地方立法行政許可設定權的權限范圍

【摘 要】 一直以來，我國地方立法行政許可設定權的權限范圍的法律解釋存在爭議，而最高人民法院的指導案例5號要點1更是引起了學界對地方立法行政許可設定權的權限范圍的討論。地方立法行政許可設定范圍該如何界定，學界存在“領域說”“事項說”之爭，“體系說”等觀點，各有千秋。本文對最高人民法院指導性案例5號中的行政許可設定權問題進行分析，認為應當采取“體系說”，才能相對比較全面準確地把握我國地方立法行政許可設定權之規范體系。

【關鍵詞】 行政許可 體系說 領域說

一、基本案情及裁判要點1反映的問題

（一）本案基本案情介紹

2007年11月，魯濰公司從江西等地購進工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽。違反了《鹽業管理條例》第二十條、《江蘇鹽業實施辦法》第二十三條、第三十二條的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第四十二條的規定，對魯濰公司作出了處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的工業鹽，并處罰款。魯濰公司不服該決定，向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府隨后作出了復議決定書，維持了處罰決定。魯濰公司不服起訴。

江蘇省蘇州市金閶區人民法院作出判決，判決撤銷蘇州鹽務局處罰決定書，主要裁判理由是：“根據《行政許可法》第十五條第一款、第十六條第三款的規定，在已經制定法律、行政法規的情況下，地方政府規章只能在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內對實施該行政許可作出具體規定，不能設定新的行政許可。法律及《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證這一行政許可，地方政府規章不能設定工業鹽準運證制度。根據《行政處罰法》第十三條的規定，在已經制定行政法規的情況下，地方政府規章只能在行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度內作出具體規定，《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。”

兩年后，最高人民法院把本案作為指導案例公布，并列出如下3項裁判要點：“（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”

（二）焦點問題：地方立法設定行政許可的邊界

裁判要點1反映了地方立法行政許可的合理界定問題，體現了《行政許可法》的司法適用。根據《行政許可法》第十五條、第十六條規定，在已經制定法律、行政法規的情況下，地方立法只能在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內對實施該行政許可作出具體規定，不能設定新的行政許可。若是本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可。

本案雖并未直接就應當如何解讀上述法條中“尚未制定”上位法展開詳細討論，但是，通過在裁判中認定本案屬于“已經制定”上位法的情形，本案例對以上兩個條款是這樣解讀的：本案例不屬于第十五條中所謂“尚未制定”上位法的情形而應屬于第十六條中就“上位法已經設定的行政許可”作出具體規定的情形。這種解讀引出了以下的問題：究竟以何標準來區分“尚未制定”上位法（因而地方立法可以設定許可）與上位法已有規定（因而地方立法不得新設許可）的情形？應如何理解上位法設定行政許可事項的范圍？

二、現有學說綜述

（一）“領域說”與“事項說”之爭

“領域說”與“事項說”之爭，實質上是兩方支持者對地方立法行政許可設定范圍是“面”還是“點”的爭論。“領域說”支持者認為上位法設定許可的范圍是較廣闊的，是一個有邊界的“面”;“事項說”支持者認為上位法設定許可的范圍較窄，只針對一個個具體的“點”。

領域說，即如果在某個領域已有法律、行政法規予以規范的，地方性法規就只能在法律、行政法規創設的行政許可事項范圍內進行具體規定，而不能創設新的許可事項。地方立法所規范的許可，只有在既沒有制定專門的法律、行政法規，也沒有在其他相關上位法中作出規范的情況下才是《行政許可法》上所謂“尚未制定法律、行政法規”的情形。此處“領域”解釋得較寬泛，如《浙江省房地產開發管理條例》規范的是有關房地產開發管理行為，雖然沒有專門的房地產開發管理法規對該行為作出規定，但是《城市房地產管理法》的第三章即是對房地產開發行為的規范，因此，就房地產開發管理行為而言，應當視為已經制定法律、行政法規，地方性法規不能就此領域新設許可。

