邏輯而存在的，產業政策最多采取激勵性規制方式，而不能采取剛性的方式。

2.限制國企的無效投資

中國的國企熱衷于對外投資，但國企的整體投資效率并不高，無效投資大量存在。研究表明，國企境外投資行為對注冊會計師（CPA）審計質量存在明顯的影響，目前國企對外直接投資行為在一定程度上會對企業CPA審計質量產生積極影響，但過度投資會降低企業CPA審計質量。因此，優化國企境外直接投資產出投入比例，可以在一定程度上提高CPA審計質量[ 29 ]。國企亂投資是國有資產損失的重要原因，在某種意義上，控制了國企投資也就控制了國企的風險。國企亂投資問題嚴重，可能與其特殊的產權結構有關——公共產權的主體缺位、產權分離導致國企產生內部人控制等委托代理問題，從而，國企經理人在進行投資決策時，可能偏向考慮自身/利益集團利益，甚至明顯背離企業價值最大化原則，衍生出大量無效投資。自2010年起，國資委在國企全面推行經濟增加值（EVA）業績考核體系。EVA考核將凈資產收益率替換為經濟增加值，能更為切實地反映企業經營業績，從而有助于督促經理人改進投資效率。以2007—2015年滬深兩市的A股國有上市公司對外投資的樣本數據為例，實證檢驗表明，在實施EVA考核后，國企經理人的過度投資行為明顯得到了抑制[ 30 ]。一旦無效投資得到抑制，國企效率就會顯著改善。

因此，應當以立法方式嚴控國企對外投資。對此，可從兩方面展開：首先，應當控制國企的海外投資——公共企業究其本質，應當主要進行國內投資，解決國內經濟發展需求及國內民眾的公共需求。而且，鑒于國企海外投資所產生的巨大損失，以及中外貿易摩擦所潛藏的巨大風險，應當在法律上以明文規則嚴控國企海外投資，避免以海外投資方式損害國有資產[ 31 ]。除非基于特定全球戰略資源儲備及“一帶一路”建設輸出需要，不應再提倡國企進行無節制的海外投資。而且，應全面清理大量存在的“無效海外投資”，特別要關注打擊海外投資的資源浪費及腐敗現象。其次，對國企的國內投資也應予以嚴格限制，轉變國企通過投資擴大規模的粗放經營模式，實現國企改革從“重投資”的粗放管理階段向“重經營”的精細管理階段轉型。

（四）競爭規則：競爭中立還是競爭優位

1.從“競爭中立”到“競爭優位”

鑒于國企作為公共性的特殊存在，應從立法層面廢除理論界普遍認同的“競爭中性”原則[ 32-33 ]，對國企實行“競爭優位”原則。所謂國企與私企平等保護，雖然是一項“中央政策”，但其在法理論和法規范現實層面上都是不能成立的。因為在《憲法》層面，國企所擁有的公共財產被視為是“神圣不可侵犯”的，國企所代表的是一種公共性法益，公共性法益的保護存在優先性。例如，國家可因公共利益需要而征收征用私人財產，但很少因私人商業利益需要而征收或征用公共財產。因此，市場經營中的“平等保護”其實并無《憲法》基礎。“平等保護”應讓位于法律實際構造的“區別保護”。而且，相反，鑒于國企的此種公共屬性，對國企的經營行為應實行特別對待，此即應當認可“競爭優位”原則，而非“競爭中立”原則。

當然，對此需要評價最近通過的《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）中關于平等保護的不當安排。《民法典》第二百零六條規定：“國家堅持和完善公有制為主體、多種所有制經濟共同發展，按勞分配為主體、多種分配方式并存，社會主義市場經濟體制等社會主義基本經濟制度。國家鞏固和發展公有制經濟，鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”第二百零七條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律平等保護，任何組織或者個人不得侵犯。”該法所設定的平等，只是法律地位平等和發展權利平等，這主要是一種“機會意義上的平等”，至于現實權利的不平等也并未明確予以否定。

2.從“商業判斷”到“社會判斷”

