競爭合規的理論闡釋與中國方案＊

方 翔

（上海交通大學凱原法學院，上海200030）

一、問題背景與導出

當前，我國發展已進入新時代，經濟由高速增長轉向高質量發展特征更加凸顯。習近平同志深刻指出，建設現代化經濟體系的重要內容之一，就是要加快形成企業自主經營公平競爭、消費者自由選擇自主消費、商品和要素自由流動平等交換的現代市場體系。①習近平同志在2018年1月30日中央政治局就建設現代化經濟體系進行第三次集體學習時的講話。這就需要更加充分地發揮市場競爭機制的作用，完善統一開放、競爭有序的市場體系。2018 年12 月，中央經濟工作會議明確指出要不斷強化競爭政策基礎性地位，創造更加公平競爭的制度環境。作為競爭政策實現的重要路徑，加強反壟斷法的實施顯得尤為關鍵。素有市場經濟國家“經濟憲法”之稱的反壟斷法，是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經濟活力的重要基礎法律制度。我國《反壟斷法》自2008 年頒布實施至今已有11 年，雖然起步較晚，但在反壟斷執法機構和社會各方面的共同努力下，反壟斷法治化水平不斷提高，競爭政策在我國的地位和作用不斷增強，特別是通過加大反壟斷執法力度，依法制裁損害市場競爭的壟斷行為，在維護公平競爭市場秩序、保護消費者合法權益方面發揮了重要作用。

然而，全面考察我國反壟斷法的實施效果，可以發現存在實施水平不充分、實施路徑不平衡的問題。理論上，反壟斷法的實施主要包括反壟斷法的執行（行政執法）、反壟斷法的司法適用（司法）和反壟斷法的遵守（守法）三條路徑。［1］其中，執法和司法通過國家的介入和強制力的保障，是最高效也是最為慣用的實施方式，但不能據此將反壟斷法的實施等同于執法和司法，還應將守法考慮在其中。事實上，國家的執法和司法資源是十分有限的，相比之下，如能引導市場主體自覺遵守反壟斷法的行為規范，將是最符合效益和最理想的實施形式。自20 世紀中后期以來，各國反壟斷執法機構逐漸轉變倚重執法制裁的傳統反壟斷法實施路徑，更加注重反壟斷法的宣傳普及和競爭倡導，引導市場主體自覺按照反壟斷法的要求行事，其中最為關鍵的舉措即是通過發布競爭合規指引（Guidance for Competition Compliance），推進企業制定兼具預防和抑制違法行為功能的競爭合規制度，進而轉化為守法自覺。從國際實踐經驗看，競爭合規已經成為現代企業守法和防范反壟斷法律風險的重要制度，并構成反壟斷法實施的重要組成部分和新趨勢。

我國反壟斷執法機構不僅要加大執法力度，更應積極開展競爭文化的培育和弘揚，運用競爭合規制度引導企業增強守法自覺，這對于強化競爭政策基礎性地位、營造公平競爭的市場環境和營商環境，具有重要意義。鑒于此，本文擬從歷史源流、理念功能、核心內容、運行機理等方面對競爭合規的基本原理進行分析，并考察各國反壟斷執法機構在推進競爭合規過程中的經驗做法，在此基礎上，進而提出競爭合規的中國方案，以期增進我國反壟斷法的全面實施。

二、競爭合規的內在動因

（一）從風險防范到商業倫理：競爭合規的形成與發展

企業對法律的自覺遵守是現代企業制度的重要標志。法律外觀上，企業常被視為獨立的“法人”，但其實質是由眾多個人、部門、文化和其他構成社會的所有因素的復雜集合。沒有一個企業和社會能控制其所有成員的所有行為，但應當積極地防止違法行為的發生。對于企業而言，防止違法行為最重要乃至唯一的方法，就是使用管理工具來預防和發現違法行為，即合規計劃（Compliance Programs）。［2］

合規計劃，或稱“合規政策”（Compliance Policies）、“企業行為準則”（Codes of Corporate Conduct），系企業自發遵守法令而制定的系統性管理制度，其目的在于預防企業內部的違法行為，并在違法行為發生時提供有效的應對方法和報告程序，從而維護企業及其員工的安全與利益。［3］合規計劃屬于企業“自愿治理”（Voluntary Governance），實際上是企業表達了對某些規則及其所依據的價值或目標的一項承諾，通常與公司的治理準則或其他行為準則相結合。［4］對企業而言，合規計劃雖然不能完全保證企業不再發生違規行為，但可以降低違規的風險和成本。如果合規計劃運行良好，違規行為可以在早期發現并停止，從而防止對公司和社會的進一步損害。因此，開展合規計劃成為現代企業一項重要的治理戰略。

自公司誕生之初，其便具有實施自我監管的意識與行動，［5］但現代意義的企業合規計劃肇始于20世紀60年代的美國。這一時期大規模的反壟斷訴訟和法院嚴厲的判決，成為企業合規計劃迅速推廣的催化劑。1961 年，美國多家重型電氣設備公司因參與價格合謀、操縱投標與市場分割等壟斷行為，29家公司和45名董事會成員遭到反壟斷起訴。法院最終判處各公司近200萬美元的刑事罰金，并有7 名公司高層管理人員被判處有期徒刑，24 人被判處有期徒刑緩刑。［6］以此事件為契機，合規管理隨著企業防范反壟斷法律風險的進程迅速得到普及，許多企業將競爭合規納入到既有的行為準則中，或是制定專門的競爭合規管理制度。①有美國學者曾在1987年作過調查，其調研對象中有68%的企業制定了競爭合規政策。See Harvey L.Pitt,Karl A.Groskaufmanis,Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability:A Second Look at Corporate Codes of Conduct,78 Geo.L.J.1581(1990).企業經營者愈發意識到，引入競爭合規管理制度是防范反壟斷法律風險、增強企業核心競爭力的必由之路。此后的一段時間內，在反腐敗、防止內幕交易、環境保護等多個領域都開始出現了企業合規管理，但競爭合規迄今仍是最常見，也是企業最主要的制度。

