論我國專利間接侵權與共同侵權的關系

胡梅

摘要：專利間接侵權作為一種彌補直接侵權保護專利權人不足的制度，其與共同侵權的關系存在多種觀點呈現(xiàn)。對我國目前的理論爭鳴、立法走向和實踐觀點進行反思、剖析之后發(fā)現(xiàn)，我國不宜盲目借鑒美國等專利侵權發(fā)展完善的國家而單獨規(guī)定專利間接侵權，其仍應當由傳統(tǒng)的共同侵權理論加以規(guī)制。

關鍵詞：專利間接侵權;直接侵權;共同侵權;保護專利權人

中圖分類號： D923.42文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2020）03002107

一、引言

專利作為一種交換，允許專利持有人在專利有效期限之內向社會公眾收取與其貢獻價值相稱的溢價，在專利期限內，專利權人享有其合法申請、后經(jīng)許可的專利產品的專有權利;在其不知情的情況下，如果第三人擅自制造或者出售專利產品，該第三人的行為符合侵權的構成要件，構成專利侵權。而當專利期限屆滿，該專利產品成為社會公共資源和財富，服務于社會公眾，由此達到專利法鼓勵發(fā)明和創(chuàng)新，同時維系社會公眾利益的立法價值[1]131。當專利產品的權利要求書上載明的權利要求被被控侵權產品的要求完全覆蓋時（即全面覆蓋原則），即構成直接侵權。然而在實踐當中，行為人為了逃避直接侵權責任的承擔，而選擇通過給第三方提供一定的便利條件來侵害權利人的權利，例如引誘或者幫助。此時，處于消費者地位的第三人往往由于人數(shù)眾多、取證困難，專利權人救濟權利需要耗費大量的人力物力，因此，間接侵權制度呼之欲出。

間接侵權制度是一種明顯偏向于專利權人的制度設計，實質上是將對專利權人的保護范圍從專利產品擴大至非專利產品[2]43。由于既要充分保障專利持有人的利益，又要防止對其保護過度，從而導致權利不當擴張，侵犯到社會公眾利益。因此，間接侵權制度的復雜性不言而喻，國內外關于該制度的歷史發(fā)展均經(jīng)歷了漫長的過程。我國目前針對專利間接侵權尚存在大量分歧，理論和實踐觀點尚未完全統(tǒng)一。傳統(tǒng)上間接侵權多由共同侵權理論加以規(guī)制，但存在不同聲音，認為間接侵權與共同侵權內涵外延等方面多有不同，不宜納入共同侵權的涵射范圍，兩種觀點針鋒相對，各執(zhí)一詞（1）。由于我國的專利法是舶來品，間接侵權制度實際上根源于美國的發(fā)展，故本文首先對我國目前學術界和實踐中針對間接侵權與共同侵權的關系所產生的討論和分歧加以總結、剖析，后分析美國法上間接侵權的制度發(fā)展，以期明確專利間接侵權的制度定位，并反思我國目前所存在的問題。

二、我國目前的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）理論爭鳴

專利間接侵權案件是我國專利發(fā)展中最難以解決的糾紛中的一個[3]510。近幾十年來，針對專利間接侵權制度展開討論的學者比比皆是。其中主要存在兩大焦點問題：第一，若成立專利間接侵權，是否需要以直接侵權為條件;第二，專利間接侵權與共同侵權的關系如何。對于第一個問題存在兩種主張，即獨立說與從屬說[4]84-89。而對第二個問題的回答實際上受到第一個問題的影響，因獨立說主張間接侵權無需考慮直接侵權是否成立，自然無共同侵權的適用余地，而從屬說則認為，間接侵權與直接侵權一并發(fā)生，因此共同侵權足以囊括間接侵權。本文主要針對第二個問題展開討論，學術界針對此問題的討論同樣存在兩種主張。