鑒于國企的公共屬性，國企在從事商事經營時，不僅需要考量商業利益，而且需要考量政治利益及社會需求。因此，國企的商業決策并不純粹是“商業利益的衡量”，還應當包含政治利益、社會利益的衡量。例如，中糧集團赴非洲種糧食，中鐵集團赴國外進行基礎設施投標建設，中石油、中石化在海外收購油田，五礦集團在澳大利亞、加拿大等國收購礦山，除了有商業利益需求以外，還可能存在社會政治利益考量。雖然，此種政治利益考量在WTO以及國際交易中常常成為攻擊的對象[ 34 ]，但我們仍不宜否認此種現實存在的“社會—政治判斷”。因此，應當在立法上明確規定，國有公司的董事會在進行決策時，應進行商業判斷和社會判斷，不能僅僅將經濟價值作為決策依據。當然，還可區分國有公司不同的類型，對其董事會的責任目標分別予以規定。相應地，還應改變國企的考核評價指標，從純粹的經濟評價（EVA）考核，轉向兼顧政治及社會評價。

當然，一種聲音可能會擔心，如此強烈地凸顯國企的政治立場，是否會導致西方對中國國企的打壓，對此其實不必擔心，因為無論是否凸顯國企的政治立場，只要企業中有國家投資，甚至只要來自中國，就會在目前日益凸顯的民族主義及新貿易保護主義的國際經濟貿易環境中受到打壓。美國的政策不管是不是國企，而主要看是不是中國企業。美國對華為的打壓，以及最近專門立法對中概股進行全面打壓，就是鮮明例證。在美上市的中概股，很多是純粹的私人企業，可依然受到制度歧視。這可能與其是否有國家投資關系并不大。國家投資，在很多情況下只是一種打擊的借口而已。

（五）企業內部治理的重構：黨組織的政治地位如何落實？

1.扁平國企治理的層級

國企內部治理層級過多，決策環節重復，導致決策效率極度低下，多層治理最初存在的動因是試圖進行決策監督以確保決策科學，但追求多層次決策的科學性已在實踐中異化為追求“決策留痕免責”，國企內部決策看起來規范，實際上是為免責而進行重復決策，極大影響了國企治理決策的效率與科學性。例如，對外投資可研報告形式化，投資盈利預測虛化/隨意性大，投資效果后評價有名無實，董事會決策一言堂，決策形式化現象嚴重，市場化明顯不足，等等。因此，應當重新定位董事會的職責，將其聚焦于戰略和監督，經營事項完全下移到經理層，并由其進行決策擔責，同時，強化董事會對經理層的考核。以此種結構性改變扁平國企的決策環節，提升決策效率。

此外，還應進一步對一級企業下放權力，在董事及高管任免、員工及管理層持股激勵、工資總額控制（管理層工資）決定權、政策支持的并購領域決定權等方面，應進一步下放對國企的權力控制，使國企能盡快適應市場發展的需求，及時應對市場競爭的需要。尤其是，應當改變目前國資委不對央企等國企董事發任命狀的窘況。國企包括央企的人事任免權應從中組部回歸法律的安排——由國資監管機構具體行使任命權，應當改變目前由組織部門直接任命央企領導的慣常做法。黨管干部主要應體現為對干部進行任前考察、任中監督和任后檢查，但央企負責人的任免仍應依法由國資委直接進行，由此方能彰顯國資委的人事權威，有助于國資委完成國有資本的具體監管工作。一旦國資委在重要人事任免方面成為傀儡甚至完全不頒發任命狀，則國資委對央企各項工作的監管就缺乏權威，只能成為人事工具，難以正常履行出資人職責。當然，從長期來看如果將國資委轉變為公共性監督機構，弱化其產權主體職能，則央企的人事任免權可能需要再行調整。

