搜索引擎服務商提供關鍵詞廣告業務的商標侵權問題

摘要：關鍵詞廣告作為一種新型廣告宣傳模式，其方便了市場經營者進行網絡宣傳，但同時也滋生了許多侵權問題。不少企業開始在相同或類似的商品或服務上使用與他人注冊商標相同或近似的文字作為關鍵詞，由此引發了對該行為是否構成商標侵權的熱議，而作為服務提供者的搜索引擎商的責任認定也引起學界的關注。本文主要從商標性使用和混淆可能性的角度出發，認為搜索引擎服務商提供關鍵詞廣告的行為不構成商標直接侵權，只有當廣告主將關鍵詞還用于其網站頁面中，并且搜索引擎服務商客觀上存在引誘或幫助他人實施侵權的行為，主觀上也存在過錯，此時搜索引擎服務商才需承擔商標間接侵權的責任。

關鍵詞：搜索引擎服務商;關鍵詞廣告;商標侵權

中圖分類號：F127.6 ????????文獻標識碼：A

收稿日期：2020-05-23

作者簡介：周秋榕（1995-），女，碩士研究生，研究方向：知識產權。

1 問題的提出

近年來，隨著互聯網技術不斷發展，人們的生活方式發生了巨大的變化，從傳統的線下購物到線上購物，同時人們獲取信息的方式也有所改變，開始通過搜索平臺來獲取各種各樣的信息，這給人們的生活帶來了極大的便利，新型的關鍵詞廣告類型也孕育而生。關鍵詞廣告，也稱作關鍵詞檢索或競價排名，這種形式的廣告是企業自行注冊屬于自己的產品關鍵詞，當潛在用戶通過搜索引擎輸入相關關鍵詞時，該企業的網站信息與鏈接就會顯示在搜索界面上，而企業信息在頁面中顯示的位置則根據企業出價高低進行排列[1]。此種類型的廣告不僅擴大了企業的宣傳途徑與范圍，而且也給搜索引擎服務商帶來了更多的商業利潤。可是，隨著關鍵詞廣告的逐漸流行，催生了很多侵權問題，不少企業開始將與他人注冊商標相同或近似的文字申請作為關鍵詞，進而使公眾在搜索商標權人的商標時，其他企業的網站信息或鏈接將位于商標權人的網站信息之上，這就引發了對關鍵詞廣告行為定性方面的熱議。

自2007年開始，出現了多起關于關鍵詞廣告的商標侵權糾紛案，在學界和實務界中，不僅對在相同或類似的商品或服務上使用與他人注冊商標相同或近似的文字作為關鍵詞的行為是否構成商標侵權存在爭議，而且對搜索引擎服務商的侵權認定和責任承擔上也存在著分歧。在《電子商務法》出臺之前，對于關鍵詞廣告的顯示模式，可以分為4種：（1）不顯示關鍵詞且顯示有推廣、廣告字樣，或者用不同顏色將其與自然搜索結果以區分;（2）不顯示關鍵詞但未能與自然搜索結果相區分;（3）顯示關鍵詞且采取相應措施，使其與自然搜索結果有所區別;（4）顯示關鍵詞但未采取措施將其與自然搜索結果相區分。而在《電子商務法》出臺之后，其要求競價排名的商品或服務應顯著標明廣告字樣，那么以后關鍵詞廣告的顯示模式則主要為第一種和第三種。搜索引擎服務商提供關鍵詞廣告業務是否構成商標間接侵權，則需根據具體的顯示模式來進行分析，那么，本文將主要圍繞這兩種關鍵詞廣告模式來展開討論。

