新就業形態，要補什么法律短板

林嘉

【關鍵詞】“新就業形態”? 勞動法? 社會保障法? ? 【中圖分類號】D922.5? ? 【文獻標識碼】A

2020年5月23日，在全國政協經濟界聯組會上，聽完有關委員關于“新就業形態”的發言，習近平總書記指出，“新冠肺炎疫情突如其來，‘新就業形態也是脫穎而出。要順勢而為。當然這個領域也存在法律法規一時跟不上的問題，當前最突出的就是‘新就業形態勞動者法律保障問題、保護好消費者合法權益問題等。要及時跟上研究，把法律短板及時補齊，在變化中不斷完善”。發展“新就業形態”是“六保”中保居民就業的重要途徑，在發展“新就業形態”的同時，要注重通過法律手段保護從業者的合法權益。

“新就業形態”是以新產業、新業態、新商業模式為基礎的一種新型就業形態，就業門檻低、形式靈活多樣

2015年10月，十八屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》明確提出，加強對靈活就業、新就業形態的支持，促進勞動者自主就業。這是中央文件首次公開提出“新就業形態”的概念。此后的政府工作報告也多次提到“新就業形態”。“新就業形態”是伴隨新一輪科技革命的發展和移動互聯網、大數據、云計算等信息技術的運用而出現的一種新型就業形態，不同于傳統產業模式，它通常以互聯網平臺、分享經濟等新技術為依托，呈現出靈活多樣的就業形態，比如，有基于共享經濟、零工經濟的平臺用工，如網約車、外賣配送等;有以電商、新零售、“網紅經濟”為代表的就業、創業等，如直播帶貨;還有以自媒體運營、知識技能分享、社群經濟為代表的知識服務行業，如付費課程、內容打賞、有償問答、知識社群等。“新就業形態”已成為快速增長的就業模式。以共享經濟為例，共享經濟已成為創造新型、彈性就業的重要源泉，更是反映就業形勢和經濟走勢的風向標。

與傳統就業方式不同，“新就業形態”呈現出以下幾個特點：一是以新產業、新業態、新商業模式（“三新”）為基礎，借助于互聯網技術產生的新的就業機會。二是就業門檻低、形式靈活多樣。不同于傳統就業存在的“用人單位+工作場所+員工”的模式，“新就業形態”省去繁瑣的公司招聘程序和管理流程，呈現為“平臺+注冊+個人”的新模式，個人只需在平臺注冊就能成為平臺從業人員。三是平臺與從業者之間的關系較為松散。從業者的工作時間具有較強的自主性，工作內容具有一定的任務性，勞動報酬來自平臺和用戶。四是法律關系難以確定，勞動者權益保護具有不確定性。由于“新就業形態”在工作時間、工作地點、管理模式等方面的改變，導致法律關系的定性模糊化，從業者與平臺之間究竟是勞動關系還是合作關系，或者是介乎于兩者之間的第三種關系？成為爭論的焦點。

“新就業形態”是一種新的勞動力資源配置模式，其發展具有重要的積極意義：第一，有利于促進勞動力就業，有利于解決我國勞動力人口多、就業壓力大的問題。產業結構的調整使得一些傳統制造業、勞動密集型行業勞動者失去工作崗位，帶來就業擠出效應，而“新就業形態”為這些勞動者提供了新的就業機會，大大緩解了就業壓力。今年以來受新冠肺炎疫情的影響，許多企業停產停工，訂單減少，一些勞動者轉向“新就業形態”，在一定程度上減輕了疫情帶來的負面影響。第二，有利于激發創新創業動力，推動中國經濟行穩致遠。一方面，依托互聯網技術的各類平臺、創新企業、小微企業快速發展，催生各類“新就業形態”的發展;另一方面，“新就業形態”也極大地激發了創新創業活力和潛能，使更多企業能夠抓住新一輪科技革命帶來的機遇，推動科技創新和企業發展。第三，有利于維護社會穩定，保障基本民生。就業是民生之本，尤其是對于就業困難群體而言，求職難度較大、就業機會較少，而“新就業形態”提供了更多的就業機會和選擇，有些工作崗位準入門檻較低，使得就業困難群體更容易找到合適的工作，從而獲得較為穩定的收入。

