淺析外國法的查明

摘 ?要：在我國涉外司法實踐中，“外國法無法查明”被高頻率使用。我國法律未明確，“當事人選擇適用外國法律時，是否有權向人民法院申請幫助”。隨著社會的發展，司法實踐中出現了使用法律數據庫查明外國法的例子，也有數家外國法查明中心成立、運營。在立法中，應明確外國法查明的細節問題，探索外國法的查明方法。

關鍵詞：外國法的查明;事實說;法律說

在涉外民商事審判中，“查明外國法”關乎審判效率，影響到國際私法目的的實現。“外國法的查明”之所以在國際私法中被提出，原因在于：其一，外國法的查明需要制度保障其順利進行;其二，外國法的查明需要制度來分配訴訟關系各方之間的責任。

一、現行法律規定

《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第10條規定，“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”該條規定了外國法律的查明主體，以及無法查明外國法時，適用中國法律。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》第17條規定，“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第10條第1款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”第18條規定，“人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認;當事人有異議的，由人民法院審查認定。”第21條規定，“最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。”《解釋（一）》第17條規定了“可被認定為‘不能查明外國法律的情況”，第18條規定了人民法院確認外國法的程序，第12條規定了本司法解釋的優先性。

在《法律適用法》頒布前，《民通意見》第193條規定了外國法律可以通過下列途徑查明：由當事人提供;由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;由我國駐該國使領館提供;由該國駐我國使館提供;由中外法律專家提供。2005年12月26日，最高人民法院發布了《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）。該文件為最高人民法院發布的對下級法院的業務指導文件。《會議紀要》第51至53條涉及外國法的查明。第51條規定，涉外商事糾紛案件適用外國法的，由當事人提供或者證明外國法的有關內容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、自律組織、國際組織或互聯網提供相關的成文法或判例，也可以提供相關的法律著述、法律介紹資料和專家意見書。當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明外國法的內容。第52條規定了外國法的“質證”程序。此外，涉及外國法查明的文件還有《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（第11條）和《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（第7條），強調了人民法院應尊重當事人選擇準據法的權利，積極查明并適用外國法。從《會議紀要》第51條的表述來看，其規定與《法律適用法》和《解釋（一）》存在差異，《會議紀要》第51條規定“由當事人提供或證明外國法”，而《法律適用法》規定“人民法院、仲裁機構和行政機關查明”。根據“后法優于前法”和“上位法優于下位法”原則，《法律適用法》第10條規定的查明主體的效力應高于《會議紀要》，《會議紀要》第52條規定的“質證”程序也被《解釋（一）》所規定的“聽取意見”、“確認”、“審查認定”所取代。但是，可以看出，《會議紀要》對于查明方法的列舉，更貼近現代司法實踐。

二、現行規定評析

（一）理論學說與外國法查明的責任

從比較法的角度看，對于外國法的查明，存在著“事實說”和“法律說”兩種學說。將外國法認定為“事實”還是“法律”，涉及到當事人和法官對有關外國法查明的責任劃分。將外國法視為“事實”的國家，通常要求當事人證明外國法;將外國法視為“法律”的國家，法院對外國法內容的確定也將承擔更多的責任。例如，英國將外國法當做“事實”，在適用外國的情況下，應以專家證明或者其他手段證明法律。在英國，外國法是“一種特殊的事實問題”。而在美國、德國、奧地利，外國法被視為“法律”。根據美國《聯邦民事程序規則》第6章第44條第1款，外國法應被認為是“法律”。《奧地利國際私法法》第3條和第4條規定法院依職權確定外國法的內容。在德國，《民事訴訟法典》第293條的相關規定沒有解決外國法律是否構成法律或事實的問題。然而，司法實務人員和學者一致認為，德國《民事訴訟法典》第293條確立了外國法構成法律問題，并將確定其內容的責任落在法院而非當事人身上。

在我國，可以確定的是，現行中國法律規定并沒有“將外國法律認定為事實”。原因在于：第一，《法律適用法》規定查明外國法首先應由“有關人民法院、仲裁機構或行政機關查明”。第二，《解釋（一）》第18條規定的“當事人未提出異議”、“人民法院予以承認”等程序，區別于證據的質證程序。我國對舉證期限也有具體規定，外國法的查明不適用于這些規定。此外，提供證據的時限是在第一次法庭辯論和質證之前，而外國法的適用則是在審判的后一階段。將外國法作為事實是不合適的，它與證據法不相符。[1]