2 搜索引擎服務商商標侵權的認定

由于互聯網技術的普及，人們進入了信息網絡化時代，面對著互聯網上數量眾多的信息，人們只有通過搜索平臺才能有效地尋找到想要獲取的信息。而搜索引擎服務商推出的關鍵詞廣告業務，使一些企業能夠將與他人注冊商標相同或近似的文字作為關鍵詞，進而使自己的企業信息顯示于商標權人的信息之上，從而借助商標權人的商譽來獲得公眾的注意，這一行為難免會構成搭便車，但是否屬于商標侵權以及搜索引擎服務商是否也構成商標侵權，則需要進一步的討論與分析。傳統的商標侵權行為可分成直接侵權和間接侵權，那么分析搜索引擎服務商是否構成商標侵權也應從這兩個方面入手。

2.1 搜索引擎服務商不構成商標直接侵權

根據我國《商標法》第57條的規定，商標直接侵權的構成要件為：一是商標性使用;二是混淆可能性;三是商品或商標的相同或相似性。本文主要討論廣告主于相同或類似的商品或服務上申請與他人注冊商標相同或近似的文字作為關鍵詞的行為，因此，主要的爭議焦點是第一點和第二點，所以本文將從以上兩點入手進行分析。

2.1.1 搜索引擎服務商使用關鍵詞的行為定性

商標使用是商標直接侵權的構成要件之一，它是指使用行為能夠產生識別來源的作用。判斷搜索引擎服務商使用關鍵詞的行為是否構成商標使用，則需對關鍵詞廣告的運作效果有所了解。關鍵詞廣告源于超文本標記語言中的元標記，搜索引擎服務商通過采用元標記設計，使用戶在查找某個關鍵詞后，搜索平臺能按照網頁源代碼元標記中的關鍵詞顯示查詢結果[2]。由此可見，搜索引擎服務商對關鍵詞的使用屬于內部操作，無法使相關公眾感知到其的存在，更別說起到識別商品或服務來源的作用。在LV訴Google France案中，歐洲法院就指出商標法意義上的商業性使用必須發生在使用人自己的商業交往中，而Google網站允許客戶選擇與他人商標相同或近似的文字作為關鍵詞并在鏈接中顯示關鍵詞的行為不屬于商標使用，僅僅是內部使用行為。其次，對于搜索結果頁面所顯示的關鍵詞而言，只是搜索引擎服務商幫助客戶呈現相應的內容，并不是搜索引擎服務商使用關鍵詞的行為[3]。所以，對于商標使用的判斷應注重審查被訴侵權人的具體使用行為，以及該使用行為是否起到了識別商品或服務來源的作用，而關鍵詞廣告中搜索引擎服務商的使用行為僅是內部流程中的使用，該行為不具備可視性，更不可能為相關公眾所感知，那么，搜索引擎服務商使用關鍵詞行為自然不屬于商標法意義上的使用。

2.1.2 搜索引擎服務商使用關鍵詞行為的混淆可能性分析

按照我國學界中的主流觀點，混淆可能性即指相關公眾對兩個商品或服務的來源產生混淆，或者認為兩個商品或服務存在某種聯系[4]。混淆可能性是判斷是否構成商標直接侵權的關鍵，由上文可知，搜索引擎服務商使用關鍵詞的行為只是內部操作中的使用，該行為不具備可視性，更不可能為相關公眾所感知，那么，這行為也不可能引起商標法意義上的混淆。只有當被訴侵權人將與注冊商標相同或近似的標識用于商業活動中，并起到識別商品或服務來源的作用時，才有可能影響注冊商標識別功能的發揮，進而造成消費者的混淆。所以，搜索引擎服務商使用關鍵詞的行為不屬于商標性使用，該使用行為無法令相關公眾所知悉，對注冊商標識別功能的發揮并未造成影響，則其行為同樣也不會造成相關公眾混淆。

綜上所述，搜索引擎服務商僅是在后臺程序中使用關鍵詞，該使用無法被相關公眾所感知;其次，搜索結果鏈接上所顯示的關鍵詞是廣告主自行進行編輯的，搜索引擎服務商只負責將該信息予以呈現而已。因此，該行為不屬于商標性使用，同樣也不存在混淆可能性，因此，搜索引擎服務商使用關鍵詞的行為不構成商標直接侵權。

