我國海水利用的法律保障：現存問題、域外經驗與完善建議

張莉莉，王小軍，黃鵬飛，王生輝

(1.河海大學法學院，江蘇 南京 211100；2.南京水利科學研究院水文水資源與水利工程科學國家重點實驗室，江蘇 南京 210029；3.水利部應對氣候變化研究中心，江蘇 南京 210029；4.自然資源部天津海水淡化與綜合利用研究所，天津 300192)

近年來，我國海水利用產業發展較為迅速，但隨之也出現了一些問題：第一，盡管海水利用被認為是緩解水資源短缺的有效手段，但目前海水利用并未納入國家水資源配置體系；第二，我國海水淡化技術已較為成熟，但由于采用全成本核算，海水淡化成本偏高于自來水供水成本；第三，與發達國家相比，我國海水利用國產化裝備在沿海及海島地區的規模化應用不足，且缺乏可操作的激勵措施。

究其原因，主要是我國海水利用法律保障體系尚未形成，這既在一定程度上制約了海水規模化利用，也不利于防范海水利用過程中環境污染等各種不良影響和風險。目前，學術界對我國海水利用的研究較多關注海水利用的設備制造工藝、環境影響及產業化等方面[1]，筆者擬在梳理及分析當前我國海水利用法律法規的基礎上，探討海水利用法律保障的現存問題及其完善建議，以期建構較為完備的海水利用法律保障的基本框架，為強化海水利用與資源管理提供參考。

1 我國海水利用法律保障的現狀與不足

1.1 海水利用法律保障的現狀梳理

從法律體系角度分析，從法律(如《中華人民共和國領海及毗連區法》《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》《中華人民共和國海洋環境保護法》(以下簡稱《海洋環境保護法》)《中華人民共和國環境影響評價法》(以下簡稱《環境影響評價法》)《中華人民共和國漁業法》《中華人民共和國礦產資源法》(以下簡稱《礦產資源法》)《中華人民共和國可再生能源法》《中華人民共和國海上交通安全法》《中華人民共和國海域使用管理法》(以下簡稱《海域使用管理法》)《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)等)、行政法規(如《中華人民共和國漁業法實施細則》《中華人民共和國水生野生動物保護實施條例》《中華人民共和國漁港水域交通安全管理條例》《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》《中華人民共和國海洋石油勘探開發環境保護管理條例》《中華人民共和國防止船舶污染海域管理條例》《中華人民共和國海洋傾廢管理條例》等)、部門規章(如《中華人民共和國海洋石油勘探開發環境保護管理條例實施辦法》《中華人民共和國海洋傾廢管理條例實施辦法》《海洋行政處罰實施辦法》等)到地方性法規(如《遼寧省海域使用管理辦法》《河北省海域使用管理條例》《天津市海域使用管理條例》《山東省海域使用管理條例》《江蘇省海域使用管理條例》《上海市海域使用管理辦法》等)，各個效力層級的海洋立法較為完備，且相關海洋立法一直在有序推進中。2019年6月1日，全國首部促進海洋經濟發展的地方性法規《江蘇省海洋經濟促進條例》正式施行，該條例旨在促進海洋資源的科學利用，實現海洋經濟的可持續發展。

在海水利用層面，《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)《中華人民共和國水法》(以下簡稱《水法》)等都有相關內容的規定。例如，《憲法》第9條第1款確立了海域資源的公共屬性，第2款則是海水利用管理法律制度的根本依據，在法律上界定了國家對包括海域在內的自然資源直接占有模式和國家所發揮規制模式的功能；《中華人民共和國領海及毗連區法》《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》明確了國家對特定海域的權力和權益內容；《水法》第24條，《中華人民共和國循環經濟促進法》第20條和第27條則表明國家鼓勵和支持水資源短缺地區和沿海地區的海水淡化；2010年實施的《中華人民共和國海島保護法》第17條和第24條就有支持和鼓勵海水淡化的內容；《礦產資源法》第16條和《中華人民共和國深海海底區域資源勘探開發法》第4條均涉及海水化學資源綜合利用。

