“電子數據證據”的審查與應用

朱昊

摘 要：電子數據證據作為證據形式的重要一環，卻長期因其未明確規定范圍、定義和適用規則，面臨著與其他證據形式所混淆而難以運用的困境。隨著互聯網+時代的發展，新發布的《民事證據規定》也著重對電子數據證據進行了詳細規定，對電子數據證據的實際運用產生了重要的依據作用。本文在此基礎上探討電子數據證據在收集、舉證、確認等環節存在的難題，創新地將區塊鏈技術與電子數據證據相聯結，從而推動電子數據證據司法問題的解決與發展。

關鍵詞：電子數據證據;判斷規則;區塊鏈技術

中圖分類號：D915.13 文獻標識碼：A

1 電子數據證據規則應用現狀

自電子數據證據入法以來，我國一直致力于對電子數據證據進行制度規制。兩高一部規定、公安機關規則等文件對于電子數據證據收集、提取的程序越來越規范化，但與此對照的是，電子數據證據在司法實踐中的運用數量卻較少。筆者發現，在電子數據證據入法后，電子數據證據依托于其他的證據種類以發揮其證據效力的現象并未隨之消失，這可能歸因于法官的路徑依賴，電子數據證據要“獨立門戶”尚需要一段時間。究其原因在于，一方面證據分類的體系設計中，我國重實用的列舉式分類本就邏輯上不甚統一，而電子數據證據獨立性的確認則加劇了原有證據分類體系的混亂。另一方面，在實際運用中，由于電子數據證據在司法實踐的運用中面臨著收集、提取程序嚴格，司法鑒定的成本高等問題，使得偵查人員、法官在司法實踐中不愿使用電子數據證據，甚至對電子數據證據采取一種“轉化式運用”。

2 電子數據證據現狀問題的改進思路

2.1 明確電子數據證據范圍，解決分類混亂問題

我國證據體系是一個具有形式主義傾向的、封閉式的分類體系[1]，這在分類上構筑了一個邏輯上并不那么統一，以實用主義的視角出發的一種列舉式證據體系。這樣分類的顯著缺點在于，新引入的證據必然會與原證據種類發生邏輯上的沖突。而這也是我國司法實踐中電子數據證據適用少的根源所在。因此，解決電子數據證據定義問題，是厘清電子數據證據分類混亂的前提。實際上，證據分類的目的是為了識別、適用、交往[2]。出于這些目的，在封閉體系下，任一新證據種類的加入就代表著對原證據種類外延的適度剝奪。電子數據證據從視聽資料中獨立時，視聽資料的定義就從廣義走向了狹義，從“數字化、電磁”的視聽資料至“電磁”的視聽資料。而視聽資料獨立時，也剝奪了書證中屬于音像制品的那一部分。因此，實用主義的列舉法，問題不在于邏輯上內涵的混亂，其混亂本質上是新證據種類生成，舊證據種類卻仍保留的外延重疊問題造成的。重疊交織而成的灰色地帶成為司法適用上規避現有規則的“安全區”。因此，證據分類混亂問題，實際上就是電子數據證據廣義外延與傳統證據的外延重疊問題。本次修改即進一步明確了“電子數據證據”的定義和范圍。

2.2 明確電子數據證據審查判斷規則，解決收集重負

對于電子數據證據收集負擔過重問題，筆者認為這是以傳統證據思維看待電子數據證據所帶來的結果，是一種“原始載體說”與“傳統書證思維”結合的產物。受傳統證據領域的最佳原件規則影響，電子數據證據也有原始證據與傳來證據的劃分[3]，而這種分類應當是基于電子書證的。事實上，電子物證并沒有原件與復制件的區分。受原始載體說的影響，我國將原件與原始儲存介質等同。將扣押原始介質作為提取“原件”的最佳手段，這種學說的缺陷在于，由于電子數據證據具有復制不損壞性，嚴格區分原件與復制件已無意義;受制于原始載體的收集技術、成本，收集原始載體在實際使用上有局限，仍需要其他手段予以補充。

本次修改即進一步明確了電子數據證據推定真實的規則，以解決電子數據證據收集負擔過重的問題。

2.3 平衡電子數據證據認定的準確性和經濟性

由于電子數據證據本身載體的特殊性，其獲取和保存的成本微乎其微，但恰因如此，其復制和偽造成本也極其低廉。這樣，在電子數據的證明責任方面，反而需要付出更高的代價。

在現代高度信息化的社會中，眾多小額的交易合同和資金往來都用線上聊天的方式代替了紙質合同的簽署。受限于聊天工具的篇幅規則和正常的交流、閱讀習慣，這樣形成的雙方合意和約定，往往十分分散且籠統。甚至在部分聊天工具的限時撤回功能下，已經作出的意思表達將被難以發現地撤回。此時，作為負有證明責任的一方，如何保存和獲取電子數據證據將成為一個十分困難的問題。