1.肯定說

肯定說認為，間接侵權既然根源于傳統(tǒng)的共同侵權理論，則應當按照體系化思維，繼續(xù)在共同侵權的框架下發(fā)展[5]157;間接侵權中的教唆侵權和幫助侵權分別對應《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第九條的有關規(guī)定（2），因此，根據(jù)現(xiàn)有的理論和立法，間接侵權的相關問題完全可以化整為零。從廣義上講，共同侵權包括專利間接侵權，在現(xiàn)行法的框架之下，可以根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十條直接加以判斷（3），《侵權責任法》同樣也存在此類條款。從狹義上講，專利間接侵權可以直接根據(jù)專利侵權規(guī)則來規(guī)制，嚴格依照《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）及其司法解釋所確立的全面覆蓋原則來判定[6]64。那些認為應當學習美國法的規(guī)定，專門規(guī)定獨立于共同侵權之外的專利間接侵權制度的觀點，屬于對美國法律發(fā)展的誤讀，應當予以糾正[5]150。

2.否定說

而否定說則主張，共同侵權理論已經(jīng)無法完全解決間接侵權的問題，二者完全是不同的制度。首先，對專利間接侵權的規(guī)定是：賣方銷售或承諾銷售的是只能用于侵犯專利的專用品，而通過口頭唆使或為他人提供幫助的方式來銷售非專用品，一般不被視為間接侵權;且由于共同侵權規(guī)制范圍大于間接侵權，如果仍然選擇使用共同侵權理論來解決間接侵權問題，則可能會將一些不屬于間接侵權的行為錯誤納入間接侵權的范圍中，例如行為人為直接侵權人提供廠房或售后服務等行為，此時的連坐懲罰與專利法鼓勵發(fā)明、維持市場競爭的立法目的相違背[7]142。其次，傳統(tǒng)的共同侵權規(guī)定各個侵權人承擔連帶責任，而如果也對間接侵權人作出此類要求，則實際上不當減輕了直接侵權行為人的責任，有失公允[8]293。最后，共同侵權訴訟要求將各共同侵權行為人列為必要共同訴訟人，當事人和法院均可以成為追加的主體。而間接侵權制度發(fā)端的重要原因就是直接侵權人數(shù)量眾多，專利權人取證困難，因此擴大其專利權的保護范圍;如果要求專利權人將眾多直接侵權人找到、將其列為必要共同訴訟人，不僅耗時耗力，也違反了專利間接侵權制度的立法旨趣[5]155。

（二）立法走向

美、日等國早在20世紀80年代就在國內的專利法中針對專利間接侵權進行了明確規(guī)定，縱觀我國，從1984年新頒行的《專利法》再到2001年對《專利法》進行修改，均未規(guī)定此問題[9]471-472。事實上，2001年修法時，國內就有學者主張學習他國的立法模式，在我國新增專利間接侵權制度;國家知識產權局也贊同該主張。然而，由于該次立法修改的主要依據(jù)是TRIPS協(xié)議中的最低標準，鑒于TRIPS協(xié)議并沒有提及與間接侵權相關的條款，故國務院在正式條文中刪除該條款[7]141。

在2006年我國第三次修法時，《專利法》中仍沒有對間接侵權做出明確的規(guī)定。國家知識產權局給出了解釋：如果在我國目前的《專利法》中新增間接侵權的規(guī)定，是對權利人進行擴大保護的體現(xiàn)——由原本的專利產品擴大至非專利產品。實際上這就牽涉到另外一個更加棘手的問題——如何平衡、協(xié)調對于專利權人的利益和社會公眾利益的保護，新增制度稍有不慎就會失衡，損害一方權益。更何況，專利權人因間接侵權人的行為所遭受的損害可以根據(jù)現(xiàn)行立法中關于共同侵權的規(guī)定得以填補，與其落入一個新舊制度的協(xié)調以及平衡專利權人利益和公共利益的敏感區(qū)域，不如暫時先不規(guī)定間接侵權，由現(xiàn)行民事基本法加以規(guī)制[9]467-468。2015年，國務院法制辦針對《專利法》再次作出修改，在其修改草案的征求意見稿中第六十二條建議引進間接侵權的規(guī)定，雖然該條并未從正面規(guī)定間接侵權的概念范圍，但是其建議以立法的形式將專利侵權行為的范圍擴展至沒有完全實施其專利的行為，引起廣泛關注（4）。