及至20世紀80年代，合規管理制度在商業活動中的重要性被提升至一個相當的高度，受到廣泛的認同并被付諸實踐。［7］實施合規的意義已不僅是證明企業在自身經營活動中表現出相當的注意，并開始強調促進參與法令遵守的組織體文化。［8］從更積極的角度來看，合規計劃有助于企業被視為“倫理企業”（Ethical Businesses），可以增加其正面品牌效應，［4］企業經營的理想狀態也逐漸改變，遵守商業倫理越來越成為企業的共識。也正因如此，20 世紀80 年代被稱為“倫理時代”（Age of Ethics），甚至出現“不重視商業倫理的企業為非主流企業”的論斷。［9］20 世紀90 年代中后期以后，美國企業開始實踐更高水準的合規計劃目標，在進行合規計劃的制度設計時，更加重視對倫理性價值判斷的影響，并力爭采取倫理上最為理想的行動。這一時期得到強調的企業社會責任和商業倫理在企業中深入人心，也使得美國企業實施合規管理的水平提升至更高的層次，兼具質（內容的充實） 與量（適用范圍的擴大） 兩方面的效果。［10］

從競爭合規的形成與發展歷程看，企業自主推進競爭合規的內在動因表現為兩方面：一是源于對違法行為被發現和遭受法律制裁的恐懼；二是源于一種內生的規范義務感，理論上將這兩類動因稱為合規的消極基礎與合規的積極基礎。［11］英國公平貿易辦公室（OFT）曾對國內大企業進行了22 次采訪，更為細致地洞察企業競爭合規的內在動因。所有答復者均表示，高達全球營業額10%的罰款風險是企業開展競爭合規的主要動因。大多數受訪者認為，對企業造成的潛在聲譽損害是企業合規更大的驅動力，因為該違法成本可能高達罰款數額的幾倍。一些受訪者還表示，個人可能遭受的法律制裁，包括罰款、董事資格剝奪、刑事監禁等也是企業開展競爭合規的重要動因。與此同時，促進企業競爭合規的內在動因還包括一些非基于制裁威懾的內容，其中最重要的即是企業、行業和/或國家內部的競爭文化。很多受訪企業坦言，當競爭理念得到廣泛理解認同、反壟斷法得到充分尊重時，企業和個人遵守反壟斷法的效果更理想。［12］由“消極合規”到“積極合規”的動因轉向，寓示競爭合規在企業內部的價值內省，并外化為自覺守法。

（二）從制裁威懾到合規指引：反壟斷法實施的困境突圍

壟斷一直被視為對社會經濟秩序和消費者福利極具損害的違法行為。各國（地區）競爭主管機構均對其施以嚴厲的制裁，并將“威懾”作為制裁最重要的目標，目的是為了阻止違法者再次從事同樣的非法行為（具體威懾），以及勸阻其他潛在的經營者從事非法行為（一般威懾）。［13］一直以來，反壟斷制裁被視為反壟斷法實施的主路徑，特別是進入21 世紀，各國（地區）反壟斷制裁力度明顯加大。2000 年至2010 年期間，美國和歐盟競爭主管機構分別對卡特爾處以逾46億美元和30億歐元的罰款。2011年，200多名參與卡特爾的企業高管在美國被判入獄。［14］歐盟委員會2019 年最新發布的卡特爾案件執法數據顯示，1990 年至2019年3月，其已在卡特爾案件中開出高達288.32億歐元（約合人民幣2 169.27 億元）的反壟斷罰單。［15］對于反壟斷執法機構來說，如果制裁是遏止壟斷的最佳方式，那么卡特爾案件的數量理應隨制裁力度的增加而減少，然則并非如此，卡特爾仍在全球經濟的諸多部門頻發。［16］反壟斷法的威懾理論是基于違法成本和效益的分析。假設公司是“理性人”，其遵守法律的決定取決于守法的收益是否超過違法的成本，決定這些成本和收益的因素是違法行為被發現的概率和制裁的嚴厲程度。一般來說，增強威懾要么提高發現壟斷行為的概率，要么提高罰款（或其它制裁手段）力度。但經驗研究已表明，僅僅倚重簡單威懾、通過事后的法律救濟體系根本不可能換取足夠的企業合規承諾，甚至會落入“威懾陷阱”。［17］與此同時，當前被廣泛運用的反壟斷制裁手段也存在效果上的局限性。例如反壟斷罰款，其在威懾目標的實現上是最優的，但對于實現其他政策目標可能是欠佳的。愈高的反壟斷罰款甚至會適得其反。當其超過公司支付能力時，企業或因破產而永久性退出市場，即使幸存，也將導致市場競爭力的降低。消費者將為此支付更高的價格，獲得更差的服務，受益于更少的創新。［18］歐洲議會就曾指出：“使用越來越高的罰款作為制裁違反反壟斷法行為的唯一手段可能過于生硬，尤其是當企業無力支付而造成失業問題。”［19］此外，高額的罰款還會引起不合比例、威懾過度的質疑與擔憂。無論如何優化罰款的計算，當其數額過高，以至于公眾開始認為罰款具有報復性，則會破壞對反壟斷法的尊重。依靠制裁實現威懾的傳統反壟斷法實施路徑似乎陷入困境，亟需重新審視并作出調整。