從具體法律條文來看，現有法條對海水利用的相關法律法規制度均有所涉及。例如，與海水淡化環境影響評價制度相關的條文主要有《中華人民共和國環境保護法》(以下簡稱《環境保護法》)第19條，《海洋環境保護法》第28條，《環境影響評價法》第7條；與海洋功能區劃制度相關的條文主要有《環境保護法》第6條、第7條、第24條以及《海域使用管理法》第10條至第15條；與海域使用權屬管理制度相關的條文主要有《物權法》第46條，《海域使用管理法》第3條、第16條、第19條、第25條及第33條；與海域使用權流轉制度相關的條文主要有《物權法》第119條，《海域使用管理法》第3條、第27條、第33條；與信息公開制度相關的條文主要有《環境保護法》第56條，《海洋環境保護法》第16條，《海域使用管理法》第5條，《中華人民共和國環境信息公開辦法》第4條；與海洋生態補償制度相關的條文主要有《環境保護法》第31條；與海水淡化激勵制度相關的條文主要有《環境保護法》第7條；與海水淡化企業的稅收優惠相關的條文主要有《中華人民共和國企業所得稅法》第27條。

1.2 海水利用法律保障的存在問題

現有立法在海水開發、利用和保護等方面，尚存在體系不完整和內容缺失等不足，具體表現如下：

a.海水利用相關立法的效力層級較低。盡管政策性文件為海水利用提供了總體思路和發展目標，但其具有宏觀規劃和宏觀指導性質，且以鼓勵性規定為主，因而政策性文件無法提供具體的有利于海水淡化產業發展的激勵手段、發展途徑和保障機制，同時存在內容不具體、可操作性不強的缺陷，實施成效也缺乏保障。法律法規之外的規范性文件則因為等級不高、權威性和穩定性不足而無法滿足海水利用法律保障的制度需求。

b.海水利用法律體系不健全。第一，海水利用的基本法缺失。現有法律法規未能針對性地為海水利用中產生的各種經濟關系提供法律依據和保障。例如，《海域使用管理法》主要針對海域的開發、利用和管理；《礦產資源法》《中華人民共和國深海海底區域資源勘探開發法》則針對海洋底土或海床中蘊藏的油氣、礦物資源，與海水的開發利用也存在較大差異；《海洋環境保護法》則以保護特定環境為要素，并不能滿足規范和保障海水利用的需求。第二，現有海水利用的法律規定缺乏全面性和整體性。例如，關于企業所得稅的稅收優惠僅及于海水淡化項目，而未考慮到其他類型海水利用。正如有學者指出的，我國的既存立法已經不具有應對海水利用活動的適應性[2]。

c.海水利用法律制度供給不足。第一，尚未確立保障海水利用市場有序發展的準入制度。市場主體準入制度的缺失，使得海水利用產業的市場類型、市場主體的形式和性質等諸多問題缺乏法律依據，從而造成海水利用市場中企業參差不齊、產品質量也難以保證等問題。第二，尚未確立良好的淡化海水價格機制。與有著政府補貼的自來水價格相比，海水淡化水的價格并沒有將其節約的淡水成本和土地成本計算在內而予以補償。第三，尚未確立海水利用激勵制度。現有立法對海水利用的激勵措施作了規定，但概括性條款居多，實施性與適用性不強。第四，尚未確立海水利用標準體系，當前多為推薦性或指導性標準。第五，尚未確立危害海洋環境的生態補償制度，現行立法對海水利用帶來的對生態環境的危害缺乏相應配套的法規制度。