“新就業形態”從業者勞動權益保護面臨的法律困境

“新就業形態”用工關系能否認定為勞動關系。勞動者與用人單位建立勞動關系，是適用勞動法的基本前提，也就是說，勞動者與用人單位建立勞動關系，受勞動法的規范調整，勞動者的合法權益受到法律保護。我國通過制定《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》《安全生產法》《國務院關于工作時間的規定》《勞動爭議調解仲裁法》等法律法規，建立了一套切實保護勞動者合法權益的法律制度。但“新就業形態”下的用工關系能否認定為勞動關系，能否適用現行勞動法的規范，這在理論和司法實踐中都存在爭論。

從學理上分析，勞動關系成立與否需要從屬性判斷：一是人格從屬性，即在勞動過程中，勞動者要服從用人單位的管理和指揮，遵從用人單位的工作安排，遵守用人單位的勞動規章制度;二是經濟從屬性，即勞動者通過提供勞動獲取勞動報酬，經濟上依附于用人單位;三是組織從屬性，即勞動者的勞動是用人單位經營業務的組成部分，勞動者是為用人單位勞動而非為自己勞動。

上述勞動關系從屬性判斷標準，是基于傳統勞動關系特點而建立的，面對新業態用工呈現的嶄新特性，這些判斷標準難以直接適用。比如在平臺用工中，平臺通常要求勞動者自帶生產工具和設備，管理方式較為松散，勞動者對自己工作時間的安排有較大的自由度，工作具有一定的彈性，在收入分配上通常是按比例提成，平臺通過線上評分體系對從業人員進行業績考核和獎懲。實踐中，許多互聯網公司或平臺會利用其優勢地位，通過事先約定的方式將平臺與從業者之間的關系約定為合作關系或居間關系而非勞動關系或雇傭關系，以排除勞動法的適用。目前，法院在處理平臺與從業者之間的勞動爭議時，一般先要做勞動關系認定，依據從屬性的判斷標準，采取實質審查的原則，認定雙方是否具有勞動關系。法院的裁判結果多不相同，有認定為勞動關系的，由平臺承擔用人單位責任;認定為雇傭關系，由平臺承擔雇主對第三人的轉承責任;認定為合作關系或居間關系，平臺與從業者之間是平等的民事主體，按合同約定來履行雙方的權利義務。由于缺乏明確的法律規定，必然導致司法裁判結果不統一，勞動者維權之路尤為艱難。

工作時間過長，缺乏必要的勞動基準保護。在平臺用工模式下，平臺對從業者的管理相對比較松散，勞動者的工作時間自由度較強。但平臺采取“多勞多得”的計薪模式，比如外賣平臺對騎手設計了嚴格的等級獎勵體系，平臺根據騎手的送餐單數和工作表現來確定獎勵和等級，高級別的騎手會被優先派單或者拿到酬金更優厚的單子。平臺通過這套算法系統控制了騎手的送單數量、騎行距離、好評數量排名等，騎手為了實現升級獎勵目標，只能每天“行走在送單的路上”。許多騎手每天工作十多個小時，沒有節假日，沒有足夠的休息時間，經年累月超負荷工作，必然造成身體健康的損害，甚至危及生命。這種實時算法控制下的商業運營模式，從業者僅被視為算法運行的一個部分，作為人的生理健康需求以及人的尊嚴往往會被忽視。

職業風險大，工傷認定困難。“新就業形態”下，各種用工方式快速發展，但相應的職業安全衛生保護體系未能及時建立，由于勞動關系的不確定性，加上勞動安全衛生檢查難以及時跟進，使得勞動保護缺失問題更加突出。比如，平臺用工下的送餐騎手、快遞員、閃送員、網約車司機等，常年在戶外工作，并且追求效率至上的目標，職業風險很大，交通事故頻發，生命安全受到極大威脅。通常情形是，平臺從業者在工作過程中發生傷害，工傷認定困難重重。按照目前我國工傷認定規則，從業者要求平臺承擔工傷賠償責任，須確認雙方存在勞動關系。如果法院認定平臺與從業者不存在勞動關系，則工傷維權就陷入了困局，從業者只能主張相應的侵權損害賠償，或者自擔風險，其結果對于處于相對弱勢的從業者而言，明顯是不公平的。

社會保險缺位，勞動者的社會安全得不到保障。社會保險是國家通過立法建立社會保險基金，對公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下給予物質幫助的制度。根據我國《社會保險法》的規定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。社會保險制度通過社會風險分擔機制，化解各種社會風險，為勞動者提供生存保障。在“新就業形態”下，由于勞動關系的不確定，不便對平臺或相關企業明確用人單位的義務，因此，大部分平臺從業者無法參加到社會保險制度中，其社會保險權益得不到保障。一些勞動者僅以個人身份參加居民養老保險和醫療保險，保障水平有限，而當發生工傷、失業、生育等情況時，難以獲得必要的社會保障。

