論生態環境損害風險的可保性

李南英

[摘 要]風險的可保性是影響某一風險能否被納入保險范圍的關鍵因素，風險的可預測性則是影響風險可保性的核心。《環境污染強制責任保險管理辦法（草案）》將生態環境損害風險納入保險范圍并通過規則設計一定程度消解了生態環境損害風險的不可預測性。但基于生態環境損害的特殊性，現階段的規則設計存在生態環境損害賠償范圍的模糊性、公私混同救濟模式下公法責任的可保性爭議、環境損害鑒定評估制度的不足以及風險防范措施的過于簡單原則性等問題。這些問題都影響著生態環境損害風險的可預測性，進而影響著風險的可保性。由此應從增強生態損害賠償范圍的明確性，完善環境損害鑒定評估制度，以及增強風險防范措施的可操作性幾個方面進一步提升生態環境損害風險的可保性。

[關鍵詞]環境責任強制保險;環境法研究;生態環境損害;環境損害鑒定評估

一、引言

2007年，中國開始實行以自愿險方式開展環境污染責任保險試點。但在試點中，一方面，風險抵抗能力較小的企業因財務問題而心存僥幸，對投保持觀望態度;而大企業則因自身財力足以支付環境污染損害賠償，風險抵抗能力較強，故投保意愿較低。另一方面，保險公司對能否有效評估環境損害風險從而厘定出既能滿足試點需求又能有效管控風險的保險費率體系疑惑較大，信心不足。①由此，在企業投保積極性較低與保險公司承保動力不足的雙重困境下，中國以自愿險方式開展的環境污染責任保險試點陷入“叫好不叫座”的僵局。②在司法裁判中，生態環境修復費用、污染治理費用是否屬于保險范圍，環境損害的鑒定評估是否有效等，常常成為雙方訴爭的焦點。③有鑒于此，相關部門開始嘗試通過立法促進開展環境污染強制責任保險。2018年5月，生態環境部審議并原則通過《環境污染強制責任保險管理辦法（草案）》（以下簡稱《環強險草案》），將生態環境損害風險納入保險范圍，奠定了生態責任可保性的立法基礎。

現有的相關研究可以環境污染責任保險試點為分界線。在試點以前，學者多從設立環境污染責任保險的必要性角度出發，呼吁在中國構建環境污染責任保險制度。①亦有學者從介紹域外制度經驗出發，詳細論述環境污染責任保險制度的理論研究重點。②在試點以后，針對污染責任保險推行效果不佳的情況，學者多從總結試點經驗出發，提出解決方案。有學者認為，試點陷入僵局的關鍵原因在于未形成環境責任保險法律體系，難以引導和規范保險市場的建立，難以發揮環境污染責任保險的社會化綜合效益;故應當借鑒域外制度經驗，通過制定專門的環境污染責任保險法，修改現行法等方式，構建起完備的環境污染責任保險法律體系。③他們還對專法的制度構建作出詳細論述。④亦有學者通過論證分析法理的正當性和試點實踐中環境污染責任保險的特點，認為試點陷入僵局的一個重要原因在于環境污染責任保險不具有強制性，因此提出應當推行環境污染責任強制保險，以替代試點中的自愿參保方式。⑤也有學者運用法經濟學理論，證成以強制方式推行污染責任保險的正當性。⑥在此階段，生態環境可保性的特點、可區分性與道德風險等問題開始受到學者的關注，他們圍繞這些方面對環境污染責任保險的制度構建提出建議。⑦在《環強險草案》出臺以后，學者們圍繞其制度規定，反思與重構進一步的完善制度。有學者探討了中國環境損害鑒定評估法律制度的現狀以及存在的問題，并提出完善的措施。⑧也有學者研究《環強險草案》的除外責任，認為《環強險草案》除外責任的具體規則存在邏輯混淆與內容疏漏，在環境污染犯罪中應區分故意與過失，并明確是否將生態環境損害賠償金納入除外責任，以防止引發道德風險。⑨在前述研究的基礎上，有學者詳細評述《環強險草案》的規定，并系統研究生態環境損害的可保性問題。這一類研究從問題出發，探討影響生態環境可保性的法律制度問題，認為法律的不確定性引發生態環境損害可保性的疑慮，并就如何增強生態環境損害的可保性提出建議。

