用足用好海南經濟特區立法權路徑研究

2020-09-02 06:53:46盧騰達

人大研究 2020年8期

盧騰達

目前社會上有一種聲音，認為經濟特區是特殊歷史時期產物，隨著我國改革開放的深入，特區政策優勢的“特”將逐步淡化乃至消失，特區立法權也就失去了存在意義。顯然，這是對經濟特區的一種狹隘理解。習近平總書記在2018年慶祝海南經濟特區成立30周年大會上指出“經濟特區不僅要繼續辦下去，而且要辦得更好、辦出水平”。2019年8月《中共中央國務院關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》提出，要求深圳打造法治城市示范，用足用好經濟特區立法權。顯然，經濟特區作為改革“試驗田”的使命被黨和國家寄予了更大厚望，而履行這一使命最核心的法律工具——以變通性立法為核心的特區立法權自然遠未到終結之時。在建設中國特色自由貿易港背景下，海南作為我國最大的經濟特區，而更應深入地研究如何用好用足這一特殊立法權，為海南全面深化改革和自由貿易港建設提供有力的制度保障。

一、特區立法權在我國改革開放歷程中發揮了巨大作用

1980年深圳、珠海等四個經濟特區成立伊始，主要特別之處在于中央賦予其諸多其他地區很少享有的經濟優惠政策。1988年海南建省辦特區，七屆全國人大一次會議通過關于建立海南經濟特區的決議，首次授予海南省人大及其常委會特別立法權。后中央又在1992年、1994年、1996年陸續賦予深圳、廈門及珠海、汕頭特區立法權，這一特殊立法權便成為經濟特區另一獨特標簽。不過，自1996年起國家逐步取消特區進口自用物資免稅、半稅市場物資優惠等政策，2001年我國加入WTO，特別是2007年《企業所得稅法》頒布后5年內特區企業原享有15%優惠稅收被逐漸取消，特區所享有的其他經濟優惠也越來越少。至此，特區立法權就日益成為成就特區之“特”的關鍵，甚至成為特區在體制上最本質的特征[1]。近四十年來，經濟特區各方面建設取得巨大成就，這既得益于中央給予的經濟政策，更得益于特區立法權提供的制度創新優勢——特區既可以進行先行性立法，又擁有變通性立法權。

海南辦特區后的前十年立法中約有2/3的法規規章在全國具有超前、突破或試驗的特點，填補了國內立法諸多空白。例如，在我國《公司法》尚未出臺前，海南就于1992年、1993年頒布《海南經濟特區股份有限公司條例》和《海南經濟特區有限責任公司條例》，率先對股份公司和有限公司的組織制度、財產制度等予以規范。1992年至1993年，深圳異地上市公司只有9家，海南就占4家。為推進投資體制改革，海南省1994年制定頒布《海南經濟特區基礎設施投資綜合補償條例》，條例頒布僅5個月，美國安然發展公司、國際貿易公司就在海南投資1億美元，興建一座裝機容量15萬千瓦的發電廠，有效引導了投資投向[2]。

深圳也在很多領域扮演了全國立法“試驗田”角色。據統計，在其105項先行先試類法規中，有41項早于國家法律、行政法規出臺，包括律師條例、政府采購條例、循環經濟促進條例等[3]。有很多借鑒了香港和國外成功經驗，比如《和諧勞動關系促進條例》吸收了法國民法典有關破產財產優先支付職工工資，以及美國勞工法有關勞動爭議行動的冷靜期制度;《集體協商條例》借鑒了法國、加拿大等處理集體協商僵局的有關規定[4]。可以說，深圳率先將自主創新提升為城市發展主導戰略，培育出華為、平安、騰訊、比亞迪、大疆等一批具有國際競爭力的創新型企業，很大程度歸功于特區立法權為高新技術產業發展保駕護航。

二、變通性立法權是特區之“特”的最核心要素

相比先行性立法，變通性立法更加能夠凸顯特區立法權區別于一般立法權的獨特之處，是貨真價實的“金字招牌”。根據我國《立法法》，省、自治區、直轄市和設區的市等地方人大及其常委會，既可以制定執行性法規，也可以結合本地具體情況和實際需要制定創制性法規，但無論如何，其制定的一般地方性法規都不能與法律和行政法規已有規定“相抵觸”。而正是這一點，特區立法權就體現了其核心價值所在。從全國人大及其常委會有關授權決定看，經濟特區均可根據具體情況和實際需要，遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則制定法規，《立法法》第九十條也明確“經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定”。

