刑事訴訟中的瑕疵證據與非法證據

【摘 要】 證據是刑事訴訟程序的靈魂，從立案、偵查、起訴到審判，每一個訴訟階段和訴訟程序都離不開證據的正確運用。正確認識和準確區分瑕疵證據與非法證據是適用證據排除規則的前提和基礎，本文從瑕疵證據與非法證據的共同性與差異性兩方面對瑕疵證據與非法證據的概念進行辨析，并論證了瑕疵證據補正規則之正當性與非法證據排除規則之正當性。建議從立法上明確界定瑕疵證據與非法證據的概念，并賦予瑕疵證據補正規則獨立價值。

【關鍵詞】 瑕疵證據 非法證據 證據規則 補正 排除異己

證據是訴訟成敗的關鍵，過去的事實永遠無法再一次上演，而需要借助證據向法官盡可能的還原事實的真相。刑事訴訟活動就是事實證明和法律適用的過程，在司法實務中最棘手的往往不是法律的適用而是證據問題，只有被證據證明的事實才能夠作為逮捕、起訴、審判的依據，如果沒有證據或證據不足以證明事實的存在或發生，疑點利益歸于被告。鑒于偵查人員對證據合法性問題的不重視等復雜因素，實務中并非所有證據的收集程序和獲取方式都完全符合法律規定的理想化狀態。2010年施行的兩個證據規定首次確立了瑕疵證據可補正的排除規則，2012年刑事訴訟法修正案也是首次以法律的形式對瑕疵證據規則進行了確認。

目前，學界的主流觀點并未嚴格區分瑕疵證據與非法證據的界限，而是把瑕疵證據作為非法證據中違法程度較輕的一種，也將瑕疵證據規則作為非法證據排除規則的一部分探討。即謂，證據依據其合法性分為合法證據與非法證據兩種，非法證據是指證據的收集程序和獲取方式不符合法律規定的訴訟程序的證據，其中也包含了違法程度較輕的瑕疵證據。從法律規范的角度來看，刑事訴訟法將非法證據排除規則與瑕疵證據可補正的排除規則都規定在刑訴法第56條，并未從立法上嚴格區分;從司法實務的角度，非法證據與瑕疵證據的界限不明容易導致非法證據規則與瑕疵證據規則在運用中的混淆，可能將瑕疵證據視為非法證據直接予以排除，或是將非法證據視為瑕疵證據在補正后作為認定案件事實的證據繼續使用。深入研究瑕疵證據及其證據規則的前提和基礎是確立瑕疵證據與非法證據之間的界限，區分瑕疵證據與非法證據兼具理論價值與現實意義。

1 瑕疵證據與非法證據辨析

瑕疵證據與非法證據是一組緊密聯系的概念，都屬于證據合法性問題的范疇。為了更好區分兩者，需要引入合法的證據與不合法的證據兩個概念，而不合法的證據依據其不合法程度的輕重又分為瑕疵證據和非法證據。筆者認為，應從立法意旨上對非法證據作狹義理解，而不能將非法證據與不合法證據的范圍等同視之，這樣會不當擴大非法證據的外延范疇，將瑕疵證據也內含于非法證據的范圍之內，既與非法證據排除規則的立法意旨背道而馳，也混淆了瑕疵證據與非法證據的界限。瑕疵證據屬于不合法的證據，但其違法程度輕微，僅僅是證據的收集、保存、固定、制作存在程序性“瑕疵”，并未侵犯公民的憲法性基本權利，因此沒有必要適用直接排除證據的后果，對“瑕疵”進行補正或作出合理解釋后的瑕疵證據與合法證據等同。厘清瑕疵證據與非法證據的共同性和差異性是準確界定兩者的關鍵。

1.1 瑕疵證據與非法證據之共同性

在理論和實務中，瑕疵證據與非法證據總是容易產生混淆，這正是由于瑕疵證據與非法證據是一組緊密聯系的概念，兩者之間存在著某些共性：

（1）證據合法性。瑕疵證據與非法證據都屬于不合法證據的范疇，即瑕疵證據與非法證據都違反了刑事訴訟法的法定程序。非法證據的違法性表現在偵查人員在調查取證的方法、手段、方式等方面不符合法定的訴訟程序要求。按照證據的法定種類，刑事訴訟法所列明的非法證據分為三類——刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言和采用暴力、威脅等非法方法收集的被害人陳述，均為取證手段非法的言詞證據，證據內容均表現為違背犯罪嫌疑人、被告人、證人和被害人的自由意志。瑕疵證據的違法性主要表現為以下四個方面：一、缺少主持證據收集活動的偵查人員的簽名或是簽名反映出同一時間段內同一偵查人員出現在不同的地點進行著不同的活動;二、缺少參與證據收集活動的被訊問人、被詢問人、被搜查人、物品持有人以及見證人的簽名;三、證據收集的時間、地點未載明，或是不符合規定的;四、證據筆錄遺漏重要內容或是缺少過程記錄等。

