行賄罪中的“不正當利益”的司法認定

王宏靈

摘 要：何謂不正當利益？我國刑法對此并沒有明文規定，我國理論學界對此頗有爭議，司法實踐部門對其也難以認定。要合理界定“不正當利益”的范圍，可以將利益分為三種形態，即禁止性利益、應得利益和不確定利益。禁止性利益當屬于“不正當利益”，應得利益因其為法律所鼓勵的應排除在外，而不確定利益只有在與不正當手段相結合時才屬于“不正當利益”。

關鍵詞：不正當利益;禁止性利益;應得利益;不確定利益

自改革開放以來，我國努力建立社會主義市場經濟體制，經濟有了突飛猛進的增長，綜合國力迅速提高。一些不法分子為了謀取不正當利益，向國家工作人員進行賄賂，這種行為嚴重損害了社會主義市場經濟秩序，侵害了國家工作人員的職務廉潔性。隨著我國反腐敗斗爭的深入開展，行賄犯罪的社會危害性越來越為人們所重視，我國對行賄犯罪的打擊力度正逐漸加大。本文在結合我國刑事司法解釋和學術理論界有關行賄罪中“謀取不正當利益”的討論的基礎之上，亦提出了關于“不正當利益”的看法和主張。

一、行賄罪中“不正當利益”的范圍

筆者認為在司法實踐中認定行賄罪中的“不正當利益”的范圍應從以下兩個方面入手。

（一）從實體上：獲取利益的性質

1.禁止性利益均屬于不正當利益

禁止性利益是指違反法律、法規、規章、政策等所取得的利益。這里應該作廣義解釋，即包括違反憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章、地方政府規章、國家政策、地方政策等獲得的利益。具體包括兩個方面：（1）法律、法規、規章、政策等禁止取得的利益，如違反國家政策規定取得工商營業執照、建筑規劃許可證等;（2）不履行法定義務所獲得的利益，如偷稅逃稅等。

2.應得利益不應當屬于不正當利益

應得利益因其是根據法律、法規、規章、政策等的規定應當得到的利益，具備合法性、合理性和正當性，所以只要行為人獲取的是應得利益，即使其采取的是行賄的非法行為方式，但其行為不應當屬于行賄罪中的“謀取不正當利益”，不構成行賄罪。尤其是對于“因索賄而交付賄賂”的行為，我國現行《刑法》更有明文規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”

（二）從程序上：獲取利益的方式或手段

這主要是針對“不確定利益”。在“不確定利益”下，因任何具備特定條件的主體均有機會獲得這種利益，但這種利益在最終得到之前尚處于一種不確定的狀態，實質上體現的是公平性和公正性。例如，在某市重點工程招投標過程中，甲和乙都符合中標條件，具備中標實力，但甲為了確保自己能夠中標，于是向招標方領導送了錢物，而乙對自己中標很有信心，只是出于禮節請該招標方領導吃了飯。很顯然，甲的行為破壞了招投標的公平性，其獲取“不確定利益”的行為應當屬于“謀取不正當利益”范疇，構成行賄罪，而乙的行為實際上屬于“情感投資”，本質上講，其行為沒有嚴重損害招投標的公平性，因此不應當構成行賄罪。因此，對于“不確定利益”，如果行為人采取的是非法的方式或手段，那就應當屬于行賄罪中的“謀取不正當利益”，反之，則不屬于此范疇。

因此，行賄罪作為刑法中受賄罪的對向罪名，其實質上是受賄罪的一個輔助性質的罪名。行賄罪在《刑法》分則第八章，而該章節規定的都是貪污賄賂方面的犯罪，這種類型的犯罪保護的法益是國家工作人員職務的廉潔性。因此，我們在研究行賄罪時，不應過分看中“謀取不正當利益”要件，而應注重該行賄行為是否損害了國家工作人員的職務廉潔性。我國《刑法》分則中規定行賄罪必須要“謀取不正當利益”，實質上是縮小了行賄罪的范圍，而對受賄罪沒有此限制。這也證明了《刑法》規定行賄罪保護的終極法益是國家工作人員的職務廉潔性。所以，在司法實踐中認定行賄罪時，不應簡單以謀取的利益是否正當來決定構罪與否，而應結合行為人取得的利益性質、方式或手段、目的以及是否損害國家工作人員的職務廉潔性綜合判斷。