所謂“變通”，《現代漢語詞典》解釋是“依據不同情況，做非原則性的變動”，法律領域的“變通”，則一般是指下位法可以對上位法的規定有所偏離，對相同事項作出與上位法有所不同的規定，前提是“遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則”[5]。通常來說，基本原則是籠統、模糊的，側重法律的價值傾向，而法律規則和條文是明確、具體和剛性的。這就意味著，通過特區法規可以“光明正大”超越省級人大及其常委會制定的地方性法規的限制，在不違背“基本原則”前提下，甚至還可超越國務院行政法規乃至全國人大及其常委會制定的法律的具體規定。當然，這也不代表特區立法可以“無法無天”、毫無約束，我國《立法法》規定在經濟特區法規報送備案時，應當對變通情況作出說明。這也是很多人認為變通性立法越來越難操作的原因之一。

無論如何，特權立法為海南等特區大膽試、大膽闖，率先改變和突破不適應生產力發展的條條框框和法律法規提供了重要保障。比如，2003年海南省人大常委會通過《關于加快處置海南經濟特區停緩建工程的決定》，從工程停緩建、代為處置、司法查封等方面對相關法律法規作出變通，為順利盤活積壓工程提供了法治保障[6]。事實上，僅在1992年至2015年間，深圳就根據特區建設實際共進行變通性立法56項，占其特區立法總數32%[7]，這也是創造“深圳奇跡”的重要因素之一。

三、海南在“用足、用好、用巧”特區立法權上存在較大提升空間

（一）“用足”方面尚存較大潛力。從立法數量上看，各經濟特區存在很大差異和不平衡。截至2020年4月1日，海南省人大及其常委會制定的地方性法規中現行有效的313件，其中經濟特區法規僅63件，行使率為20.13%。而深圳市人大及其常委會制定的地方性法規中現行有效的354件，其中經濟特區法規295件，行使率達83.33%;廈門制定的地方性法規中現行有效的155件，其中經濟特區法規105件，行使率達67.74%;汕頭制定的地方性法規中現行有效的82件，其中經濟特區法規59件，行使率達71.95%;珠海制定的地方性法規中現行有效的93件，其中經濟特區法規41件，行使率達44.09%。

深圳、廈門制定的經濟特區法規數量最多，分別達到295件、105件，特區立法權行使率也相對較高，分別達83.33%、67.74%。雖海南經濟特區遠早于深圳、廈門等率先獲得特區立法權，但海南制定的特區法規數量只有63件，僅有深圳的1/5左右，特區立法權行使率也只有20.13%。

此外，與深圳相比，海南在一些方面尚存在立法空白有待“開發”。比如，為了促進科技創新和經濟發展，深圳主動利用經濟特區立法權制定了《改革創新促進條例》《科技創新促進條例》《國家自主創新示范區條例》《高新技術產業園區條例》《政府投資項目管理條例》《知識產權保護條例》《產品質量管理條例》《企業技術秘密保護條例》《合同格式條款條例》等一大批特區法規，而這些方面海南都“無人問津”。又比如，深圳2006年就制定《深圳經濟特區反走私綜合治理條例》，而海南2020年1月才制定《海南省反走私暫行條例》，且未動用特區立法權。

（二）“用好”方面也有提升空間。海南制定的特區法規中有一些篇幅較長，原則性、口號性條款過多，存在“為了立法而立法”“大而全”等立法傾向，在可操作性、問題導向上還需下功夫。法規中條文煩瑣，或大量轉抄上位法和外地法，到頭來也難以解決海南實際問題，一些就難免成了觀賞品和擺設。比如，海南經濟特區《促進中小企業發展條例》《公共信息標志標準化管理規定》《促進私營個體經濟發展條例》等，除個別條文具有相應法律效力外，多數條文主要以倡導性為主，現實中很少有人知曉、使用。同時，某種程度上也存在立法技術欠缺的問題。比如，《城鎮從業人員醫療保險條例》中的部分規定，由于對現實估計不足，存在對住院醫療費個人自付比例過高、醫療保險結構、層次單一，退休、企業下崗失業人員基本醫療保險待遇缺乏保障機制等問題[9]。