此后，于2016年最高法院出臺《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》），該司法解釋第二十一條明定了專利間接侵權（5）。由此，我國首次從立法層面規(guī)定了間接侵權制度，從該條文義可以看出，立法者規(guī)定了幫助侵權和誘導侵權，間接侵權并非一種獨立的專利侵權行為，而是附屬于侵權法上的幫助行為與誘導行為，仍然歸于傳統(tǒng)的共同侵權的理論[10]37。依據(jù)最高院參與起草《解釋（二）》法官的觀點（6），在我國目前的立法框架下，行為人之間存在主觀上共同的意思聯(lián)絡是共同侵權成立的前提;然而現(xiàn)實中常常出現(xiàn)的問題是，間接侵權人與直接實施專利侵權的人之間并無此狀態(tài)，因此往往無法直接由《侵權責任法》第八條進行規(guī)制，故該二十一條將教唆、幫助他人實施專利侵權的行為納入《侵權責任法》第九條的涵攝范圍，畢竟對侵犯他人專利權的行為進行規(guī)制也是《侵權責任法》的應有之義[11]33?；貧w到《解釋（二）》第二十一條的條文本身，如果行為人的“提供”“誘導”等行為使得第三人實施了直接侵犯專利權的行為，則該行為人構成間接侵權;質言之，本條規(guī)定的間接侵權需要以直接侵權為前提;但同時并不意味著該直接侵權必須成立;換言之，專利權人針對間接侵權人提起訴訟之前，并不必須存在一個直接侵權成立的生效裁判。

（三）實踐觀點

考慮到加強專利權的保護，在上述司法解釋出臺之前，我國司法實踐并未因為法律的滯后而停止不前。早在1993年，就出現(xiàn)了以間接侵權作為判決標準的第一案——磁鏡式直流電弧爐案（7）;然而，明確以間接侵權判決的案件較少，法院在處理專利間接侵權糾紛時，普遍按照民事基本法的條款，將其作為共同侵權行為加以認定。例如，在原告方索尼（中國）認定其發(fā)明專利受到西安西電侵害一案中（8），二審法院北京市高院認為，依據(jù)《解釋（二）》第二十一條，專利間接侵權的成立前提是直接侵權，當間接侵權與直接侵權的成立之間存在因果關系時，間接侵權人和直接侵權人均需負擔連帶侵權責任。另外，如果間接侵權人存在主觀上的明顯過錯，且符合現(xiàn)行侵權法第九條中規(guī)定的構成要件時，同樣需要負擔連帶責任。因此，事實上，在沒有直接實施者的情況下，本案只承認其中一個組成部分的提供者構成幫助侵權，不符合上述規(guī)定中的幫助侵權要素，也過于偏向專利權人，反而對社會公眾不利。據(jù)此認為，北京市高院在分析被告是否構成專利間接侵權時，是基于共同侵權中的教唆、幫助理論加以分析。

三、美國法上的發(fā)展

（一）間接侵權第一案——Wallace v. Holmes

事實上，間接侵犯專利權來源于普通法上關于共同訴訟、協(xié)助或教唆他人責任的學說，這些普通法學說已經(jīng)發(fā)展成為廣泛而完善的侵權法體系[12]636。

Wallace v. Holmes一案發(fā)生于1871年，可謂美國專利法發(fā)展歷史上的關鍵案件，使得間接侵權成文化。盡管法院并未使用“共同侵權”一詞，但仍為該學說建立了框架[13]480。