如何規范“新就業形態”用工關系，保護從業者勞動權益

隨著互聯網技術的快速發展，“新就業形態”已成為吸納就業的重要途徑，從業者人數越來越多，亟需出臺法律規范“新就業形態”的用工關系，保護從業者的合法勞動權益。2019年8月，《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》提出，要切實保護平臺經濟參與者合法權益，強化平臺經濟發展法治保障。目前，許多省市已出臺地方性規定規范引導“新就業形態”的發展，保護從業者的勞動權益。如浙江省于2019年發布的《浙江省人力資源和社會保障廳關于優化新業態勞動用工服務的指導意見》，從用工方式、工時制度、職業技能培訓、勞動糾紛處理等方面作出規范;2019年7月，成都市發布《成都市人民政府辦公廳關于促進新經濟新業態從業人員參加社會保險的試行實施意見》，探索不同類型平臺從業者參加社會保險的方案，并進行試點。地方的立法和實踐為國家層面制定法律規范“新就業形態”用工關系和保護從業者勞動權益提供了經驗。

法律規制的思路和原則。“新就業形態”用工關系的法律調整，是納入現行勞動法律體系規范，還是針對新業態用工關系的特點另行立法，抑或是保持現狀通過雙方意思自治設定權利義務，這是一個立法政策選擇的問題。目前我國的勞動法律制度主要是構建在典型勞動關系基礎上的，追求勞動關系的穩定，對勞動者保護較為周全。隨著《勞動合同法》的頒布實施，引發了用工成本提高、勞動力市場靈活性不足的爭論。從全球范圍看，隨著市場競爭的加劇，各國勞動法也在逐漸向增強靈活性轉向。一方面，對于“新就業形態”用工關系的調整，顯然不適宜全部直接納入到現行勞動法體系中;另一方面，采取平等主體之間的民事法律關系調整模式，對于處在弱勢地位且缺乏談判議價能力的從業者而言，保護效果不佳。因此，采取特別立法的模式，既能契合“新就業形態”下用工關系的特點，又能更好地回應從業者的合法權益保護需求，從而促進“新就業形態”的健康發展。

制定“新就業形態”下勞動權益保護立法，應采取以下幾項原則：第一，適當性原則。制定相關立法要立足于實踐，切實針對“新就業形態”用工形式的特點，回應“新就業形態”發展需求。做到既有利于保護新業態從業者的權益，又為互聯網平臺、共享經濟的發展添磚加瓦。第二，基準性權利保護原則。勞動法的發展使得勞動權體系越來越完備，法律規范和保護的內容越來越豐富。在勞動權體系中，有些屬于基準性的權利，與勞動者尊嚴、基本生存利益密切相關。在制定新業態從業者權利保護立法時，應主要針對基準性權利予以規范和保護。第三，利益平衡原則。立法過程是一個利益博弈的過程，勞動立法涉及勞資雙方的利益，需充分考慮雙方的訴求，尋求雙方利益平衡和利益最大化結果。在立法過程中應按照民主立法、科學立法的要求，征求各方意見，爭取最大共識。

法律規制的主要內容。一是要明確法律的適用范圍。明確界定“新就業形態”用工關系的特征和主體適用條件，只有符合法律規定條件或資格的企業及從業人員才適用該法。同時要防止企業規避現行勞動法律，將標準勞動關系向非標準化轉移，減損勞動者的權利。二是規定勞動基準條款。包括工作時間和休息休假、職業安全和衛生保障、每小時最低勞動報酬標準等。比如針對外賣送餐員，應規定每天最長工作時數，超過該時數的平臺不再派單，以保障從業者的休息權。三是規定從業者有權組建和參加工會。可以通過職業群體的方式組建工會，工會可以與相關行業簽訂集體合同，規定行業從業者的基本勞動條件和職業安全保護，鼓勵從業者參加職業培訓，提升職業技能。四是規定從業者有權參加社會保險。應研究制定適用于新業態從業者的社會保險制度，可以將社會保險各險種作適當分離，工傷保險強制由平臺或企業繳納費用，基本養老保險和醫療保險在現行居民社會保險基礎上改造提升，由企業和從業者共同分擔費用。

【參考文獻】

①《習近平談“新就業形態”：順勢而為、補齊短板》，新華網，2020年5月23日。

責編/趙橙涔? ? 美編/楊玲玲