2.2 搜索引擎服務商可能構成商標間接侵權

由上文可知，若廣告主于相同或類似的商品或服務上申請與他人注冊商標相同或近似的文字作為關鍵詞，而提供關鍵詞廣告業務的搜索引擎服務商不構成商標直接侵權，但是否屬于商標間接侵權則需另行分析。一般而言，間接侵權的構成要件為：第一，他人直接侵權行為的成立;第二，主觀上存在故意;第三，客觀上存在幫助或者引誘他人實施直接侵權的行為[5]。那么，本文將從以上三個方面來分析搜索引擎商提供關鍵詞廣告的行為。

2.2.1 投放關鍵詞廣告的行為定性

由于《電子商務法》的出臺，目前關鍵詞廣告的呈現方式只存在兩種形式，即不顯示關鍵詞且標明廣告字樣，以及顯示關鍵詞且標明廣告字樣。這兩種類型的關鍵詞廣告主要區別在于是否顯示關鍵詞，而這一區別也決定了兩者不同的行為效果，需要一一進行分析。

（1）不顯示關鍵詞且標明廣告字樣的關鍵詞廣告。由于此種類型的關鍵詞廣告中并未顯示關鍵詞，即使廣告主在投放關鍵詞廣告中選擇將他人商標作為關鍵詞，但其這一選擇使用行為并不會被相關公眾所知悉，也不可能由此產生識別商品或服務來源的作用，因此，該行為不構成商標法意義上的使用。那么，由于廣告主對他人商標的使用屬于隱性的后臺使用，該使用行為不可能為相關公眾所見，則也難談會造成相關公眾的混淆。不僅如此，此類型的關鍵詞廣告還會在相應的位置標注廣告字樣，在如今廣告橫行的網絡環境下，相關公眾在游覽網絡頁面前都會知道可能碰上廣告宣傳，所以，對于此種類型關鍵詞廣告的顯示情況，相關公眾只會將其當作一種純粹的廣告，而不會與商標權人所提供的商品或服務產生來源或者關聯關系上的混淆。

（2）顯示關鍵詞且標明廣告字樣的關鍵詞廣告。至于關鍵詞的顯示形式，則具有3種情形：（1）僅在廣告標題上予以顯示關鍵詞;（2）僅在廣告鏈接所指向的網站中顯示關鍵詞;（3）在廣告標題與廣告鏈接所指向的網站中都顯示關鍵詞，本文將對以上3種使用形式予以一一分析：

僅在廣告標題上予以顯示關鍵詞。在此種類型的關鍵詞廣告中，廣告主不僅將他人商標設置為關鍵詞，還把他人商標編輯于廣告標題中，這種使用他人商標的行為屬于可視性的，相關公眾在搜索他人商標時，會先看到廣告主所設置的關鍵詞廣告，由于網絡環境下的廣告鏈接具有宣傳性與識別性，加之該關鍵詞廣告的標題上帶有商標權人的商標，那么，則可能會造成相關公眾混淆，認為該關鍵詞廣告來源于商標權人或與商標權人存在聯系。即使對此種類型的關鍵詞廣告標注有廣告字樣，因為該廣告標題上使用著商標權人的商標，還是會令相關公眾誤認這是商標權人所投放的廣告。但是，由于該關鍵詞廣告所指向的網站中未使用關鍵詞，在相關公眾進入該廣告網站后，有了進一步的了解，之前所產生的混淆則會消失，這就屬于初始混淆[6]。初始混淆的概念來源于美國，在我國僅處于理論研究層面。在2013年商標法第三次修改中，我國明確引入了混淆可能性的概念，但對混淆的定義還處于模糊階段，其究竟應發生于售中還是也包括發生在售前和售后的情形，這還處于不明確的狀態，學界也存在著不同的觀點。從商標法的立法目的而言，其不僅保護商標專用權，維護商標信譽，而且還保障消費者的合法權益。在初始混淆的情形下，由于他人未將與商標權人的注冊商標相同或近似的文字用于網站頁面中，相關公眾進入相關網站后混淆即會消失，那么，這種使用行為并不會破壞甚至切斷注冊商標與其來源間的密切聯系，即不會影響商標權人商標功能的正常發揮。但是，此種類型的關鍵詞廣告確實存在混淆相關公眾的可能性，即使這種混淆可能性存在的時間較短，其也可以歸屬于通常所述的混淆行為。不僅如此，該類型的關鍵詞廣告主利用商標權人的名氣，從而吸引相關公眾的注意力，進而令相關公眾產生誤認進入其網站，加大了相關公眾進行商標檢索的時間，間接損害了消費者的權益。綜上所述，從商標法的立法目的出發，初始混淆應屬商標法所規制的行為，那么，廣告主于相同或類似的商品或服務上申請與他人注冊商標相同或近似的文字作為關鍵詞，并在廣告標題上予以顯示關鍵詞，該行為構成商標直接侵權。

