大數據偵查的若干問題新探

李長城

摘 要：大數據偵查的基礎是傳統的偵查思路和方法，只不過在其中加入了大數據的獲取和運用。電子數據具有過程性特性，證據概念的“痕跡說”更能有效地銜接行政執法、初查以及立案后的偵查等階段。大數據偵查的步驟通常包括大數據中找異常、犯罪嫌疑人假說及其求證、比中數據偵破案件。大數據的獲得具有自動性、非侵入性、公開性等特征，基本不會對人權造成大的侵害，實踐中我國的大數據偵查并未違反合法性原則與比例原則。在偵查數據庫建設的眾多組成數據中，目前應當重點加強社區警務的數據建設。

關鍵詞：大數據偵查;痕跡;權利;社區警務

中圖分類號：DF624

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2020）04-0102-08

Research on Some Problems concerning Criminal Investigations with Big Data

LI Changcheng

（Law School of Sichuan Normal University， Chengdu，Sichuan， China， 610068）

Abstract：

Big data investigation is the combination of? big data and traditional investigation methods， the evidence of which are data marks. In general，? big data investigation include four steps. Big data investigation does not? interfere deeply in human rights ， and its not practicable to imitate foreign? law. Therefore， the development of big data needs to be strengthened， especially the big data regarding policing in communities.

Key words：

big data investigation; mark; human rights; policing in communities

由于網絡技術運用的日益發達，大數據已經成為目前我國社會經濟發展中的一個大熱點，刑事偵查在大數據的影響下也有了快速的發展。國內涌現了較多關于大數據偵查的文獻①，然而，總體看來研究還有待深入，有的學者基于國外立法對中國的分析結論也并不符合實際情形。鑒于此，筆者試就大數據偵查的含義、大數據偵查下的證據概念、大數據偵查的步驟以及大數據偵查與權利干涉等問題做一探討，以求教于方家。

一、大數據偵查的含義

現代刑事犯罪往往具有智能化、流動性的特點，并且很多案件缺乏目擊證人，甚至缺乏相關的直接證據。在此情形下，以往傳統偵查方式的“以案找人（嫌犯）”“以直接證據找人”等方法往往難以偵破案件。在此情形下，大數據運用在刑事偵查中具有極其重要的意義了。顧名思義，大數據偵查乃是把大數據作為偵查破案的重要手段的一種新型的偵查方式。例如，某年5月云巖區發生一起命案，被害人饒某被殺死在家中，手機不見。經過公安機關初步的勘查，發現該案的偵查存在以下四大難點：第一，死者死亡時間長;第二，案發現場未提取到有價值的物證;第三，案發處為老舊小區的宿舍樓，外來租住人員復雜;第四，死者系吸毒人員，社會關系和往來人員復雜。如果沿用傳統偵查手段，從死者可能的死因和排查社會關系入手的話，就需要耗費大量的人力來開展工作。為了快速發現犯罪嫌疑人，公安機關組合運用了多主體大數據。為了縮小排查犯罪嫌疑人的范圍，偵查人員充分利用監控視頻和人像對比技術，使用移動警務系統（DQB）

也稱為公安局平臺拓展應用系統。從戶籍內網數據導出72名成年人，從計生數據導出30名成年人，然后從貴州省省級人口業務信息管理系統中轉化為戶籍照片進行比對，將案發時間進出該棟樓的排查對象從163人縮減至61人，很快發現一名可疑的男子張某。與此同時，偵查人員綜合分析技術偵查和網絡偵查的有關數據，最終成功鎖定張某就是該案的犯罪嫌疑人，此時距離案發只有10個小時[1]。

大數據偵查與我國《刑事訴訟法》和公安部有關規定中的“技術偵查措施”存在著本質的不同[2]167?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第255條規定：技術偵查措施是指由設區的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等措施;技術偵查措施的適用對象是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動直接關聯的人員。立法人員也指出，技術偵查措施通常包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或者錄像、郵件檢查等專門技術手段[3]277。顯然，與技術偵查措施的適用對象特定性和秘密性特點不同，大數據具有大眾性、公開性的特點，記錄的是公共場所下的監控，大數據偵查不是秘密偵查