二、司法實踐中幾種難以認定的利益

（一）精神利益

精神利益因其本質上屬于意識層面，所以在行賄中認定其是否屬于“不正當利益”存在一定難度。司法實踐中常見的是感情投資。例如，行為人逢年過節便去某國家工作人員家里送禮。這種送禮行為僅僅是一種禮節性行為，并沒有“謀取不正當利益”之目的，實際上，行為人打的是感情牌，主要是聯絡感情，方便以后辦事（目前尚不能確定該事情是否違法）。但筆者認為，這種感情投資行為不能一概而論，要綜合以下幾方面判定：（1）行為人與該國家機關工作人員關系親疏遠近;（2）所送禮物的價值;（3）送禮物的頻率;（4）是否存在禮尚往來;（5）事后是否謀取“不正當利益”。如果行為人平常并不與該國家工作人員有過多接觸，但逢年過節，甚至是周末，便向其贈送價值遠遠超過平時人情往來的禮物，最重要的是，在事后通過該國家工作人員謀取了“不正當利益”，那么此時應當構成行賄罪。反之，如果行為人只是贈送了禮物，就算是頻率比較高且金額比較大，但并沒有證據表明其通過該國家工作人員謀取了“不正當利益”，那么就目前的法律實踐來講，不應當認定為行賄罪。

（二）財產性利益

在司法實踐中，存在爭議的問題是“性賄賂”問題。當前，在我國社會中，“性賄賂”問題是比較常見的一個問題。一些行賄者為了與某些國家工作人員搞好關系，甚至是拉其下水，而花錢請異性為該國家工作人員提供性服務，以達到求其辦事之目的。針對這種性賄賂是否構成行賄罪，實踐中一直存在爭議。筆者認為，“性賄賂”是否構成行賄罪，不應當只關注“性賄賂”是否能夠轉化為財產性利益，因為針對這個問題，2016年兩高的相關司法解釋已經作出規定，根據2016年4月18日最高人民檢察院和最高人民法院發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》：賄賂犯罪中的財物包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。根據該司法解釋，在“性賄賂”行為中，如果行為人是通過支付對價的方式邀請第三方為國家工作人員提供性服務，那么該支付的對價就應當認定為“行賄”的數額（當然實踐中，行賄人自己向國家工作人員提供性服務的問題比較復雜，這里暫不討論），那么該國家工作人員應當成立受賄罪，其受賄數額就是該對價。而行為人的行為是否構成行賄罪尚待商榷。如果行為人通過該國家工作人員謀取了“不正當利益”，那么就應該構成行賄罪，反之，則不構成。因此，關于“性賄賂”是否構成行賄罪的問題，最終的評判標準應當是“行賄人”是否通過該性服務對象謀取了“不正當利益”。

（三）政治利益

在實踐中，比較常見的是行為人通過行賄的方式謀取職務升遷或崗位調動。這種職務升遷或崗位調動表面上看起來只是一種政治性利益，不屬于財產性利益，但實質上，行為人通過職務升遷或崗位調動后，其政治地位、經濟待遇、社會地位等各方面都會得到相應提高，本質上講，這仍然是一種財產性利益。故而，根據2016年4月18日兩高發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》：通過行賄謀取職務提拔、調整的，構成行賄罪。另外還有一種特殊情況，如行為人通過行賄的方式謀取的是榮譽稱號，那么是否屬于“謀取不正當利益”呢？筆者認為，這需要結合該榮譽稱號能否給其帶來財產性利益或經濟性利益。例如，行賄人通過行賄，而到某國有企業里擔任榮譽董事，該國有企業以該榮譽董事的名義每年給行賄人一定數額的薪酬，那么此種行為應當認定為行賄罪。但如果行賄人通過行賄的方式獲得推薦加入中國共產黨，入黨后，行賄人理論上講無法獲得經濟利益，反而需要每年繳納黨費，其黨員身份更多的是一種政治利益，所以此種情況不應當認定為行賄罪。

三、結語

雖然我國《刑法》已經明確規定“謀取不正當利益”是行賄罪的犯罪構成要件，相關司法解釋也明確規定了行賄罪中“謀取不正當利益”的范圍，但仍然不夠具體，難以滿足司法實踐的需要。因此，筆者主張，在認定行賄罪中的“不正當利益”時，可從禁止性利益、應得利益、不確定利益三個層面入手，并且結合行為人取得利益的方式或手段、目的以及是否損害國家工作人員的職務廉潔性進行綜合判斷，這樣才能真正判斷行賄罪與非罪，從而真正服務于司法實踐，加大對貪腐犯罪的打擊力度。

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