“二選一”等市場差別對待行為的競爭法應對粗探

劉正東

競爭法源于對于競爭行為的規(guī)制法律體系。競爭作為經濟學領域的術語，既是社會主體參與經濟市場活動以謀求生存及盈利的行為，亦可視為一種對于社會資源的分配方式。對于個體而言，競爭產生市場對競爭主體的優(yōu)勝劣汏，進而激勵競爭主體在盈利目的的驅動下進行單位利潤讓渡或創(chuàng)新;對于宏觀市場而言，合理有效的競爭會引導社會總體利益趨向最大化。基于競爭機制在經濟行為領域的重要作用，為了更好地維護市場經濟秩序，競爭法應運而生。在大力優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，本文借《上海市反不正當競爭條例》修訂稿擬于今年9月進行正式審議的“東風”，對于競爭法的規(guī)制對象以及差別性對待在競爭法中的規(guī)制競合做粗淺探討，以供參考。

一、競爭法概述

競爭法非單一性質的法律規(guī)范，而是調整競爭關系的各部門法規(guī)所構成的統(tǒng)一整體，主要包括反不正當競爭法以及反壟斷法。兩者在目的上具有一致性，但手段上具有顯著區(qū)別：前者屬于私法范疇，主要通過私人訴訟來遏制不正當競爭行為，進而保護市場經濟的各參與主體;后者屬于公法范疇，旨在維護自由競爭的市場結構和公平有效的競爭機制，主要依賴于行政執(zhí)法機關的主動作為。

反不正當競爭法發(fā)源于19世紀后半期的歐洲，世界上的主要工業(yè)發(fā)達國家如英國、法國、德國以及后來的美國，在19世紀末20世紀初均發(fā)展出與本國經濟環(huán)境相適應的反不正當競爭法。值得注意的是，許多國家并不存在獨立的反不正當競爭法，而是在侵權責任一般條款的基礎上形成反不正當競爭判例法。我國的反不正當競爭法在1993年9月2日首次公布，于1993年12月1日首次施行，歷經數次修訂，現行有效的為2019年修正版本，該版本在2017年修訂的基礎上對于涉及商業(yè)秘密的條款進行了一次集中修改。

世界上最早的反壟斷法是1890年美國的《謝爾曼法》（Sherman Act），目前已有100多個國家和地區(qū)制定頒布了反壟斷法。我國反壟斷法則在2007年8月30日首次公布，于2008年8月1日首次施行，至今有效;2020年1月2日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》（以下簡稱《草案》）。該《草案》系2018年反壟斷法修法正式列入全國人大常委會立法規(guī)劃以來由反壟斷執(zhí)法機構公布的首個完整草案。

首個上海市反不正當競爭條例于1995年9月28日發(fā)布，12月1日施行，經數次修訂，現行有效的為2011年修正的版本。基于反不正當競爭法已于2017年大幅度修訂、2019年部分修正，為了適應新反不正當競爭法的可執(zhí)行性，上海人大15位代表聯(lián)合提出關于修改《上海市反不正當競爭條例》的議案，建議加快推進該條例的修訂工作。

二、競爭法的規(guī)制對象

相較于民法上的民事主體權利本位，競爭法作為經濟法的重要組成，更側重于社會經濟利益的保護，涉及整體效率優(yōu)先的考量。

就現行反壟斷法而言，其規(guī)制對象主要包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及妨礙競爭的經營者集中。相關規(guī)定分別可參見反壟斷法第十三條和第十四條;第十七條、第十八條和第十九條;第二十條、第二十一條。梳理反壟斷法規(guī)制對象的特點，不難看出，反壟斷法的主要阻擊目標為企圖形成或已經形成市場支配地位的主體濫用優(yōu)勢地位進行的擾亂經濟市場秩序之行為。

反不正當競爭法的規(guī)制對象在于違背誠實信用原則以及公認商業(yè)道德的不正當競爭行為，屬于行為法性質。其保護的利益并非專有權，而是通過制止特定的不恰當競爭行為所受到保護的相關利益。正如，老隆餐飲不正當競爭糾紛案⑴中法院認為部分“與保護知識產權的特別法相比，反不正當競爭法所保護的利益有很大的模糊性，通常達不到權利的程度，只是一種不很確定、不很穩(wěn)定的法律上的利益，是否保護常常取決于個案的判斷”。

相較而言，反壟斷法是維持市場的自由、開放，從而為經濟活動提供良好的發(fā)展平臺，約束的是經濟市場上的“面”;而反不正當競爭法則是規(guī)范經濟市場上參與個體之間的游戲規(guī)則，維護健康的市場競爭機制，限制的是經濟市場上的“點”。