有人提出，盡管相關數據多為公開留存于各個數據庫的信息，但對數據的分析、碰撞過程屬于典型的秘密偵查過程，因此大數據偵查本質上也是秘密偵查;筆者認為，該觀點并不成立。參見程雷的“大數據偵查的法律控制?！保ā吨袊鐣茖W》。2018年第11期，第173頁。）。有人進一步提出，大數據偵查指大數據技術在偵查中的各種應用方式的統稱，概指通過計算機技術對數據庫進行收集、共享、比對、挖掘，從而發現偵查信息的偵查措施與方法[2]156。公安部頒布的《公安機關執法細則（第三版）》第16章“犯罪信息錄入與網上偵查措施”中第2條把“查詢、檢索、比對數據”列為網上偵查措施，規定在進行查找犯罪、犯罪嫌疑人線索、核查犯罪嫌疑人身份、分析案情和犯罪規律等偵查活動時，應當利用有關信息數據庫查詢、檢索、比對有關數據。

大數據偵查的“大”與“小”只是相對而言，有時偵查工作恰恰在“小數據”的基礎上展開。例如，2015年4月在綦江東溪鎮發生一起拐騙兒童案件，事后只在街頭商鋪安裝的攝像頭上發現一個陌生女人抱走三歲男童的17秒的監控視頻，偵查人員從犯罪嫌疑人可能乘坐交通工具離開入手，一路摸排走訪，在案發22小時之后將已經進入貴州習水境內的犯罪嫌疑人成功抓獲[4]。

此外，與傳統的偵查手段具有被動性、后發性相比，大數據偵查還具有主動甄別、積極預防犯罪的功能。例如，通過分析某城市的公交系統數據庫，就可能發現有乘客的公交卡在特定的時段、特定的線路異常頻繁地使用，那么該名乘客就可能存在較高扒竊作案的嫌疑，需要進一步進行偵查。對于較為多發的電信網絡詐騙案件，公安偵查部門也能通過電話、微信、網銀、網站等異常數據進行預判和阻斷。

需要指出的是，目前有很多研究文章對于大數據偵查具有過度拔高的傾向，甚至認為以大數據偵查取代傳統偵查方法乃是必然趨勢。對此，我們并不贊同，其理由是大數據偵查是在傳統偵查方法上發展起來的，大數據偵查的基礎正是傳統的偵查思路和方法，只不過在其中加入了大數據的獲取和運用;如果全然離棄了傳統的偵查方法，“大數據偵查”也就只能成為無源之水了。例如，在上述綦江東溪鎮發生的拐騙兒童案件偵查中，在街頭商鋪安裝的攝像頭上發現犯罪嫌疑人抱走三歲男童的監控視頻后，如果偵查人員不從犯罪嫌疑人可能乘坐交通工具離開入手，一路摸排走訪達22小時之久，就不可能將已經逃走的犯罪嫌疑人成功抓獲。因此，在偵查辦理刑事案件的過程中，應當把傳統偵查方法和大數據的偵查方法相結合，才能達到事半功倍的功效。

二、大數據偵查下的證據概念新解

關于證據的概念，國內學者主要有三種觀點 ：第一種是“事實說”，即“能夠證明案件真實情況的一切事實都是證據”[5];第二種是“材料說”，即“可以用于證明案件事實的材料都是證據”[6];第三種是“載體說”，即“蘊含了證據信息的物質載體是證據”[7]。我國臺灣地區的學者提出證據是“證據資料和證明方法的結合”[8]。

我國把電子數據列為法定證據經過多次界定和確認。

2012年修訂后的《刑事訴訟法》第48條將電子數據列為法定證據種類之一，但未對電子數據作明確界定。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第1條對電子數據做了明確界定：“電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據?！?019年1月《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》未對電子數據進行界定，實質上沿用了“電子數據證據規定”的相關規定。