2 國外海水利用法律保障的主要經驗

2.1 典型國家和地區海水利用法律保障的考察

美國擁有較為完善的海水利用法律體系[3]，主要包括1952年的《脫鹽法案》(TheSalineWaterConversionAct)、1969年的《國家環境政策法》(NationalEnvironmentalPolicyAct)、1972年的《聯邦海岸管理法》(CoastalZoneManagementAct)、2000年的《海洋法令》(OceansAct)、2011年的《海水淡化法案》(RegularizationofWaterDesalinationAct)等。此外，美國也建立了較為完善的海水利用基本法律制度：在海域權利流轉制度方面，加利福尼亞州的水資源控制委員會負責水權的授予與分配；在海水利用激勵制度方面，立法規定，為支持海水淡化技術的研發，內政部長有權通過財政撥款的方式促進有關調查和研究項目的進行；在海水取水方面，美國通過《清潔水法》從防止生態影響的角度出發，對減少海洋生物沖擊和夾帶率提出了明確的要求，并要求減少沖擊和夾帶的取水技術不能被修復措施所代替[4]；在環境影響評價制度方面，1972年聯邦層面的《國家環境政策法》設立環境影響評價制度，規定凡對環境質量產生重大影響的聯邦建議、立法議案以及重大聯邦行動都應當提交環境影響報告，從而保障聯邦政府作出有利于環境保護的海水資源利用決策，而在州層面，如《加利福尼亞環境質量法》則確立了該州的環境評價制度[5]。

2007年，日本通過《海洋基本法》，申明“海洋立國”并提出了六大海洋理念：在開發利用海洋和保護海洋環境之間保持平衡、確保海洋安全、充實有關海洋的科學知識、海洋產業健康發展、海洋綜合管理、海洋國際協調。同時，成立綜合海洋政策本部，對國家的海洋管理體制作出安排。在此前提下，日本政府通過構建海水淡化相關產業企業交流與技術交易平臺，推進水務行業的公私合作，引進私人資本，促使海水淡化企業與水務機構合作，提高日本海水淡化企業水務管理能力與經驗。

2000年，《歐盟水框架指令》將沿海水資源納入調整范圍。該指令重視海洋的可持續發展，并鼓勵公眾參與海洋管理活動，其成功實施依賴于共同體、成員國和地方的密切合作，以及公眾(包括用戶)的信息、協商和參與[6]。

2.2 可借鑒的經驗

a.注重海水利用的法律保障。大多數國家采用專門立法的形式來規范海水利用，如美國《脫鹽法案》，也有不少國家在水法或相關法律中予以規定，如以色列的《以色列水法》。

b.注重淡水和海水的統一開發、利用、保護和管理。如法國1992年出臺的《水法》第2條就將地表水、地下水和領土界限內的海洋水域進行統一管理，明確了水資源的平衡管理。

c.重視海水利用產業的市場化。如在迪拜，海水淡化工廠允許外國投資者參股40%[7]；塞浦路斯允許私人主體參與市場，其位于Dhekelia和Larnaca的兩大海水淡化工廠就是在BOT模式下運營的；自2000年起，沙特逐步吸引私人參與建設、投資和運營新的海水淡化公司于2016年啟動了國家轉型計劃[8]。

d.對海水利用項目給予必要的財政補貼和稅收優惠，采取海水淡化項目投資補貼或水價補貼等方式，保障海水利用業的可持續發展。例如，西班牙政府于1983年就制定了對海水淡化水的補貼政策，以降低淡化飲用水價格，促進海水淡化產業的發展；在以色列，政府根據能源價格、消費物價指數的浮動，對海水淡化水成本進行評估并適當調整收購價格，以保障海水淡化廠的最低銷售水量[9]。