（2）證據真實性。雖然瑕疵證據與非法證據直接指向的都是證據的合法性問題，但無論是證據存在的程序瑕疵，抑或是證據獲取的非法方式，都會導致對證據真實性的合理懷疑。根據存疑時有利于被告人解釋的原則，在證據真實性上存在著合理懷疑的，法院應當將其推定為不真實的證據，從而排除在定案根據之外。

（3）瑕疵證據與非法證據的法律后果存在交叉之處。非法證據的法律后果就是不具備證據能力，直接予以排除。同樣地，針對瑕疵證據中不能補正或者做出合理解釋的那一類瑕疵證據，證據法也規定了排除性的法律后果。簡單的說，無論是瑕疵證據還是非法證據，無論是出于怎樣的立法目的，最后都可能表現為被排除的結果。

1.2 瑕疵證據與非法證據之差異性

如果說，瑕疵證據與非法證據的共性是兩者容易產生混淆的原因，瑕疵證據與非法證據的差異則是甄別兩者的關鍵。在證據的審查判斷中，準確把握兩者的差異是正確選擇證據規則的前提。本文分別從以下四個方面分析了瑕疵證據與非法證據之差異性：

（1）違法程度不同。瑕疵證據的違法程度較輕，通常只是表現為違反了證據載體在記錄證據收集過程和證據相關情況方面的法定要求，比如簽名、時間、地點等。而非法證據的獲取手段嚴重違反了刑事訴訟法的程序正義和人權保障，必須直接否定此類證據作為定案依據的法律資格。因此，兩者在違法程度上有很大的差異，非法證據的違法程度嚴重，瑕疵證據僅有輕微的違法情形。

（2）侵犯權益不同。非法證據的獲取手段嚴重損害公民的生命健康、人格尊嚴、言論自由等憲法性基本權利。瑕疵證據雖然也違反了刑事訴訟法的程序性規定，但并未損害公民基本權利，比如毒品案件中毒品的名稱、數量、質量注明不詳。是否損害公民憲法基本權利是瑕疵證據與非法證據之間最為本質的區別，正因為非法證據與人權保障的對立性，決定了以保障人權為價值基礎的刑事訴訟法必須對非法證據直接予以排除，而瑕疵證據并未損及憲法權利，只有在真實性無法證實時才有必要設定排除性的法律后果。

（3）證據能力不同。證據能力是指證據能夠轉化為定案根據的法律資格。非法證據的獲取手段嚴重侵犯公民憲法基本權利，嚴重損害程序正義的內在要求，因此，刑事證據法完全否定非法證據的證據能力。雖然瑕疵證據與非法證據共同屬于不合法的證據的范疇，但若同非法證據一樣——證據的“瑕疵”問題直接產生否定其證據能力的后果，則不能體現出“瑕疵”與“非法”之間的違法程度輕重的差異性。根據比例原則的要求，直接否定瑕疵證據的證據能力是沒有必要的。根據證據存在的“瑕疵”是否能夠補正或作出合理解釋，瑕疵證據可能呈現兩種完全相反的結果走向：若能夠補正或作出合理解釋，瑕疵證據經補救程序恢復證據能力，此時就相當于合法證據;若不能補正或不能做出合理解釋，“瑕疵”無法得到補救，瑕疵證據徹底喪失證據能力。

（4）處理機制不同。法律對瑕疵證據和非法證據設定了不同的處理機制，即瑕疵證據可補正的排除規則和非法證據排除規則。非法證據的真實性即使獲得其他證據的印證，也應當直接予以排除，沒有可彌補的余地。但刑事訴訟法賦予瑕疵證據一次補救的機會——補正或者合理解釋。事實真相需要完整的證據鏈條證明，如果僅僅因為證據的程序性瑕疵而將證據直接排除，可能導致證據不足、指控犯罪不能成立的后果。但瑕疵證據畢竟不同于合法證據，瑕疵證據的真實性存疑，不能直接作為定案根據。對于瑕疵證據的“瑕疵”必須采取補正措施或者是作出合理解釋，補正的目的是為了消除“瑕疵”帶來的對證據真實性的合理懷疑，因此對證據“瑕疵”的補正措施和合理解釋必須達到排除對證據真實性的合理懷疑的標準。

2 瑕疵證據補正規則之正當性

有學者認為，瑕疵證據僅僅不滿足證據的合法性要素但并不影響其真實性與關聯性，對于證據的程序性缺陷已經嚴重到影響證據真實性的，應視為非法證據直接予以排除。筆者認為，此種觀點不妥。其一，非法證據不一定不具備真實性，只是證據的獲取手段嚴重損害了公民的基本權利，與刑訴法保障人權的價值追求背道而馳，如刑訊逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述不排除犯罪嫌疑人、被告人在肉體或者精神遭受劇烈痛苦下交代自己實施犯罪的真實情況的可能性;其二，不具備真實性的不一定就是非法證據，比如在一份訊問筆錄中被告人供述前后矛盾，在無法判斷真假的情況下，訊問筆錄因自相矛盾而不具備真實性，但該訊問筆錄并未損害被告人的基本權利，也不存在任何違反訴訟程序規定的情形，既不屬于非法證據也不是瑕疵證據;其三，非法證據直接予以排除也并不是因為其缺乏證據的真實性，程序正義有其價值，即使非法證據具備真實性，但因其侵犯人權也必須直接予以排除。綜上所述，證據的真實性與非法證據之間實際沒有必然的聯系，如果一定要說兩者存在某種關系，也只是在司法實踐中非法證據真實性的概率更低，冤假錯案的發生往往都伴隨著刑訊逼供的行為。因此，證據的程序性缺陷嚴重影響證據真實性的，不意味著該證據應當被視為非法證據予以排除。