該案中，原告針對原煤油燈中存在的問題作出了改進，其對改進后的產品享有專利（“an improvement in lamps”），改進后的煤油燈由燃燒器和燈罩組合而成。原告指控被告制造和銷售作為燈具的重要組成部分——燃燒器（burner），其與專利產品的權利要求相重疊，已對專利權構成侵害;而被告則認為其行為不構成專利侵權，因其制造和銷售燃燒器的行為只是眾多專利要求中的一個要件而并未覆蓋全部因素。如果按照傳統(tǒng)觀點：除非一方履行了專利要求中的每一個要素和步驟，否則不承擔直接侵犯專利權的責任[14]8，那么不僅被告能夠就此逃脫責任的承擔，對于原告的合法利益也無法保證。該案的巡回法官Woodruff法官解決了這個兩難困境，針對被告聲稱其沒有侵犯專利的理由——本案的改進燈具的專利由若干部分組合而成，而其僅僅制造和銷售了該專利的某些部分，因此不構成侵權;法官認為，如果我們贊同被告方的主張，那么該項組合專利就無價值可言。從專業(yè)術語上講，案涉燈具專利是一項新的、有用的燈具改進專利（“a new and useful improvement lamps”），該專利說明書描述了發(fā)明的主要目的或其關鍵部分（“the main purpose of the invention， or the principal part thereof”）。專利權人在其專利要求書中提出的燃燒器是與該燈罩結合起來提出的，并且必須在該種構造下使用和遵守該專利。換言之，該燃燒器構成了該項發(fā)明的重要部分，脫離燃燒器的燈具是沒有什么使用價值的，此外，該燃燒器也并不存在其他使用用途。因此，原告享有改進型燃燒器和燈罩組合的專利，而被告在其商店中向顧客展示和推薦此種燃燒器，并證明其具有優(yōu)越性。如果法律無法保護專利權人免受此類干擾，那么專利權人需要自行尋找那些購買了燃燒器的人。由于每盞燈的價值較小且耗時耗力，因此專利權人維權成本較高。

在這種情況下，法官認為，鑒于被告銷售的燃燒器不能在非侵權場合下被使用，被告與購買者的一致行為共同造成了原告專利被侵犯的結果，構成侵犯專利權的共同目的（“common purpose”），其實質上已成立共同侵權;根據(jù)共同責任理論，可能要求將購買者也作為訴訟一方。而本案中，法院認為審判中的證據(jù)已經(jīng)證明了最終侵權的存在——即使被告并未與特定的人（此處指燈罩銷售商）做出實際的預先安排，但是被告的每一次出售行為都向購買者提出了這樣的建議，即購買者在被告處獲得燃燒器之后，只需在他處再另行添置燈罩即可使用，由此原告方的專利權受到損害。故被告是整個侵權活動的積極參與方，一致同意并為此目的制造、銷售燃燒器。質言之，法院推定被告的行為實際上引誘了購買者做出直接的購買燃燒器的侵權行為。

上述觀點亦在Leeds & Catlin v. Victor Talking Mach.一案中被美國最高法院所認可。該案是美國法史上法官首次依據(jù)共同侵權規(guī)則認定構成實質侵權的案件，雖然并未正面使用間接侵權的術語，但是不可否認的是，該案是美國法間接侵權第一案[15]371。在此之后，判例不斷發(fā)展和完善了間接侵權的判定規(guī)則。

（二）間接侵權成文化

美國法上判例的不斷發(fā)展，充實和完善了間接侵權規(guī)則的制度內容，終于在《1952年專利法》中規(guī)定了間接侵權制度，該項法案是一項實質性變化，標志著對間接侵權理論的首次立法層面的肯認[16]909。國會利用此次立法機會，區(qū)分了間接侵權理論中兩種不同的類型，將第271條b款確定為引誘侵權（induced infringement），將c款確定為輔助侵權（contributory infringement）。這兩種類型的侵權后來被認為是間接侵權制度中的兩個主要內容，該條文實際上就淵源于上述Wallace v. Holmes案。