事實上，反壟斷法所確立的規范之所以被接受，是因為社會公眾的理解并從中受益，但是這些行為準則乃至背后的價值目標要被更廣泛地接受，僅僅依靠執行反壟斷法或制裁威懾是遠遠不夠的。執法機構應當認識到，還必須要有私人行動來執行公司內部的政策，并證明不遵守法律是不可容忍的。［2］作為防止違反反壟斷法而自愿實施的企業競爭合規管理制度迅速得到了競爭主管機構和學術界的高度關注，并被視為制裁威懾的主要補充。［20］美國聯邦貿易委員會原主席狄克森曾公開表示：“合規制度的精髓在于使法令的遵守不再依靠嚴格監視和個人的自覺與誠實，而是用合理的事前計算規劃來阻止違法行為的發生。即使在少數情況下發生了違法行為，也將會得到及時的糾正。”［21］合規計劃在公司內部運作，并構成公司結構的一部分，在違規行為發生之前便加以制止。這一事實也解釋了為什么其預防損害的能力比政府要強得多。［2］同時，公司實施的內部程序某種程度上比反壟斷執法機構的規定更有效；運用競爭合規對其員工行為進行嚴格的自我監管和懲戒，更利于在早期揭露和終止違法行為。［20］

越來越多國家（地區）的反壟斷執法機構意識到企業建立競爭合規所能發揮的獨特效用，逐漸從競爭執法者的角色轉向競爭的倡導者，通過制定發布競爭合規指引，引導企業為自己量身定制競爭合規制度，這也加速了競爭合規在企業中的推廣。［22］一項實證研究表明，競爭合規有效地減少了企業“非理性”（因忽視競爭執法環境）違法行為的發生頻率。［23］這在很大程度上緩解了反壟斷執法的壓力。法國更是將其作為反壟斷執法機構的“有力武器”。［24］歐盟同樣將競爭合規視為企業實現實質性降低風險的重要手段，并建立了專門的競爭合規網站，為企業制定合規計劃提供諸多建議。競爭合規已經成為現代反壟斷法實施的重要方式。

三、強健有效的競爭合規的構建

（一）促進競爭合規的強健有效

競爭合規的基本目標即是幫助企業預防和抑制反壟斷法律風險，要實現這一目標，競爭合規的內容必須是實質性的，并以有效的方式進行設計、實施、審查和修訂，而不僅是一份“紙面計劃”（Paper Program）。［25］但在實踐中卻鮮有企業投入必要的時間、資源和精力來制定和實施有效的競爭合規，這也同競爭合規的本義相背離。為避免企業競爭合規淪為“表面合規”（Cosmetic Compliance），反壟斷執法機構需要對一個成功的競爭合規應達到的總體目標及其基本特征予以明確，更有針對性地給予企業制定競爭合規制度以清晰指引。從實踐結果看，各國（地區）反壟斷執法機構普遍以促進競爭合規的“強健有效”（Robust&Effective）作為其核心價值目標，確保競爭合規有效實現在反壟斷法實施中的重要功能。而如何判斷企業競爭合規是否強健有效，并真正發揮自我治理和自我規制的作用，各國做法不一。經濟合作與發展組織（OECD）曾將這一目標概括為“5C”，即承諾（Commitment）、文化（Culture）、合規指南和機構（Compliance know-how and organisation）、控制點（Controls）以及持續監測和改進（Constant monitoring and improvement）。［19］一些國家的競爭主管機構在其發布的競爭合規指引中給出了更具體的指導意見。法國競爭管理局（Autorité de la concurrence）2012 年發布了《競爭合規計劃框架文件》（以下簡稱法國競爭合規指引）。［26］其第三章詳細列明了有助于提高競爭合規制度有效性的“最佳做法”清單。法國競爭管理局認為，有效的競爭合規制度應具備五方面特征：一是公司管理層（包括高級管理層和更廣泛意義上的管理層）的競爭合規承諾；二是任命一名或多名有權制定和監督競爭合規方案的合規官；三是落實有效的信息培訓和提高合規認識的各項舉措；四是建立有效的防控、審計和舉報系統，以評估并確保遵守合規方案的有效性；五是建立有效的監督機制，包括處理咨詢請求和審查侵權報告的程序，以及違反公司合規政策的內部處罰制度等。荷蘭消費者和市場管理局（ACM）認為，每個公司必須量身定制競爭合規制度，但成功的合規應包含七項指標，即管理層的合規承諾、對違規行為的解釋、員工積極參與并長期接受教育、企業成員參與合規的誠信聲明、風險管理、處理違法行為的規則以及及時更新合規方案。［4］加拿大競爭局（CB）提出，無論企業的業務規模和商業模式如何，有效可信的競爭合規應包括五個基本要素：高級管理層的參與和支持，公司合規政策和程序，培訓和教育，監測、審計和報告機制，以及內部懲戒程序和激勵措施。［12］英國競爭和市場局（CMA）在執法實踐中，通常將兩項要素作為合規方案強健有效的充分證據：引入適合企業規模的正式合規政策，以及公司員工對競爭法義務的充分認識。［20］

（二）強健有效競爭合規的關鍵要素

盡管各國對認定強健有效競爭合規存在實踐做法的差異，但具體厘定的要素或特征具有內在關聯性，其背后的基本考慮與目標理念完全一致，即通過構建一種有效的機制，最大限度地降低企業違反反壟斷法的風險。從實現這一目標出發，綜觀既有理論研究和實踐經驗，強健有效競爭合規至少可以概括為以下五個關鍵要素。

第一，管理層的競爭合規承諾。管理層明確、堅定和公開的承諾，表明了企業守法的決心，是競爭合規強健有效的必要條件。特別是高級管理層的合規承諾，會為企業奠定自覺守法的基調，并向全體員工釋放強烈的信號——競爭合規是高級管理層積極擁護的企業戰略愿景的重要部分。這對于建立和傳播企業競爭合規文化具有不可替代的作用。反之，如果高級管理層對反壟斷法表現出漠不關心的態度，則企業員工必會漠然置之。當然，這里的管理層并不局限于高級管理層，還包括更廣泛意義的管理層，例如銷售經理、財務主管、生產經理等對員工同樣具有重要影響力和示范作用的管理者。［27］高層管理者的合規態度有時可能會難以傳達至企業的一線員工，因此，還需要企業各級管理層同等程度的競爭合規承諾，讓一線員工清晰地看到他們的“直屬領導”期望他們遵守反壟斷法。［12］