此外，應當在公司法改革中認可職業經理人制度。目前，大約有40家中央企業制定了職業經理人制度，977戶子企業共選聘職業經理人4 374人，各地共有95家省屬一級企業開展了職業經理人市場化選聘⑥。職業經理人制度的改革對推動國企內部經理層流動、形成市場化的競爭機制具有極為重要的意義，有必要在公司法改革中明確國企管理層的市場化選聘機制。

2.優化黨組織參與方式

黨組織如何參與公司治理是國企改革過程中存在巨大爭議的問題。習近平指出，中國特色現代國有企業制度，“特”就特在把黨的領導融入公司治理各環節，把企業黨組織內嵌到公司治理機構之中，明確黨組織在公司法人治理結構中的法定地位，明確黨組織研究討論是董事會、經理層決策重大問題的前置程序。《中國共產黨章程》規定，國有企業黨委（黨組）發揮領導作用，把方向、管大局、保落實、依照規定討論和決定企業重大事項。

本文認為，黨組織嵌入國企治理的方式可以多元化。我們講究“實事求是”，實踐是檢驗真理的唯一標準，黨組織參與公司治理以來，實務界積累了很多經驗。每個企業狀況不同，黨組織參與內部治理決策的方式也要一企一策，允許實現多元化。要改變目前害怕承擔政治風險而一律采取事前決策的方式，這極大地增加了企業運行成本，形成重復決策、效率低下、保密責任增大、責任風險增加等問題。如此統一嵌入公司治理，未來可能會發生針對黨組織決策不當的訴訟，或者將其視為實際控制人追責的訴訟，這將極大影響黨組織的政治形象。鑒于此，黨組織參與公司治理決策，應當根據企業情況，可以采取事前參與、事中異議、事后追責等多種方式進行。其中，必須進行事前參與的，應在黨組織決議中以“董事會建議”的方式提出，最終由董事會負責決策，以避免“剛性決議”導致其承擔實際控制人責任的風險發生。

3.規范內部治理監督機構

首先，應當明確外部董事的設立機制。自2005年以來，國資委積極推進中央企業規范董事會建設，中央企業普遍聘請外部董事參與公司治理，目前外部董事占多數已成為央企公司治理的一項基礎性制度安排，不僅有利于在董事會內部有效制衡，防止“一言堂”和內部人控制，也有利于提供公司內部決策的科學性和有效性。目前，外部董事制度已在向二級、三級企業推廣，一些地方國企也紛紛聘任外部董事。《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》也明確提出在國有獨資、全資公司建立外部董事占多數的董事會。從實務運作來看，因為有國資委的強力撐腰，國企的外部董事表現普遍比上市公司獨立董事更好，但外部董事尚存合法性問題，在《公司法》層面并無國企外部董事制度之設計。因此，應以立法方式確認外部董事這一治理形式。同時，對外部董事的選任條件、選任方式、職責及權利、監督機制等予以剛性設計。

其次，應當明確如何設置監事會的問題。在本輪黨和國家機構改革后，不再設立國有重點大型企業監事會。目前中央企業集團實際上已經沒有監事會這一內部組織機構，地方國資委的做法不完全一致，理論上也存在爭議[ 35 ]，需要研究下一步如何處理。如果在集團層面，不再委派監事或監事會，可以避免出現與審計、紀檢監察、巡視等重復監督的問題發生，但若不委派監事或監事會，又如何保障國資委作為出資人的知情權，以及如何能及時準確了解企業的財務信息？審計、紀委等監督形式主要是事后監督，監事因列席董事會可以行使事前監督權，而且其相較于外部董事而言，屬于企業內部常設機構，監事通常都在企業坐班，如何在各級國企層面設計監事會的設置形式，以滿足不同層級國企對內設監督機構的需要，則是在《公司法》改革過程中需要進一步討論的問題。本文認為，《公司法》只應對此做出原則規定，最好的處理方式應當是交給企業自主決定，由其在章程中安排是否需要以及如何設置內部監事機構。