毋庸諱言，我國《刑事訴訟法》對證據種類進行列舉，屬于“開放式”的證據分類，即隨著社會科技等狀況的發展，新出現的證據種類可能被增列其中。當然有的國家證據的分類采用“封閉式”，即所有證據大體上就分為兩大類，即人證（證人證言）和物證。依此分類，電子數據似可列入物證之列。不過，如果證人證言以電子介質的方式加以記錄、存儲，則又可以歸入人證（證人證言）之列

國內有學者也提出了“傳統證據的電子數據化”的問題，

參見胡銘的“電子數據在刑事證據體系中的定位與審查判斷規則——基于網絡假貨犯罪案件裁判文書的分析?！保ā斗▽W研究》，2019 年第2 期。），當然，原始證人在必要時還需親自出庭作證。

值得注意的是，電子數據具有“過程性特性”，因此存在如何銜接行政執法、初查以及立案后偵查三階段中電子數據的取證規則的問題。我國刑事訴訟法及相關司法解釋在規定電子數據偵查取證規則的同時，對于行政執法階段以及犯罪初查階段的證據效力也予以確認

有人指出，行政執法階段、犯罪初查階段以及立案后的偵查階段在具體取證規則方面存在較大差異。參見裴煒的“刑事立案前后電子取證規則銜接問題研究—以電子數據證據過程性為視角?！保ā懂敶▽W》，2019年第2期。）;然而，在證據的概念上，我國刑事訴訟法及相關司法解釋是否存在適當的定義，使其足以涵括電子證據的過程性特性，即能夠有效銜接行政調查、初查以及立案后的偵查？

遵循這一思路，我們認為，在大數據偵查下，上述三種證據的概念均顯得不甚準確。理由在于，上述三種證據的概念都是基于“審判中心”作出，對于偵查階段案件事實尚不明朗、有關證據有待收集的情形則不太適用。偵查階段的有關大數據很難說就是“事實”或者“證明案件事實的材料”，最多只能說是“含有破案線索的信息片段”。

因此，我們認為，對于大數據偵查的證據概念，“痕跡說”更為準確。因為，犯罪活動必然留下痕跡，傳統的偵查方式也是通過追查犯罪留下的痕跡來查明犯罪事實，這些痕跡包括現場血跡、槍彈痕跡、人體傷痕等。在大數據偵查中，相關數據也是罪犯在實施犯罪活動中留下的痕跡，這些“痕跡”包括網上聊天記錄、手機信息、轉賬記錄、監控影像等。與傳統偵查方式下相比，大數據下偵查階段搜尋的“痕跡”生成于計算機網絡系統、具有數字化的特征，因而可以稱之為“數據痕跡”。

日本的學者也有人提出過刑事證據概念的“痕跡說”。他們認為，刑事證據就是指刑事案件中的相關痕跡，這種痕跡有兩類：一類是遺留在證人腦中的有關案件發生的記憶，另一類是遺留在案發現場物證上的有關痕跡;對案件事實的證明就是將上述兩類痕跡提取出來和進行驗證的過程[9]258。顯然，本文提出的“證據痕跡論”與日本學者的也不同，在大數據偵查階段的證據是一種留在電腦等數字設備中的有關案件發生的“數據痕跡”。

“痕跡說”使證據概念實現了從“審判中心主義”到“訴訟階段論”的轉變。在審判中心主義之下，證據的收集和運用著眼于法庭審判。與此不同的是，訴訟階段論認為偵查具有一定的獨立性。在審判中心主義之下，認為偵查和起訴是審判的準備階段[10]。實際上，偵查和起訴具有一定獨立性，進言之，偵查在一定程度上可以獨立于公訴和審判。例如，盡管偵查通常是偵查機關“知道有犯罪”時開始的，但有時即使在是否有犯罪并不明確或認為沒有犯罪時，也要開始偵查。對于社會來說，偵查能夠緩和因犯罪引起的人心不穩，給社會帶來實現正義的滿足感，以及抑止再次發生同類犯罪，在研究偵查的目的時不能忽視這一點。應當承認偵查對于偵查階段與對于審判階段的功能是不同的，前者具有對犯罪人及一般社會成員實現正義的感召力和抑制誘發同類犯罪的作用[9]83-84。