（三）“用巧”上存在創新不夠問題。深圳作為我國創新力最強的城市之一，這方面發揮得比較充分。比如，1995年深圳出臺《深圳經濟特區企業破產條例》突破了當時《企業破產法（試行）》適用范圍，將所有企業都納入破產范圍，此后該規定也被全國性法律制度所采用。比如，為推動城市集體土地轉為國有土地，2004年《深圳市寶安龍崗兩區城市化土地管理辦法》直接就把寶安、龍崗兩區內27萬農村人口一次性轉為城市居民，從而一舉將兩區956平方公里土地轉為國有[10]。雖然違背了我國《土地管理法》和《土地管理法實施條例》有關應通過征收方式將集體土地國有化的規定，也不一定獲得我國國土資源、立法機關等部門認可，但這一首創“農地轉國有”試驗，最終還是干成了。又比如，為鐵腕整治城市交通，2013年《深圳經濟特區道路交通安全違法行為處罰條例》對我國《道路交通安全法》作出大幅變通，將行人違法最高罰款從50元提高到100元，機動車最高罰款從2000元提高到5萬元，堪稱“史上最嚴厲處罰”，為提升城市文明、提高社會管理水平發揮了積極作用[11]。相比之下，除了建省辦特區最初十來年外，近些年海南少有此類“大膽闖、大膽試”的典型案例。

（四）立法程序有待進一步優化。還存在起草渠道單一、部門立法傾向明顯、公眾參與度不高、專家咨詢力度不夠、審議程序走過場等諸多問題，都亟待系統性加以解決。比如，立法機關存在被動“等米下鍋”現象，省人大常委會的立法主要是政府推動，若省政府、各廳局等不提出，立法機關很少主動制定特區法規。政府及各部門對一些工作中急需或涉及本部門切身利益的立法項目，爭先上報，而對一些涉及多部門且分歧較大或復雜利益關系的立法項目，往往積極性不高，無法立項。人大立法主導性不強的直接結果就是立法部門化，使法律法規打上部門行業利益的烙印，導致內容失衡[12]。

四、調法調規推進難，海南比任何時期都更加需要特區立法權

不可否認的是，近年來各經濟特區的立法在不同程度呈現創新性減弱的問題。比如，前瞻性、首創性的法規偏少，部分特區法規的篇章框架和條款內容照抄上位法，特色亮點不多[13]。變通性立法的使用上也相對單一，大多體現在處罰幅度的調整。當然，特區立法創新性減弱，也有客觀因素和特定背景。經過多年改革開放實踐，我國在經濟建設等各方面的大政方針已日趨成熟穩定，全國性立法日臻健全，地方先行先試、創新立法的空間受限。但這并不意味著可以不再重視特區立法權，將其束之高閣。相反，經濟特區為完成所肩負的新時代改革使命，比以往任何時期都更迫切需要特區立法權。自由貿易港建設作為一項前無古人的系統性改革工程，海南在推動實現貿易、投資、資金等方面高度開放、自由和便利的過程中，無疑將大量出現與現行法律法規相沖突的情形。這既需要中央和國家有關職能部門讓渡權力、協調配合，更需要海南結合自由貿易港建設實際，充分發揮改革自主權和地方立法決定權，在上位法某些條款不合時宜的情況下率先予以突破，打破體制機制束縛和障礙，為貿易自由和投資自由提供便捷高效的法治保障。

一般來說，要實現改革決策和立法相結合，除了用好用足特區立法權之外，還有另一種立法授權模式，那就是我國《立法法》第十三條所規定的授權調整法律實施制度，即“調法調規”。但從實踐來看，一是過程可能比較漫長，無論是從全國人大常委會或國務院獲得專門的授權還是修訂法律法規通常都要經歷復雜的程序。二是靈活性和容錯性相對不夠，中央就某個事項進行專門授權一般都要求有關制度改革有較成熟的方案。單項授權意味著由中央而非地方來決定哪些法律、行政法規可以被突破，這對相關決策的效率影響較大。三是改革措施與現行法律之間的矛盾沖突往往是在改革推進過程中才逐步顯現，改革之初到底需突破哪些法律法規通常難以全面掌握，而單項授權在改革之初就需作出，后續難以視情況自主靈活調整，而特區立法權則可以有效彌補這方面不足[14]。