結合我國的立法和司法實踐來看，我國未簡單采用傳統英美法系或大陸法系的“事實說”或“法律說”的觀點，而是依據具體情況，采取了 法官查明外國法為主、當事人查明為輔的方法。在我國訴訟程序中，外國法不單純是“法律”，也不單純是事實，在我國把外國法定性為“事實”或“法律”，目前來看，意義不大。筆者認為，簡單地、一刀切地認為“查明外國法是人民法院的責任”，這種觀點是錯誤的。

（二）外國法的查明方法

有學者認為，根據《解釋（一）》，我國查明外國法只有三種方法，這三種方法在《解釋（一）》中有所規定。然而，該解釋使用了“等其他合理方法”的術語，這意味著這些方法是未窮盡的。從立法上說，外國法的查明方法應結合《民通意見》、《會議紀要》來理解，其中規定了多種外國法的查明方法。隨著科技和社會生活的發展，在司法實踐中，通過網上數據庫、第三方中立機構查明外國法是較為簡便、可行的辦法。我國的外國法查明機構有中國政法大學外國法查明研究中心、華東政法大學外國法查明中心等。

（三）在法庭上確定外國法的程序

人民法院必須聽取各方對適用外國法律的內容、解釋和適用的意見。值得注意的是，外國法在法庭上的認定程序不是《會議紀要》所規定的質證程序，而是“聽取各方意見”，確定外國法的含義。

（四）未查明外國法的處理方法

不能查明外國法律或者外國法律中沒有有關內容的，適用中國法律。當事人選擇適用外國法，但在人民法院規定的合理期限內無正當理由未規定的，可以認定為無法查明外國法。

三、司法實踐中的問題及對策建議

（一）問題

在司法實踐中，存在的一個鮮明的問題是“外國法無法查明”被高頻率使用。這一問題存在的原因在于以下兩個方面。第一，法官方面存在原因。世界各國的法律千差萬別，法官不可能通曉多國法律。我國法官的工作量大，可以用在“查明外國法”的時間和精力有限。第二，外國未能像德國等國家，建立起十分權威并廣泛運用的外國法查明機構。

考察有關外國法查明的裁判文書后，可以發現如下問題。第一，法律適用不統一。在一些案件中，當事人未合意選擇適用外國法，而是一方在訴訟中主張本案應適用外國法，法院認定應適用該國法，因當事人未提供外國法，法院判決“外國法不能查明”。依據《法律適用法》及《解釋（一）》，此種情況不屬于“當事人應當查明外國法”的情形。在一些其他案件中，當事人合意選擇外國法，后當事人未能提供外國法或提供完整的外國法，法官幫助查明外國法。《法律適用法》和《解釋（一）》規定“在當事人選擇適用外國法律的情況下，應當查明外國法律的內容”，但是沒有規定“如果當事人不能提供外國法律，是否可以申請人民法院依職權查明外國法”。結合《解釋（一）》第17條規定，當事人應當提供外國法，但在人民法院規定的合理期限內無正當理由未提供外國法的，可以認定為無法查明外國法。但《會議紀要》規定，在當事人難以提供外國法的情況下，當事人可以向人民法院申請查明外國法的有關內容。這兩個條款是什么關系？《會議紀要》中的規定仍然有效嗎？當事人選擇適用外國法律時，是否有權向人民法院申請幫助？當事人無正當理由在人民法院規定的期限內未提供外國法時，人民法院是否需要根據職權查明外國法，或未當事人提供一定的指引或幫助？這些問題需要進一步立法。

第二，外國法查明的方法和途徑有待完善。現在在我國，法律專業數據庫得到普及。在一些案件中，法院采用當庭檢索的方法來完成外國法的查明，并取得了較好的效果。隨著全球化的深入、“一帶一路”的推進，我國出版了較多國別研究的法律書籍，并建立了一些專門從事某一國際區域法律制度研究的機構（例如東盟）。法院可與這些機構積極溝通聯絡，進行外國法的查明工作。