相反地，本文認為輕微違法的證據不僅直接表現為證據的合法性存在問題，也間接地降低了證據的真實性。比如，《審查判斷證據規定》中明確了勘驗、檢查、搜查、提取筆錄、扣押清單或者辨認筆錄必須有偵查人員以及見證人的簽名或者蓋章，如果筆錄缺少偵查人員的簽名或蓋章，或者缺少見證人的簽名或蓋章，對此證據內容的真實性就容易產生疑問。

因此，實質上瑕疵證據是在取證主體、程序或證據形式上存在缺陷，導致證據的真實性無法保證。在未經補正或者未作出合理解釋前瑕疵證據的真實性存疑，不能直接作為認定事實的根據，但法律賦予瑕疵證據一次補救的機會，即瑕疵證據的可補正的排除規則。概括的說，瑕疵證據補正規則之正當性在于通過過濾掉真實性沒有保障的證據，從而促進發現真相的實現，保證事實認定和案件處理的正確性。

3 非法證據排除規則之正當性

非法證據排除規則之正當性不同于瑕疵證據補正規則，雖然上文也已提及非法證據的真實性可能存在疑問，但即便非法證據具有真實性也必須予以排除，可見，非法證據排除規則與證據的真實性不存在必然聯系。非法證據排除規則之正當性在于保障人權。刑事訴訟法素有“小憲法”之稱，刑事訴訟活動中公民的憲法性基本權利特別容易受到不法侵害，特別是犯罪嫌疑人、被告人的權利，因此，刑事訴訟法在追求懲罰犯罪的同時必須保障公民基本權利不受非法侵害，懲罰犯罪和保障人權都是刑事訴訟法的價值基礎，不能以犧牲人權保障的價值追求為代價為達到實現懲罰犯罪的目的。甚至，有時非法證據的排除可能導致違背實體正義的后果，比如應該受到刑事追究的人因非法證據排除無法形成完整的證據鏈而無罪釋放。在懲罰犯罪和保障人權無法兼顧的情況下，保障人權應當優先于懲罰犯罪，這就是確立非法證據排除規則的直接原因。

刑事訴訟法第56條規定了非法證據排除規則，犯罪嫌疑人、被告人的基本權利在刑事訴訟活動中最容易受到來自偵查機關和偵查人員的不法侵犯，是因為在刑事訴訟中直接獲取犯罪嫌疑人、被告人供述一直以來被認為是刑事訴訟定案的一條“捷徑”，在犯罪嫌疑人、被告人拒絕配合交代所實施犯罪行為的情況下，偵查人員可能采取使人肉體或者精神遭受劇烈痛苦等一些手段來獲取犯罪嫌疑人、被告人供述，這實際上侵犯了憲法賦予公民的言論自由以及人格尊嚴。法律禁止以此種方法獲取犯罪嫌疑人、被告人供述，非法證據排除規則即旨在確立排除此種方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述的否定性法律后果，即謂排除證據的法庭準入資格和定案根據資格，從而避免偵查人員為追求真相不擇手段的取證行為，非法方法收集的證人證言、被害人陳述亦然。

4 結語

區分瑕疵證據與非法證據，明確兩者之間的界限，是正確選擇適用非法證據排除規則或是瑕疵證據補正規則的前提和基礎。如果兩者的概念混淆或是界限不清，很可能產生不必要排除的證據被直接排除抑或是應當排除的證據經補正繼續使用的結果，與刑訴法的價值追求相背離。實務界對瑕疵證據與非法證據的爭議以及證據規則的適用混亂，都源自于法律規范的不完善。從立法上明確瑕疵證據與非法證據的概念是解決這一問題的最佳路徑。此外，刑事訴訟法將非法證據排除規則與瑕疵證據補正規則都規定在刑訴法第56條是不合理的，事實上更容易導致兩者的混淆，甚至于致使未能補正或作出合理解釋的瑕疵證據被視為非法證據的一種。但實際上，即使未能補正或作出合理解釋的瑕疵證據與非法證據都表現為排除性的法律后果，從上文的分析來看，他們卻是基于不同的立法意旨考量。瑕疵證據補正規則無論是從規則的表現形式，還是從立法目的考量，都是不同于非法證據排除規則的，應當單列瑕疵證據補正規則為一條，體現瑕疵證據補正規則的獨立價值。

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作者簡介：凌鑫（1995—），女，漢族，籍貫：四川。四川省社會科學院研究生，法律碩士，訴訟法與司法制度方向