我國刑事搜查制度存在的問題及完善對策

段澤宇

一、問題的提出

隨著信息技術的逐漸發展，在刑事案件證據中，電子數據所扮演的角色越來越重要。不同于傳統的實物證據，電子數據以虛擬介質為載體，難以經形式審查而判斷與案件是否相關，這也決定了電子數據在被搜查時應有異于一般證據的規定來保障公民的相關權利。然而，我國《刑事訴訟法》對搜查、扣押電子數據的規定一直滯后于時代的發展，我國 1979 年以及 1996 年《刑事訴訟法》都沒有對電子數據作出任何規定。2012 年修正的《刑事訴訟法》雖然將電子數據增列為法定證據的一種，但是對電子數據的搜查、扣押沒有作出任何特別規定。2018 年修訂的《刑事訴訟法》對電子數據的搜查、扣押也沒有作出任何特別規定。為防止偵察機關濫用權力和保護公民個人隱私，真正體現刑事訴訟法保障人權的基本內涵要求，應對電子數據的搜查作出具體規定。

二、問題的分析

首先，電子數據搜查定性就不明確。根據《刑事訴訟法》第一百三十六條，為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查。這是我國刑事訴訟法對于搜查的具體規定;而在偵查實踐中，收集提取電子數據的主要方式是勘驗、檢查、鑒定。《電子數據規定》對這些方式均有規定，但沒有出現“搜查”的表述，表明我國尚未將電子數據作為搜查對象1，研究電子數據的相關文獻中也都是“收集、取證”等表述，可見我國對“獲取電子數據”這一行為沒有進行統一規定，混淆了搜查和收集提取的關系。·所以在司法實踐中，偵查人員以勘驗檢查之名卻行搜查之實，避開了搜查制度的規制，極易產生侵犯個人隱私等不利于保障人權的后果。

其次，上文我提到了有關電子數據相關法律規定發展的歷程，除此之外，包括最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》在內的許多司法解釋也對電子數據的收集和審查判斷作出了規定，但所有的規范性文件都只是對收集和審查作了規定，其目的僅在于保障電子數據證據的真實性合法性，但并未就收集的法律程序進行規定，忽略了電子數據在收集時可能產生的侵犯人權濫、用司法權力等問題。這也反映出當下有關電子數據的法律規范在價值取向上重實體，強調保障電子數據真實性而輕程序，忽略了程序正當性的要求。

立法銜接不暢必然導致實務中問題頻發。搜查是我國偵查機關行使偵查權力的具體表現，因而搜查的主體必須是有偵查權且經過法律授權的人，法條中也做出了明確規定，只有偵查人員才能行使搜查權。但是在司法實踐中，由于收集電子數據有著較高的技術要求和業務能力門檻，要求偵查人員熟練掌握偵查技能的同時還有與之相匹配的計算機操作水平幾乎是不可能的事，而偵察機關一般也通常采用尋求外援，委托第三方的方式進行取證，幾年前轟動全國的快播案也是如此操作。但受偵查人員委托的技術人員并非法定的偵查人員，因而取證主體的合法性難以保障，更何況由于電子數據的復雜性，受委托的技術人員是否有能力勝任取證工作也無法被證明，因而實踐中電子數據被法院采信認可的比例相較傳統的證據少很多。

最后，我國《刑事訴訟法》第一百三十八條規定，進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證，在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。按理說實行有證搜查是對偵察機關行使偵查權的一種有力監督和保障，但依據《公安機關案例刑事案件程序規定》第二百一十七條的規定，搜查證的批準主體是縣級以上公安機關負責人，這也意味著搜查證的簽發是進行搜查的偵察機關的內部行政審批行為。既當運動員又當裁判員的模式違背了司法審查精神，也不利于實現對偵查權的監督制約。此外，在搜查電子數據時，又應當如何界定“緊急情況”，這些都亟待相關立法規制進行明確。