總體而言，現階段針對生態環境損害風險可保性的專門性研究還比較少，主要停留于制度構建層面，而針對生態環境損害風險本身是否具有可保性、保險公司是否愿意并有能力承保，現階段《環強險草案》的制度安排是否有利于規避道德風險與逆向選擇，是否仍有制度優化的研究空間，還有待進一步深入。由此，本文以《環強險草案》為基礎，對生態環境損害風險是否具有可保性進行專門性研究。在研究過程中，我們以生態環境損害風險的可預測性要件為重點探討對象，并圍繞風險的可預測性，對增強生態環境損害風險的可保性提出具有針對性的建議，以期促進環境強險制度優化。

二、保險的可保性理論

（一）風險可保性的理論界定

風險按其性質可分為純粹風險和投機風險。純粹風險是指風險事故一旦發生則只能帶來損失的風險，與之相對應，投機風險則是指既可能帶來利益又可能造成損失的風險。保險公司承保的是具有可保性的純粹風險。①風險的可保性則是指保險人判斷某一風險是否屬于其承保范圍、賠付范圍時依據的理論標準。②理論界主流觀點認為，風險可保性由主客觀兩方面的因素決定。在客觀方面，風險可保性須滿足大數法則的以下要件：1）大量同質風險存在，保險人能據此比較精確地預測損失的平均頻率和程度;2）損失必須是意外的，即出險率為隨機變量;3）已經發生的損失是確定的或可測定的;4）保險對象的大多數不能同時遭受損失。在主觀方面，風險可保性要求保險公司具有承保能力，包括保險公司的資本實力、金融風險管理能力等。③也有學者將其稱為理論上的可保性與實踐中的可保性。在實踐中，風險可保性是由主客觀因素共同決定的，也即理論上的可保性與保險可得性并非完全二分的，因為隨著確保“保險可得性”制度措施的不斷發展、改進，可在技術層面上逐步實現將可保性低的風險納入承保范圍，而生態環境損害對保險業來講無疑是個新興領域。④

（二）影響可保性的因素

正如前述分析所言，對于保險公司來說，風險的可保性并非一成不變。根據非壽保險精算家巴魯克·柏利納（Baruch Berliner）的觀點，風險的可保性在某些因素的影響下是會發生變動的，其中逆向選擇與道德風險是影響風險可保性的重要因素。⑤

1.逆向選擇

可保性的實質在于保險人能夠依據風險相關信息制定合理保險費率并具備承保風險的能力。⑥逆向選擇則是指在保險市場中，因保險人和被保險人之間信息不對稱引起的高風險，被保險人繼續投保而低風險被保險人退出保險市場的現象，又稱“檸檬市場”效應。逆向選擇是對大數法則的違反，大數法則要求保險人在獲得類似風險最低數量的投保時，能夠對風險類型進行細分，以區別厘定不同的保險費率。⑦但是由于保險人與被保險人之間信息不對稱，保險人若想獲得準確信息，厘定有區分的保險費率，需要耗費大量成本進行背景調查，由此保險人往往采用厘定平均費率的方式收取保費。在這種情況下，實質上是將高風險企業的承保風險變相轉嫁給低風險的企業，此時低風險企業便會選擇退出保險市場。“劣幣驅逐良幣”的后果便是保險公司喪失承保能力，可保風險轉變為不可保風險。由此，在實踐中往往通過提高風險的可區分性來克服逆向選擇，即通過結成保險聯盟開展專門性研究，政府合作信息共享，對投保人的合規運行情況進行事先審查等方式，提高區分風險的能力。①

2.道德風險

道德風險同樣是由保險人與被保險人之間信息不對稱引起的，指誘使被保險人憑借其已經投保而作出增加風險的行為，具體表現為兩種情形：一種是為謀取保險金而故意制造事故，或當保險標的受到損害時，不采取有效措施避免或減輕損害反而故意放縱損失擴大;另一種是被保險人在投保后便對風險疏于防范，導致事故發生。道德風險增加了風險發生的不確定性，引起事故率上升，破壞了市場均衡，導致保險費率厘定困難，從而嚴重影響風險的可保性，甚至影響保險公司財務穩定性，使得保險公司面臨無力承保甚至破產的風險。面對道德風險的巨大危害性，防范道德風險成為共識。在實踐中通常采取以下方式進行規避：無優待索賠，即對在一定期限內無索賠記錄的被保險人予以一定程度保費優惠;被保險人自負額制，即在保險事故發生后，一定數量的賠償限額由被保險人自己承擔;賠償責任限額制，即事先約定保險賠償額上限，對于超過賠償上限的部分，保險公司不再予以承保。②