而事項說，即指只要上位法未對某個具體事項做出設定，地方性法規就有權設定許可。此處“事項”的解讀比較具體，支持者認為應解讀為具體到某一行為的事項。如《寧波市宗教活動場所管理辦法》雖然有上位法《宗教活動場所管理辦法》，但是《宗教活動場所管理辦法》只是對整個宗教活動場所管理領域作了規定，沒有對舉辦大型宗教活動等具體事項作規定，因此《寧波市宗教活動場所管理辦法》可以針對這些沒有規定的具體事項設定許可。

而本案采取了“領域說”。裁判要點1認為，在鹽業管理領域已有法律與行政法規規定，地方性法規或者地方政府規章只能在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內對實施該行政許可作出具體規定，不能設定新的行政許可。

（二）“體系說”

該學說提出者金自寧認為，應結合體系解釋與抵觸說來界定許可范圍。“體系說”認為，應立足于法律體系的解釋，假定作為整體秩序的法律體系在外部形式和內在價值上的一致性，將同一部《行政許可法》中其他法條也納入視野，全面考察地方立法行政許可的范圍。該學說指出上位法僅規定了下位法有一定選擇空間的框架秩序，只要下位法的設定不超過上位法為其制定的框架，都屬合法。下位法只有違反了上位法為其確定的創制程序或違反了上位法為其確定的內容，才算抵觸。在授權性規定上，立法法上規定可能應用于行政許可設定的，對地方性法規而言，指的只能是統籌推進本行政區域內基本公共服務均等的“地方性事務”或“尚未制定”上位法的非法律保留事項兩種情形;對于地方性規章而言，指的只能是“本行政區的具體行政管理事項”一種情形。在限制性規定中，《行政許可法》第十五條也規定了四項地方性法規與政府規章不得設定的事項。因此，從整個法律體系考慮，地方立法行政許可的設定范圍實際上已經作出了界定。

在本案中，《鹽業條例》沒有直接規定工業鹽準運的問題，很難在通常意義上說該規章與該條例“相沖突”或“相抵觸”。然而，在這樣的情況下，仍可考察作為下位法的該規章是否超越其立法權限：即考察此地方政府規章是否超出立法法所規定地方規章“可以”作出規定的情形。很顯然，因為不存在與鹽業準運相關的法律、行政法規和地方性法規的相關規定，所以該規章有關鹽業準運的規定不屬于《立法法》第八十二條“為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項”。那么，問題就取決于工業鹽準運是否屬于“本行政區域內的具體行政管理事項”了。考慮到本案中的工業鹽之營運跨越了規章制定地方之行政區域，因此有理由認為本案中的工業鹽準運并非“本行政區域內”的具體行政管理事項，相應地，可以認定該地方規章的制定超越了地方政府的管轄權限。本案中，江蘇省政府工業鹽營運所設許可，顯然違背了這一條。

三、問題的分析

（一）地方立法創設行政許可的合理性基礎

1.該案件中產生爭議的原因

該案件之所以引起眾多討論，是因為《行政許可法》中“尚未制定”法律、行政法規，下位法才可以設定許可的表述過于含糊，司法實踐難以把握地方立法行政許可設定的范圍。本案中裁判要點1認為，鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。該要點的指導作用在于給地方立法行政許可的設定劃定了范圍。

2.該問題所具有的一個普適性的合理性基礎

通過對上述現有學說的介紹，不難看出，該問題還是有普適性的合理性基礎的，那就是《立法法》所強調的下位法要服從上位法，不能與上位法相抵觸。我們假設將該問題置入整個法律體系當中，對該問題全面、整體地考察，不難發現，凡是地方立法，必須遵從上位法的規定，凡是地方立法，其權限必須嚴格遵守《立法法》的規定，因此，在該問題上，我們也應形成這種共識，即地方立法的許可設定權限遵守《立法法》的規定，不能與上位法相抵觸。

（二）地方立法設立許可范圍的依據

以此合理性基礎為標準，設立許可的范圍大小應當采用“體系說”，以《立法法》第七十二，第八十二條與《行政許可法》第十二，第十三條為依據，顯然是最為合理的。下面將對上述學說一一評述。