3 我國海水利用法律體系的完善建議

貫徹海洋發展戰略的重要內容之一就是通過立法的形式來規范海水利用活動[2]。筆者提出的我國海水利用的法律保障基本思路如圖1所示。

圖1 我國海水利用的法律保障完善思路

3.1 構建“基本法-單行法-行政法規”相結合的法律保障體系

目前，我國已基本形成門類齊全的自然資源單行法律體系，但各單行法多從本部門、本系統的角度和利益出發，缺乏統籌考慮[10]，為此，需制定一部能夠整合、協調和統一自然資源領域內各單行法的基本法律，如以《中華人民共和國自然資源法》為名。2018年，自然資源部的組建為該法律的制定賦予了契機。在《中華人民共和國自然資源法》作為上位法的基礎上，還應修訂現行《水法》，將海水淡化水作為水資源納入《水法》加以管理。實際上，擴大水資源的外延，使其包括海水與淡水，并將兩者予以統一配置，這在我國已具有一定基礎。例如，2017年《水利部關于非常規水源納入水資源統一配置的指導意見》明確指出，將非常規水源納入水資源統一配置。又如，2018年《威海市節約用水條例》專設一章規定非常規水利用的內容，鼓勵和支持使用雨水、再生水、海水、建筑基坑水等非常規水，并納入水資源統一配置，優化用水結構。此外，在我國當前法律秩序的框架下，以法規形式進行海水利用立法并不會違背現行法律秩序框架，因此，可制定海水利用的行政法規規范海水利用活動。

3.2 構建海水利用的市場化機制

a.建立海水利用市場準入和市場退出制度。第一，就市場準入而言，一方面是針對海水利用項目，根據實際需要從產業布局、規模等方面設定條件；另一方面是針對海水利用企業，從工藝裝備、能源和資源消耗、生態保護、產品質量等方面設立準入條件。例如，可從以下幾方面設立市場準入門檻：技術標準，即對申請企業的技術、工藝和設備等設定一定的標準；能源、資源消耗，即設定海水利用項目的能源和資源消耗標準；生態保護，即制定廢熱水、較高濃度鹽水的排放標準以最大程度降低海水利用對環境的負面影響；產品安全，即制定標準以保障海水利用的產品安全以及海水淡化水與市政用水的銜接。第二，就市場退出而言，對于因企業或股東的意愿解散公司而主動退出的情形，主要依據《公司法》等相關法律的規定；而對于技術、工藝、設備或者環保標準未達到準入標準，或者主體資格存在瑕疵，或者有違背準入規定的情形的，建議采取限期整改的形式，限定企業在一定期限內予以整改，若整改合格則恢復正常市場主體資格，若在整改期限內未消除瑕疵或者滿足規定條件，則責令其退出市場。

b.明確多元化的海水利用產業運作模式。各國采用的運作模式主要有BOT、BOO和DBB等。在BOT和BOO模式下，基于降低投資和運行成本或盡快建設進度等方面的考慮，政府通常允許私人資本承擔公共基礎設施項目建設。兩者的不同之處體現于所有權的歸屬，即在BOT模式下，項目所有權在特許權到期后將移交給政府；在BOO模式下，項目公司擁有并經營項目設施且不受時間限制，可根據實際情形靈活選擇。在DBB模式下，盡管每一環節的專業程度高、質量也有保障，但是工程項目的實施必須按照“設計-招標-建造”的順序進行，項目周期長、前期投入大，若涉及大型工程，則相較于其他模式而言，存在較大的潛在風險。

c.建立海水利用的價格體系。應在確保淡化水水質和水量的基礎上，對海水淡化予以補貼，如設立海水淡化專項補貼基金，設定科學的政府收購價格等，并根據海水利用技術發展和成本變化適時調整。

3.3 構建海水利用的綜合管理制度

a.完善海水利用管理機制。明確政府監管責任，明晰公眾參與程序，并與生態紅線、生態補償等制度做好銜接，形成規范合理、權責明晰的海水利用管理機制[11]。

b.構建和完善海水利用激勵制度。對海水利用產業予以支持，支持海水淡化保障等公益類海水利用工程以及輸水管網建設，支持海水利用裝備研發制造和技術創新，規范并補貼海水淡化水納入水資源統一配置相關制度[12]。有學者認為，應鼓勵海水淡化參與水權交易，使用戶通過參與水權交易獲得收益,以市場調節進行利導,形成多種水源綜合發展利用的新局面,促進各類水源使用結構再均衡[13-14]。

c.構建和完善海水利用生態保護制度。構建海水利用生態保護制度體系，避免對海洋環境和生態產生污染等危害，明確海水利用環境損害治理責任。