第二，競爭合規政策。有效的競爭合規不僅需要管理層口頭或書面的合規承諾。為了確保其有效實施，企業還應制定成文的競爭合規政策，事先將具體的行為規范、操作規程等制作成書面的政策文件或手冊指南，向全體員工提供反壟斷專業知識，最大限度地降低反壟斷法律風險。競爭合規政策應根據企業相關業務結構、內部既有的行為準則以及所面臨的反壟斷法律風險的性質進行調整，并可以根據不同部門違法風險程度的高低制定更為具體的合規政策。必須注意的是，有效的競爭合規必須明確規定企業內部任何人員如果違反反壟斷法將受到嚴厲的紀律處分。這反映了企業對競爭合規的真正支持。因此，競爭合規政策中應設計相應的紀律準則與獎懲制度，提高員工合規的積極性，并對不遵守合規政策的員工給予懲處。

第三，競爭合規執行程序。執行程序可謂競爭合規的“靈魂”。強健有效的競爭合規必須要有一套內嵌于企業管理制度中的執行程序，幫助企業及其員工有效識別、評估并處置反壟斷法律風險，實質性地預防和減少企業內部違法行為的發生。英國OFT 在2011 年修訂頒布的《企業如何遵守競爭法指引》（以下簡稱英國競爭合規指引）中，為企業設計了一套包含風險識別、風險評定、風險消減和定期檢審的“四步合規法”①英國“四步合規法”主要內容包括：風險識別（第一步），為企業及其員工提供反壟斷知識，使其了解“卡特爾”“其他潛在反競爭協議”和“濫用市場支配地位”等競爭法律風險的內容；風險評定（第二步），根據企業員工的工作性質、內容等可能會引發的反壟斷法律風險為標準，開展企業內部的風險評定，將公司人員評定為高度風險類型、中度風險類型和低度風險類型，有針對性的防控風險；風險消減（第三步），通過采取科學的政策、程序和培訓來檢查和處理企業面臨的潛在反壟斷法律風險；定期檢審（第四步），強調企業應常規性地檢審競爭合規工作，并通過考查的方式來檢視企業內部競爭合規的政策、程序和培訓的效用性。See OFT,How your business can achieve compliance with competition law guidance(OFT1341), https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284402/oft1341.pdf,June.1,2019.作為參考，其中最重要的內容就是構建了以反壟斷法律風險為中心的合規執行程序，對企業及其員工如何實施競爭合規提供了清晰思路，取得良好效果，并得到國際社會的廣泛認可和相繼仿效。

第四，競爭合規負責人。競爭合規得以有效實施，必須設立專門從事監督和管理競爭合規事項的負責人（合規官或其他符合的崗位）。［28］理想情況下，企業應專門任命一名高級管理人員負責競爭合規的實施，以展示企業最高層對競爭合規的充分重視及監管。美國《聯邦量刑指南》特別強調了合規負責人應擁有足夠的資源和獨立性以實施監督職能，被任命的合規負責人有直接向董事會或高級管理層，以及公司內部審計委員會、公司法律顧問或法律總監等匯報的職責。［29］同時，合規負責人還需要承擔企業內部投訴和舉報的處理工作，其必須是一個可被員工信任的人。對于尚不具備資源條件設立競爭合規負責人的中小企業，則可以考慮由財務主管或經理等兼職負責競爭合規的運行。［30］

第五，競爭合規教育培訓。各國（地區）競爭合規指引都強調了教育培訓的重要意義，甚至給出了培訓頻次的具體意見。為員工提供競爭合規教育培訓的目的是保持員工較強的合規意識及前瞻性思維，讓其充分理解競爭合規的政策與程序，清晰知曉合規與違規的界限，有效消解員工適用反壟斷法存在的困惑和不確定性。這有助于將違規風險發生的概率降至最低，并獲取員工更廣泛的合規承諾，也是最高效的合規方式。競爭合規教育培訓的對象應包括所有的決策層和高級管理層人員、所有與競爭者可能有接觸的員工，以及所有從事商品價格制定和銷售的員工。企業可邀請外部專家學者或內部已具備足夠專業能力的法務人員、資深管理人員以及反壟斷執法機構人員擔任。對參加教育培訓的員工可予以適當的測驗、考評，并將整個過程以適當的方式存檔記錄。對于大型企業以及涉外經營企業而言，還應特別注意對其分公司和境外工作員工進行合規教育培訓，使其了解當地的反壟斷法，降低違法風險。

四、競爭合規的激勵機制

（一）激勵導向的競爭合規

應否建立激勵導向的競爭合規以減輕企業的反壟斷罰款，學界進行了充分討論。反對觀點認為，減輕罰款會錯誤地激勵企業通過競爭合規來獲得罰款“優惠”，而非通過競爭合規來防止發生違法行為。當罰款減輕額度過高時，競爭合規則將淪為“反壟斷法律責任的廉價保單”。同意減輕罰款將傳遞出這樣的信息，即反壟斷違法行為屬于正常業務行為的一部分，企業沒有避免其發生的全部責任。［31］有學者提出，反壟斷執法機構應將缺乏競爭合規視為處罰的加重因素。［32］但迅速遭受質疑，因為很難找到企業實施這一義務的充分理由，并且在強制性的規范下，企業只會消極地完成最低限度的合規。［33］