與審判中心下的證據概念不同，在大數據偵查下的“數據痕跡證據”的功能并非在庭審階段提出和證明被告人實施了被指控的犯罪行為，而是在偵查階段提供犯罪嫌疑人的有關信息、線索，為查獲犯罪嫌疑人、偵破刑事案件提供關鍵性的幫助。在這種意義上，可以認為“數據痕跡證據”只是一種“前期證據”。在大量案件的司法實踐中，大數據偵查的主要功能是發現案件線索或鎖定犯罪嫌疑人，其本身是證據來源的前置性工作而非證據收集工作本身[2]175。當然，在必要時，數據痕跡證據也可以作為提交法庭、作為認定事實的證據之一，不過這種情況相對較少，因為在偵查階段通過數據痕跡證據往往已經鎖定了犯罪嫌疑人、繼而取得了其他有力的證據，足以證明指控的犯罪事實。在需要把偵查階段獲得的數據痕跡提交法庭作為證明有關犯罪事實的證據時，偵查階段的數據痕跡證據具有客觀性強的優點，較難進行人為改動。

三、大數據偵查的一般步驟

大數據時代，數據查詢與比對方法的革新之處只不過是可供查詢或比對的信息庫容量發生了巨幅增加，但查詢與比對的方式方法并未發生根本改變[2]158。大數據技術盡管在發現并鎖定犯罪嫌疑人這一過程中發揮了重大作用，但在完成偵查工作的第二項重要任務即收集證據材料方面作用十分有限[2]160，因此大數據偵查可以簡要概括為：通過大數據鎖定犯罪嫌疑人，然后結合傳統偵查方法偵破案件。具體而言，大數據偵查的步驟大致可以概括為：

第一步，從大數據中找到異常之處。在刑事案件發生后，偵查人員往往會面臨以下的困難：缺乏目擊證人，在僅有的視頻監控中無法直接獲得犯罪嫌疑人的影像資料，無法確定犯罪嫌疑人的身份。在此情況下，首先需要從大數據中找到異常之處。例如，某市的新華街上凌晨三、四點之間連續發生多起商鋪被盜案，除了從監控視頻里能看到犯罪嫌疑人蒙面作案以外，沒有其他任何線索。視頻偵查員對案發時段的大量監控視頻進行反復察看，突然，視頻偵查員發現某段監控視頻里突然有一個亮光閃過。細看之下，該亮光來自停在路邊的一輛微型面包車內，時間是凌晨3點30分。該面包車的停靠位置離案發現場約30米，車頭正對著案發現場。偵查人員將這樣發現上報專案組，專案組的偵查員們反復觀看這段監控視頻后認為，這個“突然一亮”的微光應當是有人抽煙所致。

第二步，提出“犯罪嫌疑人假說”。是什么人會恰好在凌晨這個案發時段、在案發現場附近抽煙？既然他在案發時段正在面包車上，就應該目睹了案發的經過，但為什么后來公安機關沒有接到有人的報案呢？這個抽煙的人會不會就是盜竊犯罪團伙里專門負責現場觀察和報告（即俗稱“望風”）的犯罪嫌疑人？抽煙的人的犯罪嫌疑迅速上升，專案組隨即將抽煙的人假定為實施共同盜竊的犯罪嫌疑人。