第271條b款規(guī)定，行為人積極誘導他人實施侵犯專利行為的，應當承擔侵權責任。一個人幫助（aid）、教唆（abet）他人侵權，也不能免于侵權責任的承擔[17]74;該款作為一種廣義規(guī)定的條款將侵權責任人擴大到鼓勵和教唆他人侵犯專利權的人，該教唆行為包括對產品的侵權用途進行廣告宣傳，向他人展示侵權用途以及就侵權用途展開相關培訓，撰寫關于侵權用途的文章，抑或是在產品上貼上描述侵權用途的標簽，直接控制第三方的直接侵權行為以及同意賠償?shù)谌降闹苯忧謾嘈袨榈萚15]389。

而與271條b款相反，c款涵蓋的范圍比較狹窄（9），如果銷售商出售一種特別制造的部件，而其購買者試圖通過使用該部件來實施已經(jīng)獲得專利權的發(fā)明，此時在滿足三個條件的情形下，銷售商成立輔助侵權：（1）該特別的部件必須是專利發(fā)明的一個重要部件，且只能適用于侵犯專利權場合;（2）該部件必須是構成商業(yè)上侵權用途的單獨產品;（3）銷售商明悉該產品存有專利并且知道一旦制造出售該部件就會構成專利侵權[18]252-253。由于該種產品或部件除了侵權用途之外并無其他實際用途，此時對該產品未經(jīng)許可的使用過程中就不存在任何合法的公共利益[19]363;實際上，輔助侵權立法的正當性就在于行為人不當?shù)厍终剂藢儆趯＠麢嗳说睦?，為更好地保護專利權人，輔助侵權成文化也是極為必要。

（三）間接侵權逐漸區(qū)別于共同侵權制度——關注主觀狀態(tài)

間接侵權成文化之后，美國法院已經(jīng)不再限于運用普通法上的共同侵權來認定間接侵權的成立，而是傾向于發(fā)展獨立的間接侵權規(guī)則，并對間接侵權的構成如間接侵權所規(guī)制的具體對象以及行為人的主觀要件等內容不斷進行修正[20]1589-1609。事實上，專利間接侵權的核心要件就在于判斷行為人的主觀意圖和認識。

1.引誘侵權

雖然引誘侵權條文本身并未明確要求被控侵權人須有意為侵權行為、知道專利的存在，但是判例和立法均不約而同地主張了這一要求。然而，尚未確定一個統(tǒng)一的標準之前，實踐中不同法院確定的標準各不相同，存有分歧（10）。直到2011年，聯(lián)邦最高法院針對“知道”的內容尚在做進一步的解釋，例如GlobalTech Appliances v. SEB S.A.案。

GlobalTech 的子公司Pentalpha在香港購買了SEB公司的產品并開始制造，只是在包裝上有所不同;此外，Pentalpha公司還聘請律師，在未告知律師其抄襲SEB公司專利的前提下，律師出具了產品未侵犯其他任何專利權的意見書。因此，SEB起訴Pentalpha公司侵犯其專利權。被告抗辯聲稱，271條b款要求欲成立引誘侵權，行為人必須知道被控侵權專利的存在。聯(lián)邦地區(qū)法院和聯(lián)邦上訴法院均認為，雖然依據(jù)271條b款，行為人應當知道專利的存在，也無證據(jù)證明Pentalpha公司知道該專利;但是，有證據(jù)顯示，Pentalpha有意不顧已知風險，即SEB公司可能持有專利，而選擇仍然抄襲SEB公司的產品，法院認定此種有意不顧風險的行為與知道專利的存在并無實質上的區(qū)別。