歐盟關于競爭合規應否被激勵的態度經歷了由肯定到否定的轉變。早在20世紀90年代，即便在違法行為出現之后才制定競爭合規，甚至在出現核心卡特爾的情形下，歐盟仍零星地將合規作為減輕情節加以考慮，歐盟法院也肯定這一實踐操作。［34］但在最近10 年，尤其是在涉及核心卡特爾時，歐盟完全否決了此種考慮。原歐盟競爭事務專員華金·阿爾穆尼亞（Joaquín Almunia）在2010年的一次主旨演講中表示：“為什么要獎勵一個失敗的合規計劃？合規計劃的益處在于降低企業參與卡特爾的風險，這也是企業獲得的回報……合規計劃不會讓已有的違法行為發生任何變化，因此，合規計劃不應被看作減輕事由。違法行為本身已經表明，不存在任何有效的計劃。”

［35］2011年11月，歐盟在其競爭合規指引中正式重申不因存在合規方案而減少罰款數額的立場，“委員會歡迎并支持公司的所有合規努力……為了確定罰款水平，適當考慮了公司的具體情況。但是，僅僅存在一個合規方案不會被視為減輕情節。設立合規方案也不會被視為在調查違法行為后減輕罰款的正當理由”。［36］有學者尖銳地指出，歐盟的做法實際上是浪費了一個真正激勵企業設立預防措施的寶貴機會，“執法機構從一個錯誤的主張出發，認為違反反壟斷法本身就表明了競爭合規存在問題。但是，違法僅僅只能是競爭合規無效的一個跡象，因為即便是制定一個完美的計劃，也不能完全避免違反法律的情況發生”。［34］與歐盟立場呈現出鮮明對比，美國量刑委員會在《聯邦量刑指南》中規定，企業在實施有效的合規計劃（包括競爭合規在內的所有合規計劃）的情況下，可對罰金數額進行必要的減免，其目的在于“通過給予企業獎勵，鼓勵其創造并維持預防犯罪、發現犯罪和報告犯罪的良好機制”。同時，《聯邦量刑指南》特別聲明：“未能預防或阻止犯罪，不意味合規計劃是無效的。”①See United States Sentencing Commission,Guidelines Manual,§8B2.1(Nov.2007).

從既有理論研究和各國實踐看，更多學者和反壟斷執法機構①據不完全統計，目前包括英國、法國、澳大利亞、巴西、加拿大、德國、意大利、馬來西亞、墨西哥、新加坡和美國等在內的數十個國家，明確將競爭合規作為反壟斷罰款的減輕因素予以考慮。See International Competition Network Cartels Working Group Subgroup 1,Setting of Fines for Cartels in ICN Jurisdictions(2017),www.internationalcompetitionnetwork.org.May.2,2019.認為，企業建立并實施強健有效的競爭合規應得到反壟斷法的激勵。甚至有觀點提出，如果一家公司已經盡了合理的努力遵守反壟斷法，而員工仍然參與操縱價格，那么對該公司罰款是沒有意義的，擁有合規計劃的公司不僅應獲得更低的罰款，而且應該免于此類罰款。［37］對此，可從企業和反壟斷執法機構兩個不同視角全面考察設置競爭合規反壟斷法激勵機制的價值。

實施競爭合規需要一定的經濟成本。起草制定一套適應企業自身特點的合規制度需要專業的法律咨詢和附帶的法律費用。短期來看，競爭合規的實施和維護成本很高，企業必須設有專門負責監督、實施和審查競爭合規政策的負責部門（人），員工本可以用于工作的時間也將用于合規培訓。在執行合規計劃時，企業還可能面臨兩難抉擇，例如終止某些有盈利但可能滋生合規風險的業務關系等。［3］特別是對于管理資源有限的中小企業而言，競爭合規更有可能被視為一個“費錢費時”的過程，盡管這些中小企業通常更容易卷入卡特爾，也更需要競爭合規。值得注意的是，競爭合規不同于其他法律領域的合規。由于反壟斷法的行為規范是以較為抽象的方式制定，且該法本身也具有不確定性，這使得企業遵守反壟斷法面臨更多挑戰，企業需要緊密和動態地跟蹤反壟斷執法和司法實踐。這無異于加重了競爭合規的難度與成本。因此，企業必然會權衡實施競爭合規的成本與其帶來的獲益之間的關系。但無論企業的競爭合規有多完善，都不能保證它會防止每個員工的每一次不當行為。當違法行為發生時，企業所做的合規努力以及為此支付的經濟成本，如果對責任認定沒有任何影響，企業極可能會選擇放棄實施競爭合規。相反，如果反壟斷執法機構能給予企業罰款減輕的激勵，企業會顯著感知合規帶來的“回報”。許多企業曾在接受OFT的調查時表示，執法當局允許對開展競爭合規的企業予以罰款減輕的政策有助于推動企業的競爭合規，這使得企業遵守反壟斷法的潛在好處被可預見和可測量的方式呈現出來。減輕罰款也會使企業管理層更加青睞對競爭合規的投資，因為它不僅可以降低違法風險，更能在違法后減小損失。何樂而不為？

從反壟斷執法機構的立場考量，減輕企業罰款責任帶來的正向激勵遠甚于負向激勵。首先應予澄清，任何合規計劃都不可能實現零風險，違規行為的發生也不意味企業合規的失敗。例如其可能及時發現并幫助企業盡早終止違法行為，避免了損害的擴大等。企業通過競爭合規自主防范反壟斷法律風險，可以節約有限的執法資源并提高社會福利。這本身就值得肯定與獎勵。［38］其次，反對觀點關于負向激勵的擔憂實際上已在各國的實踐中消解。認為企業可能試圖通過“表面合規”來規避反壟斷罰款責任的觀點，忽視了反壟斷執法機構的能動性。執法機構完全可以借助調查手段和判斷競爭合規強健有效的關鍵要素，確定企業設立競爭合規的真正目的是防止違法行為抑或是純粹的虛假行為。同時，被調查企業也負有責任證明競爭合規的真實性，并得以認真實施。［33］一些國家為防止企業利用競爭合規便利或隱瞞其從事違法行為，還作出了例外規定，即將此種情形下的競爭合規視為加重罰款的事由，例如英國和意大利。最后，激勵競爭合規與反壟斷法中的另一項重要政策——寬大制度極具關聯。成功適用寬大制度的企業，在主動報告卡特爾違法行為并提供重要證據的條件下，將得到減免處罰的待遇。某種意義而言，一些甚至沒有盡一點努力防止違法行為發生的壟斷者，通過寬大制度的策略承認其參與最具競爭損害性的卡特爾活動，即可減輕或免于處罰；而另一些努力實施合規仍不可避免地發生違法行為的企業，卻未能得到任何肯定與激勵，似乎有違公平。誠如部分學者所言，寬大制度下往往揭露的是垂死或瀕臨終結的卡特爾，而非運轉良好的強大卡特爾。［39］通過對競爭合規的認可與激勵，可以有效加強并補充寬大制度的效力，加劇卡特爾成員間的緊張關系，促使他們在較早階段向反壟斷執法機構報告違規行為。［38］擁有競爭合規的企業在向反壟斷執法機構申請適用寬大制度上更具時間優勢，也更容易從寬大制度中獲益。