三、生態環境損害的可保性

（一）生態環境損害的可保性要件

生態環境損害區別于環境污染或生態破壞導致的人身、財產損害，專指生態環境本身遭受的損害，是環境權利和環境法益受損而產生的不利益狀態，其本質是生態的不利益。③基于生態環境損害的特殊性，保險的大數法則能否發揮作用是影響生態環境損害可保性的前提，也是環境污染責任保險能否經受市場考驗順利推行的關鍵。如前文所述，大數法則發揮作用需要滿足以下要件：具備大量同質風險、事故具有意外性、風險無關聯以及風險具有可預測性。鑒于生態環境損害的不利益既包括有形的直接使用價值的減損，如自然資源的經濟價值、景觀娛樂價值，又包括無形的生態系統服務功能的減損，如間接使用價值、選擇價值、遺產價值和存在價值;④因此，生態系統服務功能的價值在保險中的測量、評估與量化，成為影響生態環境損害風險是否滿足保險大數法則的關鍵要件，生態環境損害風險的可預測性也是本文探討的重點。

1.大量同質的生態環境損害風險存在

中國以自愿險的方式推行環境污染責任保險試點遭遇供需雙冷的困境，⑤其重要原因在于企業投保積極性較低。而在《環強險草案》的背景下，則采取強制責任保險的方式。凡符合參保條件的環境高危企業均必須投保，這就克服了在環境規制不嚴的情況下，因面臨環境違法成本低而守法成本高導致的企業參保意愿不足的弊端。《環強險草案》以國家強制力為后盾，保障參保企業數量，使生態環境損害具備大量同質風險基礎。

2.風險的意外性與無關聯性

《環強險草案》第二十條第三款在除外責任中明確排除了故意導致的污染損害①，確保了環境污染事故的意外性與無關聯性。在此需注意的是，《環強險草案》第二十條第二款將環境污染犯罪直接導致的損害納入除外責任范圍，但并未區分被保險人的環境犯罪行為是故意還是過失。為規避道德風險以及遵從任何人不能從自己的違法行為中獲益的原則，保險法中通常將被保險人故意造成的事故作為除外責任而不予承保，但對被保險人過失導致的保險事故，因被保險人對損害結果難以預見且無希望損害發生的故意，通常不納入除外責任。在環境污染犯罪中，既包括故意類型的環境污染犯罪，也包括過失類型，如過失投放危險物質罪。由此，過失導致的環境污染損害不在保險道德風險之列，不應列入除外責任。但《環強險草案》中未對環境污染犯罪的故意或過失進行區分，可能導致實踐中的賠付爭議。②

3.生態環境損害的可預測性

（1）《環強險草案》對損害界定的模糊性

《環強險草案》基本延續傳統政策立法規定，將“損害”界定為“較大”、“重大”、“特大”三類突發環境事件引起的損害，并將其限定為“生態環境修復費用”、“生態環境期間服務功能的損失”、“生態環境功能永久性損失造成的損失”及“應急處置與清污費用”四種費用類型，但就其具體規定而言，基于環境侵權的特殊性，仍存在損害難以量化的問題。

環境侵權以環境為介質，損害狀態具有作用上的間接性、時間上的持續性、空間上的廣泛性與結果上的累積性。③因此，環境侵權事故可分為突發性事故與漸進性事故。對于突發性事故，保險人可依據可得數據予以評估確定;而對于漸進性事故，因其潛伏期較長，發生時間與概率往往難以確定，會導致保險公司的預測困難，從而影響其可保性。實際上，兩類事故往往難以區分。《環強險草案》將漸進性環境事故排除在承保范圍之外，但未對突發性與漸進性環境事故進行明確區分，易導致實踐中對兩類事故區分的爭議。“較大”、“重大”、“特大”的事故類型的區分標準在實踐中也具有模糊性，因此這種限定方式實際上難以起到明確界定損害范圍的作用。④

（2）公私混同救濟模式下公法責任的可保性爭議

保險理論通說認為公法責任不具可保性。中國現行生態環境損害領域存在公私混同的救濟機制，既包括生態修復的公法責任，也包括生態損害賠償的私法責任。這導致不同救濟模式的救濟路徑不同，從而產生不同的法律后果。《環強險草案》將生態環境修復費用與生態服務功能損失費用同時納入其中，未明確區分公法責任與私法責任，未明確將公法責任排除在外，對此可能使保險公司面臨責任承擔的不確定性。亦有學者提出，當前生態環境損害賠償的責任追究模式存在重疊，可能導致損害賠償范圍的法律不確定性。對此，筆者同意程玉博士的觀點，即認為制度重疊對生態環境損害風險可保性影響不應被夸大，因為綜合案件的大數據和個案差異會因為數據樣本數量足夠多而被消弭，保險公司可以基于充足的案件數據預測生態環境損害賠償的規模。①