其次，負有證明責任的一方若想進一步增強電子數據證據的證明力，則必須采取公證、鑒定等方式。而此類方式的成本少則就要數百上千元，對于小額的經濟糾紛來講，風險成本和收益可能性將不再平衡。有鑒于此，平衡電子數據證據認定的準確性和經濟性成為一個十分重要的問題。

3 新《民事證據規則》的技術改進

3.1 明確電子數據證據的范圍

正本清源，避免電子數據證據規則的現狀問題，需要先厘清電子數據證據的定義與范圍。為增強電子數據證據在審判實踐中的操作性，《修改決定》根據電子數據證據的表現形式和特點進行歸類整理，將電子數據證據的內容分為以下四類：內容數據，指與案件有關的文檔、圖片、圖像等電子數據證據;衍生數據，指對內容數據進行操作時，計算機自動生成的有關操作行為的數據;環境數據，指數據的生成、增加、刪除、修改、傳輸所依賴的軟硬件環境;通信數據，是指在利用網絡傳輸數據時生成的關于通信的數據。

在本次新規則明確前，我國存在多種學說，“書證說”、“物證說”、“視聽資料說”、“鑒定證據說”都主張將電子數據證據劃入現有的證據種類中。這樣主張的問題是，觀察到電子數據證據的本質特性是虛擬性，但卻忽略了其在外延上是多種證據種類的混合體。以“書證說”為例，若將電子數據證據歸類從“書證”的形式，那么在形式主義框架下，電子物證、電子證人證言等往往在適用時無法可依，這樣的分類方法很大程度上是借鑒了英美國家的立法，顯然是不合理的。

本次修改后，《證據規則》第14條將電子數據證據的范圍確定為：網絡平臺發布的信息，網絡應用服務的通信信息，注冊信息、交易記錄等痕跡信息，以及文檔、音頻、視頻等電子文件，同時規定了“其他以數字化形式存儲、處理、傳輸的能夠證明案件事實的信息”的兜底性條款，為當事人區分、搜集相關證據提供了指引的線索。

但是，對電子數據證據如此劃分仍然值得商榷和進一步明確。首先，對于書證而言，筆者認為應當限縮書證的外延，使得電子書證獨立于傳統書證，歸類于電子數據證據的大類中。這樣做的原因在于，電子數據證據對現行規則的突破，很大程度上體現在書證上[4]，對于電子書證的單獨分類，有利于對其證據規則的特別設置。對于視聽資料而言，有學者認為，視聽資料與電子數據證據只是技術革命在法律上的體現[5]，因此視聽資料應當歸類于電子數據證據。這也就意味著，對于電子數據證據的形式定義，從狹義走向了廣義，筆者也持此說。原因在于，隨著技術發展，電子數據證據與視聽資料在技術上的劃分、“電磁”與“數字”的劃分已經失去意義，故視聽資料可以囊括入電子書證的范圍內。并且在現實中，電子數據證據已比視聽資料在用語習慣上更能承擔這一廣義定義。視聽資料原本是脫胎于“書證”的，既然電子書證與書證相剝離，那么視聽資料也應回歸電子書證。其次，更有利于視聽資料的回歸，使得電子數據證據內部的劃分條理更加清楚。這樣的分類方法，既反映電子數據證據形式上的特殊性，又反應出電子數據證據規則上的特殊性，同時不至過度劃分，實用且符合邏輯。

3.2 明確電子數據證據審查判斷規則

本次修改中，電子數據證據審查判斷規則的重點分為兩方面：規定電子數據證據的完整性、可靠性需要遵循無損性原則、專業性原則和完整性原則;明確了電子數據證據推定真實的規則。

從理論上看，人民法院對于電子數據證據的真實性，應當結合電子數據證據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否完整、可靠，是否處于正常運行狀態，如處于非正常狀態下的影響程度，是否具備有效地防止出錯的監測、核查手段，是否被完整地保存、傳輸、提取，相關搜集的方法是否可靠，相關搜集的主體是否適當等因素綜合判斷。在有必要時，可以通過鑒定、勘驗的方法，輔助法官形成新證。

有學者指出，電子數據證據與傳統物證的區別在于其可復制性，因此電子物證也需考慮最佳證據規則，即使用“完整性”代替傳統意義上的“原件”與“復制件”的區分[6]，本次修改的規定也依然強調完整性的特征。不過筆者認為，現有的“復制”電子數據證據的手段，實則是通過截圖或者復制代碼以生成文本，該“精準復制”實際上已經將電子物證從以存在狀態等依賴物質自身的證明機制，轉向以內容為證明機制的書證。即筆者認為，電子數據證據的“復制”對規則的突破，只是電子書證的“變種”。并且隨著區塊鏈的發展，電子痕跡與電子數據證據的收集、保存手段或將逐漸分離。因此，完整性特征固然重要，但是其優先性應該置于可靠性之后。如果通過專業手段可以證明復制的部分電子數據證據真實可靠，且不會改變整體意義，則即使形式是非完整的，也可以被審查使用。

以下電子數據證據，除有足以反駁的相反證據外，人民法院可以推定其為真實：由當事人提交和保管的于己不利的電子數據證據;由記錄和保存電子數據證據的中立第三方平臺提供或者確認的電子數據證據;在正常業務活動中形成的電子數據證據;以檔案管理方式保管的電子數據證據;以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的電子數據證據。