（二）競爭合規的激勵路徑

考諸世界各國反壟斷執法機構對競爭合規的激勵路徑，主要有事前激勵、事后激勵和雙重激勵三種模式。所謂事前激勵，是指在反壟斷違法行為發生前，企業因制定實施競爭合規而獲得罰款減輕的激勵。英國和美國即采用此種模式。但在事前激勵模式下，僅僅建立競爭合規并不能實現罰款的自動減輕，還需符合反壟斷執法機構認可的其他條件。英國競爭合規指引規定，企業在違法行為發生前制定了競爭合規，并采取指引文件推薦的“四步合規法”或反壟斷執法機構認可的其他合理等效措施，將會被考慮減輕10%以下的罰款；具體數額則由執法機構逐案評估決定。美國同樣只考慮對符合《聯邦量刑指南》認定標準的“有效的合規方案”減少罰款。例如在2015年Kayaba 公司壟斷案［40］中，一家日本汽車減震器制造商因操縱投標和固定價格被訴至法院，美國司法部建議大幅降低對Kayaba 公司的罰款（比《聯邦量刑指南》規定的最低罰款還要低40%），理由正是被告實施了一項“全面和創新的合規政策”，并具備有效合規方案的若干特征，包括公司最高管理層的參與、合規培訓、匿名報告制度、積極主動的監督和審計、對違反合規政策的員工進行紀律處分等。事后激勵，主要指企業在被發現從事壟斷行為后，承諾采用或改進現有的競爭合規，從而換取反壟斷執法機構減輕罰款的激勵機制。意大利競爭和市場管理局（AGCM）在2018年發布的《反壟斷合規指引》中主要采用事后合規激勵模式，被調查企業如果承諾建立競爭合規或改進現有合規計劃，AGCM 可依據相關標準給予5%-15%不等的罰款減免。［41］法國競爭管理局則采用事前合規與事后合規同時認可的雙重激勵模式。根據法國競爭合規指引文件，合規方案本身不被視為減輕處罰的因素；但如果企業能通過客觀且可核實的證據證明其在競爭主管機構進行任何檢查或調查前，企業因實施競爭合規而自愿停止并糾正了違法行為，可以獲得減輕處罰。此為事前激勵之情形。同時，依據《法國商法典》第L464-2 條規定，如果違法企業不對法國競爭管理局提出異議聲明，并承諾建立競爭合規或升級改進現有的合規制度，將可以額外獲得最高10%的罰款減免的事后激勵。

概言之，此三種激勵模式并無實質性差異，無論事前激勵、事后激勵還是雙重激勵，只有在企業付諸真正合規努力的前提下，才可能得到執法機構減輕罰款的獎勵，從而防止企業借助“表面合規”的虛假行徑騙取減輕罰款之優待。相較而言，雙重激勵體現出反壟斷執法機構對競爭合規更為積極的態度和更大的支持力度，更有助于競爭合規在企業的引入與推廣。但在激勵機制的建構上，應確保企業更傾向于選擇事前合規而非事后合規，因為前者更利于發現并及時終止違法行為。［42］正因如此，事后激勵應限于企業與反壟斷執法機構展開合作（例如和解與承諾）之情形，且罰款減輕額度不得高于事前合規激勵。在具體罰款減輕額度上，各國分別采取5%、10%、15%不等的幅度標準，某種意義而言，通常取決于該國反壟斷執法機構對競爭合規的重視程度。

還有學者以法經濟學的研究進路，試圖構建一套旨在激勵企業實施“最佳合規做法”的罰款計算標準。［43］該研究認為，傳統反壟斷罰款建構在威懾理論的基礎之上，忽視了企業的合規成本、壟斷獲利及民事賠償等因素，具有局限性。從純粹的經濟學角度看，如果企業開展競爭合規的成本低于反壟斷罰款，企業會考慮承擔這一合規成本。在此基礎上還需考慮違法行為被發現的可能性（Likelihood of discovery，LD）。假設發現卡特爾的概率為1/3，只有當罰款至少達到合規成本的3倍，該企業才會投資并從事競爭合規。但企業實際作出的合規可能并非反壟斷執法機構所倡導的最佳合規做法。在確定罰款金額時，可以用最佳合規做法的成本（Costs of optimal compliance，CoC）與實際合規成本（Costs of actual compliance，CaC）的差額除以被發現的概率。然而，合規成本并非企業決策的唯一因素，假定企業在支付罰款后，仍有壟斷獲利的可能（likely cartel profits，lCP），那么罰款制裁將無法抑制企業實施壟斷行為的沖動，這就需要在罰款中剝奪該獲利的可能，此時的罰款應是：