GlobalTech 公司不同意上述判決并向聯(lián)邦最高法院提起上訴，該院觀點是，在此前一案例中：Aro Mfg. v. Convertible Top Replacement（以下稱AroⅡ），法院判定271條c款的輔助侵權要求行為人必須知道專利的存在;引誘侵權與輔助侵權在《1952年專利法》修改之前，判例法上同源，因此當行為人知悉已有該項專利時也同樣構成引誘侵權。聯(lián)邦最高法院認可Pentalpha公司的結論，即有意不顧已知的風險不能構成知悉專利的存在;然而，最高法院另辟蹊徑，采用了根源于刑法理論的故意回避事實（“willful blindness”）來認定被告依然構成引誘侵權。Pentalpha公司選擇抄襲SEB公司的產品，表明其信任SEB公司產品中含有高科技價值的產品;另外，其聘請律師出具專利意見書，但卻不告知律師其抄襲的事實，顯然是為了在將來發(fā)生訴訟時，以該律師出具的未侵犯專利的意見書來進行抗辯。因此，有理由認為，Pentalpha公司的行為成立故意回避事實——了解自己的產品侵犯SEB公司的專利，且其行為滿足引誘侵權中故意的要件。

2.輔助侵權

針對輔助侵權，雖然271條c款規(guī)定：如果行為人知道……，但對于“知道”仍然存在不同的解釋，對于行為人應當知道該侵權產品被使用并無異議，爭議之處在于行為人是否需要知道專利權的存在以及該侵權產品將在侵權領域被使用。

理論上的爭議最終經(jīng)由判例加以確定化和標準化，經(jīng)過1964年的AroⅡ一案（11），此后實踐中法院逐漸將“知道”的內容確定為：知道該專利的存在且該部件的使用會侵犯到專利權[10]36。據(jù)此可知，美國通過判例確立了輔助侵權的主觀狀態(tài)的要求，較之引誘侵權更為嚴格。

（四）小結

從上述分析可以看出，美國間接侵權的制度發(fā)展經(jīng)歷了一個長期的過程。最初的判例實際上是以共同侵權規(guī)則作為認定間接侵權的理論基礎，而后隨著間接侵權的成文化，在實踐中開始側重于對兩種典型的間接侵權類型——引誘侵權與輔助侵權的主觀狀態(tài)加以認定和考量，而淡化了直接侵權人與間接侵權人之間共同的意思聯(lián)絡[21]49，因此有別于傳統(tǒng)普通法上的共同侵權制度，而逐漸成為一種獨立的規(guī)制專利侵權的規(guī)則。

四、反思

許多學者認為，專利間接侵權制度已經(jīng)成為獨立于傳統(tǒng)共同侵權理論的單獨制度。盡管其發(fā)展是為了補充共同侵權理論規(guī)制的不足，但仍然不能否定其獨立性。我國也應當借鑒美國的經(jīng)驗，將間接侵權制度剝離出共同侵權理論之外予以討論[2]43。

依管見，在我國現(xiàn)有法制狀況下，不宜將間接侵權作為一種獨立于共同侵權之外的制度加以看待，而仍應當由共同侵權制度來規(guī)制間接侵權問題。

實際上，任何制度引進均不能脫離本國土壤和法制傳統(tǒng)。不僅需要考量該項制度是否在我國存在缺位情況、該項制度引進的必要性，還需要考慮引進該制度之后能否真正解決我國目前所存在的問題以及新舊制度之間的銜接和協(xié)調，畢竟國外的立法經(jīng)驗只能起到參考和借鑒的作用，而不能真正取代我國的制度。