僅在廣告鏈接所指向的網站中顯示關鍵詞。由于網絡環境中的信息量龐大，網絡用戶一般都通過搜索結果的先后順序，以及相關商標文字來尋找其所想要的信息。那么，在這種情況下，廣告主還將與他人注冊商標相同或相似的文字用于網站頁面之上，此種使用行為不僅僅是搭便車行為，而且屬于在商業活動中使用與他人注冊商標相同或近似的標識，并起到了識別商品或服務來源的作用，構成商標法意義上的使用;此外，廣告主還經營著與商標權人相同或類似的商品或服務，則很大程度會造成相關公眾混淆，存在著混淆可能性，所以，投放此種類型的關鍵詞廣告構成商標直接侵權行為。

在廣告標題與廣告鏈接所指向的網站中都顯示關鍵詞。通過上文可知，將與他人注冊商標相同或類似的文字用于廣告標題中，即使對此類關鍵詞廣告予以標注廣告字樣，還是會令相關公眾認為這是商標權人所投放的廣告，進而產生游覽該網站的興趣。當相關公眾產生初步混淆并進入廣告主的網站后，由于此類型關鍵詞廣告的廣告主還將與他人注冊商標相同或近似的文字用于網站頁面中，這一使用行為不僅屬于商標性使用，起著識別商品或服務來源的作用，而且還會進一步加深相關公眾對廣告主和商標權人商品或服務來源間的混淆，自然構成商標直接侵權行為。

2.2.2 搜索引擎服務商主觀故意的認定

商標間接侵權與商標直接侵權的主要區別就在于是否要求行為人具有主觀故意，而故意的具體內涵通常認為包含應知與明知，對于應知與明知的判斷除非被訴侵權人予以承認，否則就需通過被訴侵權人的具體行為進行分析，那么，本文將對此進行探討。

搜索引擎服務商的審查義務與故意認定的問題。由于網絡平臺上的信息量龐大，若要求搜索引擎服務商對其進行一一審查，則會加大搜索引擎服務商的運營成本，進而打擊互聯網產業的良性發展，所以，一般情況下，搜索引擎服務商不負有審查所有信息的義務[7]。但是，搜索引擎服務商所提供的關鍵詞廣告業務是有償性質的，那么與之對應其也應承擔一定的審查義務，而且從技術手段上來說，要求搜索引擎服務商對關鍵詞進行一定的審查是可以做到的。當然，若要求搜索引擎服務商對所有的關鍵詞廣告進行全面的審查，則有點不切實際，也會過度加大搜索引擎服務商的責任。所以，筆者認為，搜索引擎服務商的審查義務應處于合理程度，即搜索引擎服務商需對所有的關鍵詞進行一般性審查，判斷該關鍵詞是否違法和損害公共利益，而當關鍵詞是具有一定知名度的注冊商標時，搜索引擎商應承擔更重的審查義務，需審查他人使用該關鍵詞的行為是否合法或合理。如果搜索引擎服務商未履行其相應的審查義務，為他人實施侵犯商標權的行為提供了便利，則主觀上就存在著過錯，構成商標間接侵權行為。