（六）企業外部治理的重構：如何落實出資人的外部監督權？

企業國有資產屬于全民所有，相較于其他所有制企業，國企存在所有者缺位、委托代理沖突等突出問題，國資委作為國家層面的出資人代表，是否需要具備比一般民事股東更多的監督權，才能守護好人民的共同財富，⑦這是最近國資委在進行機構改革時尤為關注的問題，但理論上并無太多深入研究。

國資委內部機構如何設計才能最有效率地發揮監督作用？近幾年來，在國資委對中央企業實行全面風險管理與合規經營管制下，國企的風險管理與合規管理能力大大提升。2018年7月，國資委又出臺了《中央企業違規經營投資責任追究實施辦法（試行）》，在內設機構改革中新設了綜合監督局和監督追責局。但總體上，國資委作為出資人對于國有企業高管違規經營投資造成資產損失的追責力度還是非常弱的，手段也十分缺乏。需要進一步研究國資委出資人監督與一般股東的“監督”權利有何區別，如何完善現行《公司法》關于董事、監事、高級管理人員的責任義務條款，如何通過制度設計優化國資委的機構及權力設計、保障各級國資委能有效地行使出資人的監督權等問題。

1.改革國資委的名稱：管資產，管資本，還是管企業

目前國企改革已經從管資產轉向管資本，因此，“國務院國有資產監督管理委員會”的名稱已經過時。應當將其修正為“國務院公共企業監督管理委員會”，或者“國務院公共資本監督管理委員會”，或者最次，應當修改為“國務院國有資本監督管理委員會”。如此，方能名副其實。

與此相關的問題是，如何設計國資委的機構性質，國資委到底是履行行政監管職能的機構，還是維持現有公共股東的角色，這是需要進一步討論的問題。如果維持其目前的公共股東角色，則可能面臨來自WTO上訴機構等將國企視為“公共機構”的風險；如果將其公共股東角色褪去，另以信托方式設立不具有行政監管職能的全民持股機構——例如全民持股中心或公共持股中心，同時讓國資委回歸行政監管的角色，又可能會存在“股東缺位”“國資監管走老路”的風險。因此，如何定性國資委的機構性質，可能需要綜合考量海外投資貿易環境與國內公共機構改革的實踐，綜合權衡。

2.擴張國資委的權力：基于公共性股東權的角度

目前國資委所擁有的出資人權力，雖然在《公司法》以及《企業國有資產法》中都被設計為“股東權”，但是，此種股東權是基于“公共財產”的保護而產生的，是一種“公共性股東權”。由于《憲法》對公共財產的保護是采取了一種“特別保護”的機制，因此，應當建立“公共股東權”或“公共控制權”的概念，使其區分于私人股東權和普通股東權。在立法待遇上，對基于公共原因而產生/行使的公共性股東權應予以特別關照。實際上，歐洲各國對國有資本采取特別的“黃金股”安排[ 36-38 ]，賦予國有股東特別控制權，就是此種“公共性特權”的一種典型表現形式。此種公共性股東權在權力性質上不是一種純粹的私人權力，其既有私人股東權的因素，又有公共行政權的因素，是一種“混合型的權力結構”。由此，我們就能理解為何對國資委的權力行使在法律上一直是予以特別處理。《企業國有資產法》在堅持普通《公司法》邏輯構建國有資產監管體制的同時，也運用了一些公共性權力機制、責任機制在維護履行出資人職責的機構對公共財產的保護上。

鑒于國資委的上述特殊地位，以及公共性股東權的特別性質，應當在立法上充實和擴大國資委的權力。簡言之，應當仿照證券監督管理委員會（簡稱“證監會”）監管權的設計，擴張國資委的權力結構。例如，賦予國資委調查權、特別制裁權等，以此推進對國企違規經營的追責。目前，盡管有相關專門規范對中央企業違規經營損失追責進行規定，但在實踐中國資委主動追責處罰的極少，這與制度設計上未能賦予國資委剛性的監督手段有關，國資委充其量只是一個行政監管部門，缺乏行政執法手段，這也是為何國資監管不如證監會對上市公司監管有效的重要原因。鑒于國企合規風險日益嚴重，還應當在國資委內部司局建設中建立公共企業爭端解決局或者訴訟局，或者在法規局內部專門建立該種機構，負責國企爭端解決及訴訟指導。以避免目前法規局人手不夠，根本無暇應對處理中央企業上報的各種重大紛爭，因處理延誤而導致央企在具體糾紛中處于不利境地的個案也時有發生。