（二）建議

1.外國法查明的責任

對于“外國法查明的責任”這一問題，存在三種觀點。第一種觀點是，《法律適用法》和《解釋（一）》的規定沒有給予有關各方請求法院幫助的權利。因此，在當事人選擇適用外國法的場合，當當事人沒有及時提供外國法時，應視為“無法查明外國法”。第二種意見是，在中國的民事訴訟中，法官原則上必須根據職權證明外國法律，因此，當事人選擇適用外國法律又不能證明的，可以向人民法院申請幫助。如果在規定期限內未提供外國法，又不申請人民法院的幫助，案件可視為“外國法無法查明”。本觀點的理由是，當事方有時沒有能力查明外國法。第三種觀點是，當當事人選擇適用外國法，但在規定期限內無法查明時，人民法院應當根據職權查明外國法的內容。只有在人民法院仍不能確定外國法律內容的情況下，才應適用中國法律。[2] 這三種觀點分別對接不同的審判實踐。

為了程序正義和實現國際私法的目的，有必要控制法院地法的濫用，同時也應當考慮法院的工作量。在涉外案件中，如果當事人選擇適用外國法，通常至少有一方熟悉該國相關法律，或者有足夠的財力聘期了解相關法律的專業人員。基于此，筆者認為，應當提倡第二種觀點，而不是一味地依靠法院依職權查明外國法。即授權當事人尋求法院幫助的權利，但逾期未提供外國法且未請求人民法院幫助的，法院不依職權查明外國法。

2.外國法的查明方法

外國法的查明方法與外國法的查明責任有著不可分割的關系。制定合理的外國法查明制度是解決這一問題的途徑。在英國，英國法律要求外國法律必須通過專家證人來查明，且僅通過介紹成文法或判例的文本來證明外國法是不夠的。除當事人指定專家、聯合專家、法院指定顧問、國外專家審查等一般證明方式外，還有特殊的證明方式，例如，法官有權查閱以前關于外國法的裁判。在我國的司法實踐中，對于《民通意見》第193條提到的五種方法，常用的方法是“由當事人提供”和“由中外法律專家提供”，其他幾種方法較少被使用。完善我國外國法的查明方法，可以從以下幾個方面入手。

第一，完善專家查明的機制。目前，在中國，對于專家查明外國法，并沒有法律法規進行具體的規范。《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第122條規定了，當事人可以申請具有專門知識的人出庭，對專業問題提出意見。第123條規定“對具有專門知識的人進行詢問”。如果適用這兩條規定，則需要對什么是“外國法查明專家”進行資質上的界定，對其獨立性和公正性進行保障。

第二，完善外國法查明的形式。在沒有專業人員查明的情況下，應酌情以客觀公正的方式提供載有關于外國法的資料，包括有關法律文本、司法裁判以及必要的文件，例如教義著作和學術評論。

第三，加強法律數據庫的使用，與研究機構積極對接。即使當事人提供了相關的外國法，確認外國法的決定也應由法院作出。因此，需要提高人民法院對外國法的認定能力。隨著科學技術的發展，Westlaw、Lexis等法律數據庫在我國大多數法學院得到普及。然而，這些法律數據庫主要包括發達國家和英語國家的法律，不發達司法管轄區的法律通常不包括在內。法律數據庫在某些情況下可以使用。如前文所述，隨著我國積極參與全球化，對某些偏遠國家法律的研究也逐漸增多，法院可以積極與研究機構對接，查明外國法。

參考文獻

[1] 肖芳：《論我國關于“外國法的查明”的立法》，《武大國際法評論》，2011年第1期。

[2] 郝卓：《涉外民商事案件中外國法查明方法的構建》，全國法院第26屆學術討論會征文。

基金項目：本文系2019年河北省社會科學基金項目“企業參與“一帶一路”建設的法律保障研究”（項目編號：HB19FX004）階段性成果之一。

作者簡介：石可涵，出生年月：1990年2月;性別：女;民族：漢;籍貫：安徽省安慶市;學歷：博士;職稱：講師;畢業院校：中國政法大學;畢業專業：國際法學;研究方向：國際法學，訴訟法學;工作單位：華北電力大學