“通知-移除”規則與故意認定的問題。雖然，這一規則還未在商標法中予以明確[8]，但是該規則在網絡侵權領域具有可普遍適用性，所以，該規則是可以為商標法予以借鑒的。當商標權人向搜索引擎服務商發出關鍵詞廣告侵權的通知時，搜索引擎服務商應及時采取必要的措施予以制止，除非有理由相信搜索引擎服務商無法判斷通知中的行為已構成侵權，否則可以判定搜索引擎服務商主觀上存在故意，構成商標間接侵權行為。然而，在運用這一規則時，商標權人發出的通知應當完整明確的，可以使搜索引擎服務商準確定位涉嫌侵權的關鍵詞廣告，若由于商標權人發出通知的不完整性，導致搜索引擎服務商無法及時采取必要的防止措施，由此產生的損害不應歸責于搜索引擎服務商，同時也不可以因此認定搜索引擎服務商主觀存在過錯。此外，至于及時與必要性的判斷，應當結合具體案情予以分析，只要搜索引擎服務商于合理時間內采取可以防止侵權行為繼續實施的措施即可，比如斷開鏈接，下線關鍵詞廣告等。

在相同或類似的商品或服務上將與他人注冊商標相同或近似的文字申請作為關鍵詞，并用于廣告標題或廣告鏈接所指向的網站頁面中，該廣告主的行為構成商標直接侵權。在上述情況下，若搜索引擎服務商客觀上存在引誘或幫助他人實施侵權行為的事實，同時主觀上也確實知道或應當知道他人在實施侵權行為，那么，搜索引擎服務商構成商標間接侵權。

3 結語

隨著互聯網時代的到來，影響了人們生活的方方面面，市場經營者也從線下廣告宣傳發展到線上廣告宣傳，關鍵詞廣告也由此產生。其中，不少企業開始在相同或類似的商品或服務上將與他人注冊商標相同或近似的文字申請作為關鍵詞，這一行為難免屬于搭便車，然而是否構成商標侵權仍存在爭議，對于搜索引擎服務商的責任認定上也是有所分歧。筆者認為，搜索引擎服務商提供關鍵詞廣告業務的行為不構成商標直接侵權，不會對注冊商標的功能發揮產生影響。而搜索引擎服務商是否構成商標間接侵權，則需要根據關鍵詞廣告不同的顯示模式予以分析，只有當廣告主將關鍵詞用于廣告標題或廣告鏈接所指向的網站頁面中，而且搜索引擎服務商客觀上實施了引誘或幫助廣告主實施侵權的行為，同時主觀上存在過錯，這種情形下，搜索引擎服務商才構成商標間接侵權行為，并承擔相應的侵權責任。

參考文獻：

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[8]馮術杰.網絡服務提供者的商標侵權責任認定——兼論《侵權責任法》第36條及其適用[J].知識產權，2015（05）：10-19.

Abstract： As a new advertising model， keyword advertising facilitates the marketing operators to carry out network publicity， but it also breeds many infringement problems. Many enterprises begin to use the same or similar words as other registered trademarks as key words in the same or similar goods or services， which leads to a hot debate on whether this behavior constitutes trademark infringement， and the responsibility identification of search engine providers as service providers has also attracted academic attention. From the perspective of trademark use and the possibility of confusion， this paper holds that the act of providing keyword advertisements by search engine service providers does not constitute a direct infringement of trademarks. Only when advertisers use keywords in their website pages， and search engine service providers objectively lure or help others to implement the infringement， there are subjective faults. At this time， search engine service providers Only business can bear the liability of indirect trademark infringement.

Key?words： Search engine service provider;Keywords advertising; Trademark infringement