3.強化公眾對公共財產/公共企業的監督

長期以來，因為多重代理機制的存在，社會公眾對公共財產/公共企業處于一種缺位及無權的狀態，這使得公共財產/公共企業的監督手段十分單一，國資委經常感覺力有不逮。因此，應當改進公共監督渠道，強化公眾對公共財產及公共企業的監督。對此，可在《公司法》改革時從兩方面優化制度設計。

其一，解決公眾監督信息偏在的問題。全部國企應當建立統一的網絡信息披露平臺，便于國企披露公共信息，便于公眾進行公開監督。除非有特別保密需求的企業以外，國企應當在該公開平臺上進行財務及重大投資信息披露。

其二，解決公眾監督渠道不暢的問題。可以仿照股東代表訴訟制度，建立公民代表訴訟制度，或者公民集團代表訴訟制度，落實全民所有制的救濟機制，方便公民對國企董事、高管濫權現象進行訴訟監督。

四、結論

國企改革本應是《公司法》修訂中的重大問題，但坊間其實并不特別重視如何在修訂時完善國企的規制，仿佛國企改革只有一條出路，就是減少或消滅國企，或者進一步私有化。此種聲音在自由市場改革呼聲日高的現代頗有市場，但該種改革邏輯并不符合《憲法》設定的公共約束。《憲法》是國家的根本大法，任何部門法的改革都應當受到《憲法》限制，在《憲法》設定的道路上前進——《公司法》的修訂也有其《憲法》背景，應當關注《憲法》對公共經濟形式尤其是國企地位的設計，并通過《公司法》的改革進一步夯實、貫徹國企的《憲法》地位。就此而言，在即將如火如荼的《公司法》改革過程中，我們尤其應當關注國企改革的以下重大問題：

首先，我們要明確國企的法律調整模式何者為佳——到底是采取單獨立法，還是附屬立法的方式予以調整？對此，本文認為，最優的調整模式是制定《公共企業法》，對國企此種公共商事組織進行集中立法調整，次優的調整模式是在《公司法》中設立公共企業專章，對國企進行相對集中的立法調整，對于該章未做規定的則準用商事公司法的其他章節予以調整。這兩種方式，都可以更有效率地推進國企的改革。當然，無論采取何種調整模式，都要廢除《全民企業法》，修訂《企業國有資產法》，這是國企改革的實踐所決定的。

其次，我們應當重構國企的概念，對現實生活中紛繁復雜的國企類型進行選擇性定義，擴大《公司法》對國有公司的調整范圍。在現實生活中，因為國企的概念與范圍不明確，經常導致實務爭議，以及制度適用的困難。與此同時，我們還要以立法方式明確國企的存在領域，減少國企的無效投資，使國企主要在促進國家創新和滿足民生的領域存在，解決目前“主業控制”完全失效的現狀。對國企存在領域的科學界定，是解決國企與民企之間競爭沖突非常重要的問題，也是對國企與民企是否應當采用“競爭中立”規則的直接回答。鑒于國企的公共屬性，國企在從事商事經營時，恐不應堅持“競爭中立”原則，而應貫徹“競爭優位”原則。

再次，我們應通過扁平治理決策層級、優化黨組織參與方式、認可外部董事的法律地位、賦予公司自主設立監事會的權力，優化國企的內部治理。通過這些公司治理環節的改革，可以進一步提升國企的決策效率，強化國企的內部監督，以實現治理效率與治理公平的內部均衡，解決目前國企內部多龍治水、治理效率低下、治理公平缺失的問題。