三、問題的解決

（一）電子數據搜查的基本原則

法律原則是法律的基礎性真理、原理，是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點2。為完善電子數據搜查的具體規則，應當堅持程序法定和保障人權的基本原則作為指導。首先，程序法定原則要求為了實現打擊犯罪和保障人權，國家要通過立法明確規定刑事程序，而最為搜查權行使主體的偵查機關，行使權力時必須依照法定程序，正是因為有關電子數據搜查等方面立法的空白和缺位，才導致司法實踐中出現了這樣那樣的問題，即使頒布了許多司法解釋，但仍不全面，不足以彌補因為法律依據的匱乏而使實踐中亂象頻生的漏洞。因此要解決電子數據搜查程序的問題，首當其沖就要堅持程序法定原則。其次，要堅持保障人權的原則，刑事訴訟法的目的是懲罰犯罪和保障人權，保障人權要求保障被追訴人免受不公正待遇，具體到電子數據搜查程序中，要求獲得的證據既是與案件有關的證據，有助于查清事實，又得是在尊重人權的前提下獲得，符合程序正義。

（二）電子數據搜查的具體規則

在堅持程序法定原則和保障人權原則的前提下，對于完善電子數據搜查程序：

首先，通過立法明確電子數據及載體是刑事訴訟法中搜查的對象，明確給予偵查人員技術支持的第三方技術人員的法律地位，并將對于電子數據的搜查分為兩個階段，這兩個階段各需申請一次搜查證，其中第一階段僅是對電子數據載體的搜查，第二階段是對電子數據內容的搜查。兩次搜查看似會影響偵查效率，實則不然，有了第一次搜查，載體已被扣押或保管，不存在緊急情況，也不會影響該證據真實性和原始性。第一次針對財產權的搜查，第二次針對隱私權的搜查模式，也從法理上給予了電子數據搜查足夠的合法性正當性。

其次，要對現有的搜查令簽發制度進行改變，改革搜查令司法審查制度。按照上述的分兩次簽發搜查令的制度預設，第一次搜查令的簽發機關仍可定為是縣級以上公安機關負責人，由于第一次搜查的對象僅為電子數據的載體，是針對被追訴人的財產權益而非隱私權，故繼續沿用公安機關內部審批的模式可以在不影響案件實體公正的基礎上，保持原有的偵查效率，有力打擊犯罪;而第二次的搜查令簽發機構應規定為由上一級人民檢察院負責人簽發，人民檢察院是我國的司法監督機關，賦予人民檢察院以司法審查權，可以有效防止偵查權力的濫用和規范搜查的行為。

最后，為了切實實現保障人權，還應完善有關被追訴人權利救濟的配套制度。第一可以規定辯護律師有權在偵察機關搜查電子數據時在場，我國《刑事訴訟法》第二百三十九條僅規定在搜查時，應當有被搜查人、他的家屬、鄰居或其他見證人在場，并未授權給辯護律師;而律師作為被追訴人的辯護人，既了解搜查的程序和法律規范，又可以站在被追訴人的立場上對抗公權力，能夠有效的防止偵查人員隨意擴大搜查范圍，對被追訴人與案件事實無關的隱私進行保護監督;第二即采用非法手段收集的電子數據必須排除，雖然我國在2012年修正的《刑事訴訟法》中已經引入了非法證據排除規則，但該規則只適用于犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述以及物證和書證這五種證據，電子數據并不能被適用，在將來可以通過法律修改或頒布司法解釋的方式，將電子數據也納入非法證據排除規則范圍內;第三，如果由于偵查人員的違法搜查，導對追訴人造成精神損耗的，應當納入國家賠償范圍，通過保密條例嚴格約束司法人員不得泄露被追訴人的個人隱私，情節嚴重的，甚至應當追究刑事責任。

參考文獻：

[1]胡銘，王林：《刑事案件中的電子取證：規則、實踐及完善——基于裁判文書的實證分析》，《政法學刊》第34卷第1期，2017年2月。

[2]張文顯，《法理學》，第74頁，北京大學出版社，1999年