隨著企業加大合規力度，員工違法的可能性會降低，可以作出合理的假設，此時的違法可能性將與實際合規成本的增加成比例地下降，罰款的計算公式需作出調整：

最后，反壟斷執法機構在作出罰款決定時，還應考慮可能的民事損害賠償訴訟（probable civil claims，pCC）同樣會對企業的壟斷獲利予以削減，因此，該研究最終提出的罰款計算公式為：

盡管這是一次極富理論意蘊的探索，但標志著競爭合規罰款激勵機制已走向更為精細化的研究。

五、競爭合規的中國方案

（一）理念轉型：競爭合規的價值發現

我國反壟斷法實施至今已逾10 年，反壟斷司法案件數量持續攀升，反壟斷執法更趨常態化和嚴厲化。根據國家市場監督管理總局副局長甘霖在《反壟斷法》實施10周年新聞發布會上的披露，截至2018年10月底，我國反壟斷執法機關共查處壟斷協議案件165 件，濫用市場支配地位案件55件，累計罰款金額超過110億元人民幣，對違法者起到震懾作用。［44］這種處罰的高壓態勢已成為我國反壟斷執法的新常態，而且這種執法威力將持續釋放。但不容樂觀的是，我國企業對反壟斷風險的意識仍然不足，甚至缺乏遵守反壟斷法的基本知識；很多企業直到反壟斷的“大錘”落下之時才認識到行為的違法性。從目前情況看，我國反壟斷法的實施過于倚重執法的傳統路徑，忽視了守法（競爭合規）的重要價值，嚴重滯緩了反壟斷法全面實施的進程。競爭合規在我國仍處于零星企業自主推進的初級階段，一個重要原因即是反壟斷執法機構尚未充分認識到競爭合規的重要價值。

“法律制度實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障”［45］365。理論研究已表明，僅僅依靠執法的事后制裁難以實現反壟斷法最佳的實施效果，反壟斷執法的最終目的并非懲罰和威懾本身，而是為了確保社會成員普遍遵守競爭規則，以實現反壟斷法所追求的價值目標。因此，我國反壟斷執法機構亟需理念轉型，將競爭合規擺在與反壟斷執法同等重要的位置，努力在事先增進企業對競爭規則的理解和承諾，促進企業經營者真正接受競爭理念并合規經營。這也是緩解當前反壟斷執法壓力的重要舉措。

更為重要的是，競爭合規除具有增進反壟斷法實施的內在價值，還具有強化競爭政策基礎性地位、優化市場營商環境的外在價值。競爭政策的主要目標即是促進和保護自由競爭與開放市場。這也成為完善社會主義市場經濟的核心。強化競爭政策基礎性地位，維護市場競爭公平有序，需要由具體制度措施來推進和實現。競爭合規的價值即在于通過促進市場主體不斷增強對競爭法律和競爭益處的理解，自覺遵守并維護公平競爭的市場規則，從而激發市場主體活力，培育積極向上的競爭文化，營造出健康良好的營商環境。這也是強化競爭政策基礎性地位的必然要求。

（二）方式選擇：競爭合規的外部推進

從競爭合規的形成與發展歷程看，競爭合規的構建主要有企業自主推進與反壟斷執法機構外部推進兩種方式。于我國而言，競爭合規對絕大多數企業可能還是個新鮮概念，競爭合規的文化也尚待培育。如果完全將引入競爭合規的工作交由企業自發性的努力，那么競爭合規能否達到理想效果是存疑的。在這一背景下，由企業自主推進競爭合規很可能不見成效，而需要選擇外部推進的構建方式，即由反壟斷執法機構通過制定競爭合規指引推動企業開展競爭合規。這也是國際上的普遍做法。反壟斷法具有一定的復雜性、專業性和很強的政策性。即使少部分企業已自主建立了競爭合規制度，執法機構仍有義務向其解釋反壟斷規則并提供合規的專業指導。對于反壟斷執法機構而言，此種外部推進的方式還具有預防和教育的政策功能，可以被視為一種傳播競爭文化、密切關注市場并在某種程度上分擔執法機構發現違法行為負擔的重要方式。

因此，當前我國構建競爭合規最首要和緊迫的工作是加快制定競爭合規指引，由反壟斷執法機構外部推進企業競爭合規。實際上，早在2015年10 月，中共中央、國務院頒布的《關于推進價格機制改革的若干意見》就曾明確要求反壟斷執法機構“促進經營者加強反壟斷合規建設”。2018年，國資委在其印發的《中央合規管理指引（試行）》中，提示中央企業要突出反壟斷等市場交易領域的合規管理。國家發改委等七部委也在同年聯合發布《企業境外經營合規管理指引》，要求企業在開展境外投資和境外日常經營過程中，應全面掌握經營所在地的反壟斷政策法規。但這兩部合規指引文件僅將反壟斷作為一項風險點予以提示，不具備專業而全面的指導功能。可喜的是，浙江省市場監督管理局于2019年7月9日發布《浙江省企業競爭合規指引》，成為我國首個由反壟斷執法機構制定的競爭合規指引，開創了先河。盡管此舉意義深遠，但這種局部地區推進競爭合規的力度和廣度仍是不夠的，還需要從國家層面進行更為全面的外部推進。筆者認為，我國競爭合規的外部推進不妨采取“局部先行先試——全國復制推廣”的分步推進思路。在民營經濟高度發展的浙江及其他地區先行先試競爭合規指引，將公平競爭理念滲入到市場主體的“內心”深處，在局部地區的系統性實踐中打造一套既順應國際競爭規則，又符合我國企業客觀實際、具有中國特色的競爭合規指引制度，孕育出可在全國復制、推廣的經驗，進而將培育成熟的競爭文化“輻射”全國。

此外，以調整對象的點面為標準，競爭合規指引在各國（地區）實踐中又具體呈現出規范性調整和個別性調整兩種方式。前者即針對某一類主體、某一類情況而使用一般行為規則進行重復性調整。后者則是針對具體人、具體事所確定的行為方式，對義務主體的行為進行的一次性調整。