從海南過去的情況看，2018年4月黨中央國務院宣布支持海南全島建設自貿區近兩年來，海南方面一直努力推動所涉改革事項“調法調規”，相關工作至今仍在摸索中。因此，對于海南建設自由貿易港而言，若事事都要求中央授權或修訂法律法規，既不現實也無必要，用好用足特區立法權才是必須要走的路。當然，下一步海南省也將努力推動國家有關部門進一步研究簡化調整現行法律法規的工作程序，但這與用好特區立法權并不沖突，“兩條腿走路”更有利于海南發展。

五、用足用好用巧特區立法權，為自由貿易港建設保駕護航

支持海南全島建設自由貿易試驗區，逐步探索、穩步推進中國特色自由貿易港建設，分步驟、分階段建立自由貿易港政策和制度體系，是習近平總書記親自謀劃、親自部署、親自推動的重大國家戰略。作為當今世界開放水平最高形態，自由貿易港被賦予更多開放功能和更高目標定位。因此，要確保自由貿易港建設卓有成效，法治保障和創新至關重要，而變通性立法就是實現這種保障和創新必不可少的關鍵一招。

（一）準確把握特區變通性立法界限和范疇。在行使特區立法權過程中，應嚴格遵循以下幾方面原則：一是我國《憲法》規定了國家制度、基本國策和公民的基本權利義務等根本性制度，具有最高法律效力，海南經濟特區必須全面遵行，不得進行變通。二是我國《立法法》第八條關于全國人大及其常委會專屬立法權的十一項“絕對保留”事項，經濟特區法規不能作出創制性規定，也不能變通。但值得注意的是，從第八項“民事基本制度”、第九項“基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度”文義上看，只規定了相關領域“基本制度”立法權歸屬全國人大及其常委會，而對相關領域不屬于基本制度范疇的一般制度，特區立法一般仍可作出規定。三是上位法的基本原則不能變通。每一部法律或行政法規的基本原則是其核心和靈魂之所在，體現的是法律或行政法規基本精神。當然，有的原則需要從相關法律規則中加以提煉總結，因此具體過程中也需堅持動態、與時俱進的立場，對“基本原則”既不作過于寬泛的解釋，也不應過于狹隘，而應在合理文義范圍內，將黨中央治國理政新理念新思想新戰略等科學融入。

（二）圍繞貿易和投資自由大膽運用特區立法。韓正副總理在2019年11月9日推進海南全面深化改革開放領導小組全體會議上指出，要對標世界最高水平的開放形態，突出以貿易自由和投資自由為重點，努力在政策和制度體系上實現重大突破，賦予海南更大改革自主權，打破體制機制束縛和障礙。海南完全可以搶先一步，聚焦貿易和投資自由便利提早謀劃全島放開、放寬、放權、放行的有效舉措和立法創新，對接國際經貿和法治新規則。比如，結合實施更加便利開放的人員出入境和停居留政策以實現人員自由流動的改革目標，海南省可以利用特區立法對《外國人入境出境管理條例》《建筑法》《注冊建筑師條例》《船員條例》等法律法規進行變通，推動境外具有相應資質的企業和專業人士為海南自由貿易港市場主體提供服務。2019年9月，海南省人大常委會頒布《海南經濟特區律師條例》，就以特區立法形式對法律服務業作出諸多創新，允許外國和港澳律師事務所駐瓊代表機構從事部分涉海南的商事非訴訟法律事務，允許設立一人律師事務所等。又比如，為加快推動國際航空樞紐建設，海南省還可以通過特區立法進一步擴大海口美蘭機場、三亞機場等的航權開放，允許國外飛機起降和中轉。結合全面推行“極簡審批”制度、強化事中事后監管的改革需要，可以對《公司法》《公司登記管理條例》《對外承包工程管理條例》《企業破產法》等予以突破，推動建立與國際接軌的監管和規范制度。