最后，我們應通過強化出資人監管和民眾參與的方式改進國企的外部治理效果，鑒于國企改革已從管資產轉向管資本，國資委早已“名不副實”，我們應盡早對國資委的名稱進行變更，凸顯其管企業/管資本而非管資產的一面——國資委的名稱可以更名為公共資本管理委員會或公共企業管理委員會。鑒于國資委所持有的公共性股東權不同于普通股東權，應仿照證監會的權力構造，以立法方式擴張國資委的出資人權力，賦予國資委對國有企業的特別調查權、特別制裁權。同時，還應建立統一的網絡信息披露平臺，仿照股東代表訴訟制度，建立公民代表訴訟制度或者公民集團代表訴訟制度，方便公民對國企董事、高管濫權現象進行訴訟監督。

唯此，我們才可能看到一個不同的國企世界。

注釋：

①參見國務院國資委法規局撰寫的國資委關于《公司法》修改的建議稿（內部資料）。

②例如，一些在香港注冊的中央企業，在其董事身份中，通常不披露有關董事的黨員身份。具體參見文獻[21]。

③在筆者參與的課題討論中，國資委的一些工作人員呈現出此種傾向。

④以上數據，系筆者在參與國資委關于《公司法》改革的會議上獲得。

⑤早在2008年，本人就曾在國務院法制辦舉辦的一次內部會議上，提出應及時廢除《全民企業法》、轉立《公共企業法》的觀點，此后，多次在各種場合建議應以《公共企業法》取代《全民企業法》，也曾向立法機關有關人員提出建議，但反饋難度太大，并未引起足夠重視。

⑥⑦參見國務院國資委法規局公司法修改國企專題座談會參閱資料（內部資料）。

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“The Socialist （Public） Logic”in the Reform of the Company Law

JIANG Da-xing

（Law School，Peking University，Beijing 100871，China）

Abstract：The reform of state-owned enterprises （SOEs） should bethecritical issue in the revision of the Company Law of the Peoples Republic of China （the Company Law）. But the academic community does not seem to attach importance to improving the SOE system in the reform of the Company Law，as if the destination of the state-owned enterprise reform is to reduce or eliminate the SOEs，or to further privatize them.And this kind of reform logic is not consistent with the Constitution.We should pay attention to the constitutional design of the public economic form，especially the status of SOEs，and further consolidate the constitutional status of SOEs through the reform of the Company Law. First，in terms of the legal adjustment mode，the optimal mode for theSOEs is to formulate the Public Enterprise Law；and the second-best mode is to set up a special chapter for public enterprises in the Company Law；and in any case，the National Enterprise Law should be abolished，and the Law on State- owned Assetsin Enterprises should be amended. Second，the concept of SOEs should be reconstructed；the complicated types of SOEs in real life should beselectively defined；the scope of adjustment of the SOEs under the Company Law should be expanded；and the existence field of SOEs should be clarified in a legal wayso that the SOEs can mainly servepromoting national innovation and meeting the needs of peoples livelihood，and the existing problem of the completely ineffective "main business control" should be solved. Third，the internal governance of SOEs should be optimized by flattening the level of corporate governance，optimizing the way in which party organizations participation，recognizing the legal status of external directors，and empowering companies to set up independent supervisory boards.And fourth，we should improve the external governance of SOEs by strengthening investor supervision and public participation；and in view of the fact that stateowned asset supervision has shifted from“asset management”to“capital management”，the State-owned Assets Supervision and Administration Commission （SASAC） hasbeen more in name than reality，and its name should be changed as soon as possible.In view of the fact that the state-owned assets held by the SASAC are“public shareholder rights”that are different from common shareholder rights，we shouldfollow the power structure of the Securities Regulatory Commission and expand the power of investors in the SASAC by legislative means，and give the SASAC special investigation and sanction power on SOEs；and we should establish a unified online information disclosure platform，and establish a citizen representative litigation system or a citizen group representative litigation system to facilitate citizens to conduct litigation supervision on the abuse of power by directors and executives of SOEs.Only in this way will we see a completely different world of SOEs.

Key words：the constitution；SOEs；SASAC；the company law；the public enterprise law