具體說來，首先，有觀點認為，專利間接侵權與共同侵權需要不同的證據(jù)來證明其主觀狀態(tài)[22]90。筆者以為，依據(jù)前述專利法《解釋（二）》第二十一條，欲成立間接侵權，專利權人需要證明間接侵權人明知該專利的存在，以及被控侵權產品除了用于實施專利侵權之外并無其他實質性用途、明知產品的接收方會將產品用于專利侵權這三項要件。一方面，我國專利權的享有需要經(jīng)過一系列的專利申請與審批手續(xù)，之后將公開專利技術方案，因此應當推定行為知道該專利的存在。另一方面，間接侵權人明知案涉產品的非實質性用途以及產品接收方會將產品用于專利侵權，均反映了間接侵權人的主觀惡意。在我國《侵權責任法》中，共同侵權行為要求行為人主觀上有共同故意或共同過失，客觀上各行為人的行為共同造成損害[23]701。雖然在專利間接侵權中，間接侵權人與直接侵權的最終實施者之間并無共同的意思表示，但鑒于間接侵權人明顯的主觀惡意，并且其要么主動誘使行為者進行侵權，要么向直接侵權者提供侵犯專利的專用品，因而將間接侵權納入《侵權責任法》第九條加以規(guī)制，是《侵權責任法》的應有之義，并未超出共同侵權的范圍，符合保護專利權人的客觀實際[24]。那些主張將間接侵權剝離出共同侵權制度的觀點，實際上人為割裂了二者的聯(lián)系。不可否認，兩種制度確實在規(guī)制對象等方面上存有若干不同，但是知識產權作為一種特殊的民法權利，加強對專利權人的救濟本質上是為了使專利權人的權利回復至圓滿支配狀態(tài)，與規(guī)制共同侵權的本質不謀而合。因此，不宜將二者割裂開來。

其次，針對有觀點認為共同侵權承擔連帶責任而間接侵權承擔各自的責任，兩者在責任承擔方式上不同[7]142。實際上，依據(jù)《侵權責任法》第十四條之規(guī)定，即使承擔連帶責任的行為人之間對內依然是針對各自行為所造成的后果來承擔責任，對外的連帶責任只是為了更好地保護被侵權人的權益。因此，兩種制度的責任承擔方式實質上并無區(qū)別。

最后，專利間接侵權制度的引入與否，不僅關涉的是專利間接侵權與共同侵權之間的制度博弈，更多的則是維系個人私利與社會公益之間的平衡。美國的間接侵權制度發(fā)展史就是一部私權保護與社會公益平衡與考量的歷史[5]153。盲目地設立新制度，必然會引發(fā)新舊制度之間的摩擦;況且，運用共同侵權規(guī)則也并非不能處理專利間接侵權的問題。應當將專利間接侵權作為一種特殊專利侵權類型看待，而不能跳脫出共同侵權的范圍。正如有學者所述，“成熟的共同侵權理論是在不違反傳統(tǒng)專利侵權判定原則的情形下對間接侵權做出的溫和應對，也正是通過適用共同侵權理論，專利間接侵權才避免落入權利人與公共利益失衡這一更為棘手的問題中”[21]54。

五、結語

間接侵權制度作為一種偏向于專利權人保護的制度設計，本就頗為繁雜，歷來有多方討論。在現(xiàn)今著力加強知識產權保護的新時代，應當關注專利間接侵權的制度定位。美國作為專利間接侵權制度的發(fā)源地，無論是判例發(fā)展出的規(guī)則還是成文法條均較為完善。然而，我們不能盲目借鑒別國經(jīng)驗。在討論專利間接侵權與共同侵權的關系問題上，盡管兩種制度存有不同，但不能就此認為應當跳脫出共同侵權制度而專門設立間接侵權制度。主觀狀態(tài)和認識作為專利間接侵權的核心要件，在與共同侵權制度比對之后發(fā)現(xiàn)，即使間接侵權行為人與直接侵權人有些時候并無主觀上共同的意思聯(lián)絡，但由于間接侵權行為人主觀惡意明顯，客觀上的行為也與直接侵權人的行為共同造成侵權結果的發(fā)生，因此也應當納入共同侵權理論的規(guī)制范圍。另外，責任承擔方式以及與直接侵權的關系問題亦不能將共同侵權與間接侵權分離開來。

實際上，專利間接侵權制度仍然離不開專利法的立法旨趣：維護私權保護與社會公益的平衡。欲完善專利間接侵權的規(guī)則，仍需要多方努力。當前，在《解釋（二）》已經(jīng)出臺的前提下，立法走向趨于明顯，應當認為，該規(guī)則的繼續(xù)發(fā)展、完善需要司法機關在實踐中不斷進行法益衡量，找到私權與公益的平衡點，以更好地實現(xiàn)專利法的立法目的。