“領域說”與“事項說”均有優劣。“領域說”對地方行政許可設定權持嚴格限縮態度，其支持者認為符合傳統的法律保留原則，也吻合我國行政許可法“相對集中”行政許可設定權、改變“行政許可過多過濫”之現實的立法原意。但是，批評者認為，它過分限制了地方立法空間，特別是在國家層面的立法覆蓋面不斷擴大的情況下，地方立法的行政許可設定權難以實現，那么《行政許可法》所賦予的地方立法許可權很有可能成為一紙空文。“事項說”既賦予了地方更多的許可設定空間，提高了地方立法自主性，也有法條的支持（《行政許可法》第十二條使用的是“事項”字眼），且能結合地方不同情況，適應時代的發展。但是反對者則指出該看法使地方行政許可設定權過大，不利于公民權利的保護。但是，這兩種學說的含義都過于含糊。這兩種觀點雖對地方立法許可設定范圍作了界定，但是“領域說”的“面”究竟多大，“事項說”的“點”究竟多小呢？從《行政許可法》第十二條可看出，法條所指的“事項”實際上比上述討論的“領域”范圍更大，可見“領域”“事項”的范圍并無統一的界定。且根據相對論的觀點，范圍的大小總是相對的，并不是絕對的。因此，采用這兩種觀點還是難以解決上述的許可設定范圍的問題。“體系說”采用體系解釋，結合立法法對行政許可范圍進行解讀，比較清晰明了，為筆者所贊同。“體系說”對顯然立足于合理性基礎，將該問題置于法的效力原則中，整體把握我國實定法上地方立法設立行政許可的權限，指出我國地方立法行政許可設定權的規范體系，包括了憲法組織法-立法法-行政許可法這三個層次，以及每一層次上肯定性授權與否定性限制之兩方面;并通過將這種體系解釋應用于本案，展示了一種比該案原判更為系統的解釋框架。對原判法律論證具有顯著的補強作用，具有極大的借鑒意義。

（三）該案件的借鑒意義

該案件為地方立法的行政許可設定權究竟有多大的問題作了示例，對往后相關的司法實踐提供處理思路，具有一定的實踐意義。但歸根結底，地方立法許可設定權的問題，中央立法與地方立法的縱向關系，都與政策息息相關。本案實際上亦是市場與鹽業管理部門之間的博弈、管理部門上下級的博弈，以及司法與行政的博弈。從本案的實際效果來看，法院對地方政府規章制定跨區域的工業鹽準運許可的不予認可，實際上會使外來鹽業市場主體更容易在當地生存發展，也一定程度上對當地鹽業造成沖擊。一方面，若對該領域設定許可，可能不利于市場流動，但另一方面，不設定許可，行政機關的管理權能將大大受限。因此，該案實質上體現了最高院對各方利益的平衡，也體現各主體之間的博弈。

四、結論

本文從指導案例切入，圍繞地方立法的行政許可設立范圍的問題提出了本文的焦點問題：地方立法設定行政許可的邊界，并對現有幾種主流學說進行評析，論證該問題的合理性基礎，最終得出采用“體系說”為依據，強調地方立法在上位法所確定的框架秩序下享有一定的選擇空間，以《行政許可法》第十三條、第十五條為代表的原則性方向性指示來處理地方立法的行政許可設立范圍的問題。

【參考文獻】

[1] 參見楊景宇：《關于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》，載中國人大網http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2003-10/30/content_5323224.htm，最后訪問時間：2016年10月1日。

[2] 參見沈關成：《對地方立法權的再認識》，載《中國法學》1996年第1期。

[3] 參見王錫財：《地方立法要正確理解不抵觸原則》，載《中國人大》2005年第10期。

[4] 參見金自寧：《地方立法行政許可設定權之法律解釋：基于魯濰案的分析》，載《中國法學》2017年第1期。

作者簡介：李仿納（1999-）、女、廣東佛山市人、學位：本科、研究方向：法學