這樣的推定規則，能夠從很大程度上減輕電子數據證據的收集負擔，并降低司法成本。但是筆者認為，該規則有進一步明確的需要。首先，應該明確推定真實的優先性，如由國家機關保存的電子數據證據的真實性，高于獨立性第三方平臺提供的電子數據證據。在多份電子數據證據存在沖突的情況下，優先使用更高可信度的證據。其次，對“于己不利”的定義需要加以明確，這種相似于“自認”的情形，在實踐中如果被提供，往往存在提供者其他利益的考量，因此該不利后果的評價標準是單一的還是綜合的，仍需進一步思考。再次，“正常業務活動”的定義需要進一步明確。如“正常”的標準應當基于不違反法律法規和公序良俗的低門檻，還是基于一段時間內穩定的活動狀態標準，對“業務活動”的范圍框定也必須進一步明確或反向排除。最后，對當事人約定進行推斷真實時，要注意判斷虛假訴訟的風險。相比實物證據的偽造、變造難度，對電子數據證據的偽造、變造則較為容易。在虛假訴訟時取得成本較低，又相對地不易察覺。

4 未來思考：適用區塊鏈新技術進行電子數據證據收集和審查

近年來，區塊鏈技術的發展為數據化取證帶來了新的方向。據《區塊鏈+供應鏈金融白皮書（2018）》的定義，區塊鏈是一種由多方共同維護，使用密碼學保證傳輸和訪問安全，能夠實現數據一致存儲、無法篡改、無法抵賴的技術體系。區塊鏈通過哈希值校驗、以及特殊的去中心化的分布式計算，制造出更多的節點記錄數值，增強數據的完整性與不可篡改性。保障了儲存文件的真實性，極大地削減了司法中關于收集、適用電子數據證據的成本，其運作機制帶來了證據理論甚至整個法律體系的突破。這種既有規則突破，對我國電子數據證據的使用具有啟發意義。

在區塊鏈技術誕生前，電子數據證據在實踐中面臨著可信度低、易篡改的問題[7]。筆者認為，雖然對于電子數據證據的呈現是否被篡改，能夠在數據記錄等方面進行論證，但對該電子數據證據所表達的內容完整性卻難以進行論斷。理論上，區塊鏈技術原件理論是對傳統的“國家公證”證據體系的沖擊。由于區塊鏈技術的去中心化，區塊鏈中每一個區塊所儲存的都是原件，使得原件理論中關于復制件和原件的區分失去意義，原件理論失去賴以存在的基礎[8]。當然，在現有的技術框架下，這種理論上的沖擊應該是限制在“電子數據證據”等以內容為證明機制的證據內的。

實踐中，我國司法實踐也已經開始了區塊鏈取證的探索。在有關區塊鏈取證的具體案件中，杭州互聯網法院主要通過司法鑒定配合技術自證對區塊鏈上的證據進行分析。杭州互聯網法院發布的《杭州互聯網法院電子證據平臺試行規范》主要從證據平臺的高效性、安全性、可控性，電子數據證據的保障，電子數據證據的收集等方面對區塊鏈取證的適用進行了規范[9]。其運作機制在于通過編碼身份證，同步備份以保證證據的真實性與完整性。杭州互聯網法院的電子數據證據平臺，實質上就是以國家公信力為保證的區塊鏈取證裝置，可以與其他電子數據證據之間實現無縫對接。這是電子數據證據從傳統使用走向平臺化使用的積極嘗試，但其與區塊鏈技術仍不是同一運用邏輯。在區塊鏈技術的推動下，在傳統理論與實踐中關于電子數據證據的復制件與原件、完整與非完整的爭論已沒有意義，對這些電子數據證據的收集、提取可以直接在區塊鏈進行，且不需對其真實性和完整性進行重新判斷。因此，區塊鏈“低成本、難篡改”的特點很有可能替代原始介質，推動電子數據證據的運用從“公證時代”走向“技證時代”。

參考文獻

[1] 龍宗智.證據分類制度及其改革[J].法學研究，2005（5）：86-95.

[2] 龍宗智.證據分類制度及其改革[J].法學研究，2005（5）：86-95.

[3] 劉品新.論電子證據的原件理論[J].法律科學（西北政法大學學報），2009（5）：119-127.

[4] 劉品新.論電子證據的原件理論[J].法律科學（西北政法大學學報），2009（5）：119-127.

[5] 趙長江.刑事電子數據證據規則研究[D].重慶：西南政法大學，2014.

[6] 趙長江.刑事電子數據證據規則研究[D].重慶：西南政法大學，2014.

[7] 劉品新.論電子證據的理性真實觀[J].法商研究，2018（4）：58-70.

[8] 張玉潔.區塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據法革新[J].東方法學，2019（3）：99-109.

[9] 肖菁.杭州互聯網法院上線全國首個電子證據平臺，今后打官司的高效超想象[N].錢江晚報，2018-6-28.