［46］比較而言，規范性調整方式具有相對的事前性和較強的系統性等優點，在我國企業普遍缺失競爭合規制度的背景下，采用規范性調整方式更有利于實現指引的普遍化。這也是目前大部分國家（地區）采用的方式。

（三）制度設計：強健有效的競爭合規

在選擇競爭合規外部推進的方式下，我國反壟斷執法機構應充分借鑒國際經驗，重點任務是設計一套強健有效的競爭合規指引，推動企業自愿制定并認真執行符合自身經營狀況和企業文化的競爭合規制度。對此，可以從以下三方面重點展開制度設計。

一是激發企業競爭合規的內在動因。如前所述，無論企業還是員工個人，其是否遵守法律（合規）會受到各種動因的驅使。對于反壟斷執法機構而言，深度挖掘并掌握企業合規或不合規的內在動因，可以有效管理其資源，更好地設計競爭合規指引，促使企業認真遵守反壟斷法。根據英國OFT 的研究結論，反壟斷執法機構至少可以通過增加行為主體對發現違規行為及制裁的恐懼（也即增強威懾）和/或激發其自覺守法的責任感這兩種方式，來激發企業競爭合規的內在動因。因此，我國反壟斷執法機構在加大制裁力度的同時，更應注重競爭文化的培育和競爭倡導工作，最終促使企業由“消極合規”走向“積極合規”，乃至將競爭合規上升為商業倫理的高度。

二是明晰強健有效競爭合規的關鍵要素。對于反壟斷執法機構而言，采用“一刀切”的標準指導企業設計合規制度，會忽視企業間的個性差異，但至少應表明強健有效競爭合規需具備的關鍵要素和基本特征，這有助于防止企業競爭合規落入“表面合規”的窘境。在關鍵要素的選取上，我國反壟斷執法機構可以參考國際經驗，至少應明確管理層的競爭合規承諾、競爭合規政策、競爭合規執行程序、競爭合規負責人和競爭合規教育培訓等核心要素，確保競爭合規制度落到實處、發揮實效。

三是加強競爭合規的知識供給。對反壟斷法的理解和適用存在困惑與不確定性，是造成企業違法的重要原因。OFT 在一項調查報告中披露，法律的不確定性會導致企業發生不合規的行為，特別是一些企業沒有條件聘請專業顧問，向員工解釋反壟斷法中復雜或不確定的領域。這些企業希望OFT 能制定明確和實用的準則，說明在發生違法行為時企業可以做什么或不可以做什么，并以非專業術語解釋反壟斷法復雜領域的基本原理以及避免損害的方法。對我國企業而言，也是如此。毫無疑問，強健有效競爭合規的重要前提，即是企業對反壟斷法律知識的充分了解。我國反壟斷執法機構應運用其對法律的深刻理解和豐富的執法經驗，在競爭合規指引中為企業闡明需要防范的反壟斷（潛在）風險行為，鼓勵企業通過承諾、寬大制度、配合調查等反壟斷政策消減風險。

（四）動力保障：競爭合規的激勵機制

我國在全面推進競爭合規的進程中需要考慮的是，如果企業引入并實施競爭合規對其并不能產生“直接的利益”，甚至認為是人力和經濟上的負擔，推進效果必定不理想。實施強健有效的競爭合規需要經濟成本，對于以營利為目的的企業而言，引導其從事未必切實獲益的競爭合規似乎不現實。理論與經驗研究表明，通過導入減輕罰款責任的激勵機制，可以極大地增進企業實施競爭合規的動力，進一步釋放競爭合規在反壟斷法實施中的優勢與潛能。我國反壟斷執法機構應當積極導入競爭合規的激勵機制，對企業所做的合規努力予以正面回應。

實際上，在我國反壟斷執法實踐中已經有案例涉及到競爭合規的事后激勵機制。例如美敦力縱向壟斷案，當事人主動制定了包括“加強員工反壟斷合規體系，完善公司反壟斷合規制度”在內的整改措施，請求執法機構依法從輕、減輕處

罰。而國家發改委在作出最終處罰決定時，考慮到了當事人在調查中后期較好配合調查，并主動進行整改等情節，最終處以上一年度銷售額4%的罰款。上海市物價局在海爾家電銷售縱向壟斷案的處罰決定中，也同樣考慮了當事人在調查中積極主動整改，進行內部合規培訓與考核等情節。但僅有事后激勵還不夠，我國反壟斷執法機構還應建立事前激勵機制，以鼓勵更多企業盡早、盡快地制定實施競爭合規，防患于未然。綜合來看，鑒于目前我國企業普遍缺失競爭合規制度與競爭合規理念的實際，在激勵模式的選擇上，宜采用事前、事后雙重激勵模式，發揮出更強的激勵效果，讓企業顯著感知競爭合規是一項“劃算的”努力并付諸實踐，從而加大競爭合規的推進力度。為使激勵機制的效用最大化，并避免產生負向激勵效應，雙重激勵模式下的罰款責任還需要更為精細化地設計。首先，執法機構所推進的競爭合規并非“紙上計劃”，而應是強健有效的競爭合規，因此，企業僅建立競爭合規尚不能獲得罰款減輕，必須符合反壟斷執法機構對于強健有效競爭合規認定的若干標準和條件。其次，對事后合規的罰款減輕幅度應小于事前合規，從而鼓勵企業更自覺地投身事前合規。與此同時，如果企業再次從事壟斷行為，反壟斷執法機構應據此加重罰款，剝奪其既得“獎勵”，以示懲戒。最后，激勵機制還應體現出對企業積極參與其他反壟斷政策的鼓勵。例如在事前激勵制度中，如果企業能證明其在申請適用寬大制度時向執法機構提供的證據源于競爭合規的有效運作，應得到專門的獎勵。這可以進一步提高寬大制度的適用率，切實發揮競爭合規促進反壟斷法實施的積極效用。