第三步，以該假定的犯罪嫌疑人為中心（偵破重點），進一步尋找更多信息，進行數據比對。為了求證該假說，專案組調取了全部七起商鋪盜竊案件的監控視頻資料，發現該嫌疑車輛均無一例外地在案發時段出現在案發現場附近。此外，在沒有發生商鋪盜竊案件的同一時段，該嫌疑車輛均未出現在新華街的路邊停車位上。

第四步，根據比中的數據信息，確定犯罪嫌疑人，偵破案件。駕駛交通工具的犯罪嫌疑人在作案中通常會產生公共場所的視頻監控與手機移動軌跡的數據，就為這兩類數據庫信息的數據對比提供了條件。專案組在數據對比的基礎上，確定該面包車就是犯罪嫌疑人的作案車輛，通過以車找人的傳統偵查手段，迅速偵破了該案件。在另一起變壓器系列盜竊案中，偵查人員對各起案件的案發時間內出現在案發區域的手機新進行了海量比對，從中篩選出兩個可疑的手機號碼，進而查到機主之一杜某正好有一輛農用車，其車轍印跡與第3起盜竊案中現場的車轍印一致，而另一機主張某的腳印與第6起盜竊案中的現場腳印比對同一，該案也隨之偵破[11]。

四、大數據偵查與權利干涉

關于大數據偵查與權利干涉學界有諸多觀點。

有研究者指出：一方面，運用大數據偵查能夠提高破案效率與破案能力，實現用信息換取安全的社會效果，從權利保障的角度看，客觀上有助于改變偵查機關對口供的嚴重依賴，降低有嚴重干預公民隱私權的技術偵查的依賴，產生信息換權利的社會效果[2]162;另一方面，傳統權利干預形態逐漸為大數據偵查所替代，追訴犯罪越來越不需要傳統干預權利的各種偵查行為，大數據偵查使得權利干預進一步無形化，具有權利干涉的普遍性與深刻性[2]161。隨著社會的發展，刑事訴訟法對權利的保護重點也經歷著由關注人身自由權到財產權、再到公民個人信息隱私權的變遷[2]168。因為大數據偵查的對象由傳統的人身權、財產權轉向隱私權、人格尊嚴、精神自由等，在權利體系中的地位更接近權利構造的頂端，大數據偵查的推廣標志著隱私逐漸受到限制，甚至有消亡的危險[2]162。偵查啟動門檻虛置，已然犯罪與未然犯罪界限模糊，大數據偵查下警察權突破了傳統法律框架在起點環節上的約束，偵查行為更難識別與感知，形成了初期偵查權控制的法律真空[2]171，進而導致權利的救濟困難[2]170。偵查機關將留存在各個社會機構的數字記錄用于偵查工作時，應當如何評價，以及設定何種法律程序，也是我國立法應當考慮的問題[2]168。

以上觀點是否真的成立呢？我們對此持否定意見。理由在于以下幾點：

首先，在大數據下的刑事偵查，數據痕跡證據的獲得具有自動性、非侵入性、公開性等特征，基本不會對人權造成大的侵害，更不可能“深刻、普遍地干涉”公民權利。對于國內眾多研究者提出的大數據偵查下的個人信息權利保護，這并不是一個太大的問題。因為大數據下的數字證據絕大部分是在公共生活區域獲取，如公共場所的人臉識別技術和公共道路車輛拍攝，基本不存在個人私密空間產生的“隱私期待”問題，對犯罪嫌疑人可能出現其中的活動性人群進行錄像，我國民眾大多能夠接受

只有電話監聽等針對特定個人的技術偵查方式需要令狀批準，不應當以自我授權的方式實施。。日本東京高度法院對于派出所設置攝像機一事，也承認曾在高度犯罪的可能性、保全證據的必要性、緊迫性及攝像方法的適當性，判其合法[12]。因此，認為大數據偵查的推廣標志著隱私逐漸受到限制、甚至有消亡的危險，可謂杞人憂天。我國在運用大數據預防和打擊犯罪與維護公民個人信息權、人格尊嚴、個人自治等價值追求之間并未失衡。