三、差別性對待在競爭法領域的規(guī)制競合

2017年修訂的反不正當競爭法相較于1993年作出了較多修改，從一定程度上實現了我國競爭法上反不正當競爭法與反壟斷法上的二元分立格局，兩者從立法角度實現了較為清晰的劃分，但實踐中的市場經濟活動往往具有高度流動性和可變性，同一行為可能觸及壟斷兩法交叉管制的領域，此時則需根據實際情況來判斷具體適用的法律。

差別性對待的相關法律規(guī)定可見于反壟斷法第三章第十七條第一款第（六）項，為該法所規(guī)制的濫用市場支配地位的具體情形之一;反不正當競爭法雖未對差別性對待作出明確的條文規(guī)定，但第十二條對于經營者利用網絡從事生產經營活動的相關規(guī)定可就該法對于差別性對待的規(guī)制初見端倪。此外，實務中亦存在不少將差別性對待納入反不正當競爭法規(guī)制范圍內的情形。如在大數據經濟背景下發(fā)展起來的電商平臺“二選一”行為即涉及競爭法上的差別性規(guī)制競合問題。

“二選一”行為簡而言之即商家在A平臺上架商品即不能在同類的B平臺進行商品銷售;或部分電商平臺更為隱秘的做法則是對于簽訂了類似排他性服務提供合同的商戶給予更為優(yōu)惠的提成或服務政策。傳統(tǒng)商業(yè)活動中的“二選一”行為并不當然違反法律，通常是市場主體基于自主考量所作出的一種商業(yè)安排;但對于目前電子商務由且僅由幾大電商平臺壟斷的現狀，電子商務領域的“二選一”行為往往產生嚴重的限制競爭的問題。因本文主要著眼于競爭法領域，因此僅從其對于“二選一”行為的可行性法律規(guī)制作出探討。

“二選一”行為適用反不正當競爭法進行規(guī)制。如金華市市場監(jiān)管局查處的“美團網”不正當競爭案⑵中，執(zhí)法主體根據《浙江省反不正當競爭條例》將其認定為不正當競爭行為予以處罰。再如浙江省海鹽縣市場監(jiān)督管理局對嘉興市洞洞拐網絡科技有限公司作出的處罰決定⑶中，執(zhí)法機關認定“當事人為維持其市場占有率，采用修改商家配送范圍等不當技術手段，強迫其平臺商家關閉或停止‘閃電小哥平臺經營的行為，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十二條。”上述兩則案例均適用反不正當競爭法對“二選一”行為進行規(guī)制，因相關電商平臺均通過差別性對待提高其他平臺交易成本的方式限制了商戶在其他平臺的交易機會，本質屬于排除、限制競爭的行為。

“二選一”行為亦可通過反壟斷法進行規(guī)制。“二選一”一詞最早源于兩家生產安全殺毒軟件的公司的反壟斷爭端 。該案中對于“產品不兼容”（用戶二選一）的行為是否構成反壟斷法第十七條進行了論述，并以雖然被上訴人實施的“產品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導致排除或者限制競爭的明顯效果，從而認定被上訴人實施的“產品不兼容”行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結論。與反壟斷法相比較，反不正當競爭法要求相關主體處于支配地位，適用的門檻顯然更高;同時因大數據時代線上線下多元化商品銷售渠道的存在，導致對于市場的界定存在一定的主觀性和不確定性。浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓技術有限公司、阿里巴巴集團控股有限公司與北京京東世紀貿易有限公司、北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司濫用市場支配地位糾紛一案，此前最高人民法院已出具相關的管轄權異議二審裁定書【（2019）最高民轄終130號】，因實體審理仍在進行過程中，對于相關行為的事實認定以及法律適用均暫無定論。

四、結語

反不正當競爭法與反壟斷法分立使得經濟市場的競爭秩序受到系統(tǒng)性的規(guī)制，雖相關部門法均已與時俱進地進行修訂或被提上修訂議程，但因法律固有的滯后性，通常無法與多變的市場完全適應。而有序的競爭秩序恰恰是良好營商環(huán)境的基礎，各省市除了根據實際情況制定具體的配套實施條例以外，相關執(zhí)法、司法部門還應從立法真意以及相關法益保護的角度出發(fā)，在案件處理過程中依照合理分析原則進行個案判斷。

（作者系市人大代表，君悅律師事務所首席合伙人）

注釋：（1）深圳市老隆餐飲管理有限公司、深圳市老隆風味食府與劉彪平不正當競爭糾紛一案【（2007）深中法民三終字第3號】

（2）《互聯(lián)網非法外之地！浙江2017“紅盾網劍”十大案例發(fā)布》，具體參見：https：//www.sohu.com/a/166712528_177766

（3）參見《市場監(jiān)管部門2018年查處不正當競爭行為典型案例》，載《中國市場監(jiān)管報》2018年11月1日。