（三）重點做好備案審查的溝通工作。根據《立法法》第九十八條第五款規定，“經濟特區法規報送備案時，應當說明對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況”，明確了經濟特區授權立法制定機關針對變通性立法的說明義務。但“創新是特區之魂，也是經濟特區立法的授權目的和本質特征”，因此，變通是其原則，而非例外[15]。全程參與《立法法》制定的全國人大常委會法工委工作人員曾指出，“對于經濟特區法規變通規定的限制，《立法法》沒有作出明確規定。這樣規定是考慮到既能適應現在有些需要變通的情況，也為今后的發展變化，留下了空間和余地”[16]。根據《立法法》《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》和《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》等規定，經濟特區根據授權制定的法規，應當在公布后30日內報全國人大常委會備案，實踐中也有在公布之前提前溝通匯報的做法。一方面，無論是“先斬后奏”，還是“事先請示”，在制定特區法規過程中，海南省人大常委會都要進一步建立健全與全國人大常委會之間的聯絡機制，加強工作上的監督、指導和聯系關系，爭取最大支持。這其中，也應當充分借助外力，發揮好海南全面深化改革開放領導小組辦公室（海南辦）的協調溝通優勢。另一方面，科學合理界定特區變通立法的尺度和限制，比如是否違反法律和行政法規“基本原則”內涵、是否有悖于改革決策目標實現、是否會造成明顯不良影響等，是非常必要的。當然，在討論和審查海南特區立法相關條款變通合法性、合理性時，海南省方面既要向全國人大常委會做好變通說明、合理性解釋等基礎性工作，推動雙方最大程度解放思想、實事求是、與時俱進，破除因循守舊、墨守成規思想，促進更好深刻領會國家賦予海南經濟特區立法權和建設中國特色自由貿易港的宏偉戰略意圖，只要是有利于海南全面深化改革開放、有利于加快推進海南自由貿易港建設、有利于將海南打造為實踐中國特色社會主義的生動范例，各方都應當旗幟鮮明地予以大力支持。

（四）優化完善特區立法工作機制。一是解決部門立法傾向，加強省人大及其常委會在立法活動中的主導作用。對一些必須由政府業務部門起草的法規項目，要主動提前參與法規草案論證工作，協調法規起草中各部門之間分歧。對一些容易產生部門傾向的法規項目，由省人大或其常委會組織力量起草，邀請專家學者、實務部門富有實踐經驗的同志組成專門立法研擬小組。二是完善起草階段專家咨詢制度。廣泛收集資料，包括上位法、國內同類法、相關規范性文件、學術研究成果、社會調研材料等，納入參考資料匯編作為立法背景資料存檔。同時，做好法條比對，進行理論強化，確保立法創新性。三是探索建立立法輔助制度[17]，明確輔助人員職責，確定立法輔助人員的配備方式、工作規程，設立專門立法助理辦公室負責立法輔助人員管理。四是完善公眾參與制度。通過立法聽證、立法公開、立法調研等形式，傾聽公眾對改革與立法的現實需求，將公眾對自貿港建設的合理期待上升到法律層面。五是完善審議機制。審議中，引入程序主義的論辯過程，并完善對審議意見的處理標準、反饋機制。尤其對于某些涉及立法實質的意見，比如是否符合憲法和《立法法》相關規定、有悖于改革方向等問題，均需另行組織研究，并對所提意見進行書面反饋。

注釋：

[1]參見《深圳市委書記：特區立法權是深圳“特”之所在》，http：//news.sohu.com/20120711/n347848537.shtml，2020年4月13日訪問。

[2]唐小然：《經濟特區立法問題研究》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2017年第6期。

[3]參見《立法先行助推深圳改革創新》，載人民網，http：//sz.people.com.cn/GB/n2/2017/1012/c202846-30822654.html，2020年4月8日訪問。

[4]譚波、黃琰：《論我國經濟特區立法權的改革路徑》，載《江漢大學學報（社會科學版）》2013年第3期。

[5][14]李洪雷：《在新的歷史條件下用好經濟特區立法權》，載《人民論壇·學術前沿》2018年第13期。

[6][9]李永利：《對海南立法權“特”字的再認識》，載《海南人大》2007年第3期。

[7]何家華、高頔：《經濟特區立法變通權的變通之道——以深圳市變通類立法為樣本的分析》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2019年第2期。

[8]該數據為筆者根據“北大法寶”網站統計而來，最后訪問時間為2020年4月1日。

[10]黃金榮：《大灣區建設背景下經濟特區立法變通權的行使》，載《法律適用》2019年第21期。

[11]王成義：《深圳經濟特區立法權：歷史、學理和實踐》，載《地方立法研究》2019年第1期。

[12]劉鋒：《30年來海南運用特區立法權促進改革發展的實踐與啟示》，載《海南師范大學學報（社會科學版）》2018年第2期。