注釋：

（1）關于間接侵權與民法共同侵權的關系問題，我國理論界主要分為兩派，一派認為間接侵權有別于共同侵權，以王凌紅、張玉敏、鄧宏光為代表;另一派認為間接侵權性質上屬于共同直接侵犯專利權，應當用民法共同侵權條款來處理，以蔣培志、熊文聰為代表。

（2）《中華人民共和國侵權責任法》第九條第一款規(guī)定，“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”。

（3）《中華人民共和國民法通則》第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。

（4）2016年頒布的專利法《解釋（二）》第二十一條的規(guī)定實際上就源于該建議稿。

（5）《解釋（二）》第二十一條規(guī)定：“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權人許可，為生產經(jīng)營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。

“明知有關產品、方法被授予專利權，未經(jīng)專利權人許可，為生產經(jīng)營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該誘導者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的教唆他人實施侵權行為的，人民法院應予支持”。

（6）有關《侵權責任法》上教唆侵權、幫助侵權與共同侵權的關系問題，我國學者存在不同的觀點，但多數(shù)學者均主張教唆與幫助侵權是共同侵權的一種。

（7）該案中，被告無直接的侵權行為，但是擅自制造和銷售了案涉專利產品的關鍵性部件，參見山西省高級人民法院（1993）晉經(jīng)終字第152號民事判決書。

（8）參見北京市高級人民法院第（2017）京民終454號民事判決書。

（9）271條c款規(guī)定，任何人銷售一項機械、產品、組合物或合成物專利的部件，或者用于實施一項專利方法的材料或裝置（且這些部件、材料或裝置構成該專利發(fā)明的實質部分）。如果行為人知道這樣的部件、材料或裝置是為在專利侵權場合中使用而專門制造或專門改制的，而不是一種常用物品或者具有實質性的非侵權用途的商品，則該行為人為輔助侵權人（contributory infringer），應當承擔侵權責任。

（10）在1990年的Hewlett v. Bausch & Lomb一案中，聯(lián)邦巡回法院認為只要原告能夠證明被告存在構成侵權行為的實際意圖，被告即須承擔侵權責任，該法院對于引誘侵權主觀要件的觀點是：行為人切實希望侵權的發(fā)生;而在同年的另一案Manville v. Paramount中，聯(lián)邦巡回法院又主張沒有證據(jù)證明被告公司知道或應當知道其行為構成侵權。據(jù)此可知，實踐中法院針對不同的案件采取的標準不盡相同，存有分歧。

（11）本案中，被告不知道Ford公司沒有被授予專利許可，因此也就不知道該部件的使用會構成侵權，不滿足主觀要件，因而不構成輔助侵權。

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On the Relationship Between Indirect Patent

Infringement and Joint Patent Infringement in China：

From the Perspective of American Development

HU Mei

（School of Law， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan Hubei430073，China）

Abstract：As a system to make up for the deficiency of direct infringement to protect patentees， there are many views on the relationship between indirect infringement and joint infringement. After reviewing and analyzing the current theoretical contention， legislative trend and practical views in China ?It is not a propriate for us to blindly refer to the United States and other countries with welldeveloped patent infringment and to stipulate indirect patent infringement separately，which should still be regulated by the traditional joint infringement theory.

Key words： ?indirect infringement of patent; direct infringement; joint infringement; protection of patentee

編輯：鄒蕊第28卷第3期2020年5月成都理工大學學報（社會科學版）JOURNAL OF CHENGDU UNIVERSITY OF TECHNOLOGY（Social Sciences）Vol.28No.3May，2020

DOI：10.3969/j.issn.16720539.2020.03.005

成都理工大學學報（社會科學版）2020年第3期向階階，等：基于馬克思群眾史觀的人民司法公正感研究

收稿日期：20191215

作者簡介：向階階（1996-），女，湖北宜昌人，碩士研究生，研究方向：馬克思主義與當代中國研究;王欣雨（1996-），女，河南信陽人，碩士研究生，研究方向：中國特色社會主義理論與實踐研究。