對《反不正當競爭法》互聯網專條規定的思考

孫楠杰

摘要：《反不正當競爭法》在互聯網領域的新型不正當競爭案件呈現爆發性的趨勢下應運而生，其中的“互聯網專條”是修訂的一大亮點，引發了廣泛關注。但當前的法律規定仍有不足之處，在互聯網時代下能否順應發展趨勢等問題仍有深入探討的余地。通過對互聯網條款的條文內容、新的不正當競爭行為的類型化分析，指出互聯網條款存在的不足并就此提出完善建議。

關鍵詞：《反不正當競爭法》;互聯網條款;新型互聯網不正當競爭行為

一、互聯網專條規定分析

（一）互聯網專條規定

互聯網專條，是指《反不正當競爭法》中第十二條關于互聯網不正當競爭行為的規定。第十二條第二款列舉式條款規定：“未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉;誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或服務;惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。”然而這三種典型的行為，并不能涵蓋所有互聯網不正當競爭行為，因此本條第二款第四項同時規定了兜底性條款：“經營者利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為，也構成不正當競爭。”該兜底性條款的規定，一定程度上從規定上彌補了立法的滯后性和局限性。

（二）互聯網專條規定下典型不正當競爭行為分析

從互聯網專條核心內容中，可以看出近年司法實踐中諸多典型案例的影子。我們不妨按照約定俗成的說法，將這三項分別簡稱為流量劫持、干擾和惡意不兼容。[1]

1、流量劫持

“流量為王”是互聯網經濟的特色，因為流量就是社會公眾的關注度，流量既決定了經營者的產品銷量、廣告投入，同時也是消費者決定消費的判斷指標之一。這方面的典型是輸入法與搜索引擎網站之爭。流量劫持，又稱為“關鍵詞搜索”。顧名思義，其操作方式就是網絡用戶在搜索引擎端輸入自己需要材料的相關詞語，搜索引擎會迅速對與之有關的相關材料進行網頁查找，最后將抓取到的信息進行整合處理，降其提供給用戶。近來，“設置無標記”及“埋設”等新型不正當競爭行為中，大部分經營者通常會將他人搜索頻率較高的關鍵詞埋設在自己的網站中以達到提高自身知名度的目的。當這種“埋設”做的比較成功時，這個網站就會成為網絡用戶的首選，這種行為不僅造成搜索結果的不準確，更擾亂了互聯網搜索引擎的市場秩序。

2、流量干擾

我們平時會習慣性的收藏自己感興趣或者常用的一些網頁并設定為默認狀態。而一些引擎公司正利用用戶的這一習慣謀取不正當利益，往往在用戶毫不知情的狀況下私自篡改用戶主頁，嚴重影響了用戶的自主選擇權。這種以減少其他搜索引擎使用量為目的的行為也確屬新型的互聯網不正當競爭行為。這類不正當競爭行為主要包括擅自更改他人主頁和網頁混淆兩種行為。[2]擅自更改他人主頁主要指為了推廣自己的網站或搜索引擎，采用技術手段擅自改變用戶設定的主頁，使用戶無法訪問原先設定的主頁或者預期的搜索引擎，直接影響競爭對手的用戶資源量以及訪問量的行為。

3、惡意不兼容

惡意軟件，別名為流氓軟件，具體而言是一種具有盜取性和破壞性的軟件，在侵入用戶計算機后，用戶自己無法選擇不安裝或者安裝后非經專業人員無法卸載的惡意程序。主要體現為以下三個方面：第一，利用惡意軟件攻擊他人軟件。該行為是指在軟件用戶使用過程，不僅對其進行攻擊，還惡意阻止合法軟件的正常運行使用。第二，惡意捆綁。當用戶想安裝某軟件時被網絡運營者自動默認強制下載其他軟件，這種情況下容易令主機死機或者不兼容。惡意捆綁行為不僅侵犯網絡用戶的自主選擇權，而且容易破壞同類競爭軟件的公平競爭秩序。第三，與其他軟件不相兼容。一些軟件被用戶安裝后會自動排斥其他軟件的安裝使用或對其他軟件進行一些功能性限制。通過惡意剝奪其他軟件使用權破壞各軟件之間的兼容性，進而影響互聯網市場秩序的穩定。

二、互聯網專條規定存在的不足

（一）列舉部分過于具體導致涵蓋面較窄

新法在第十二條規定了互聯網不正當競爭的幾種行為，遠遠不夠應對復雜的互聯網經濟狀況。“互聯網專條”第二款第一、二項列舉式規定的內容絕大多數都是對已有典型新型互聯網不正當競爭個案的提煉，雖然日后同類案件能夠得到具體明確的適用，但由于個案自身具有特殊性，對具體行為規定過少，以致這兩項條款能否具有廣泛涵蓋性和普遍適用性還有待考究。

（二）兜底性條款外延不明確

“互聯網專條”第二款第四項規定的兜底內容過于“宏觀”，很明顯未厘清新型互聯網競爭行為正當與不正當的界限。當出現非典型的互聯網競爭行為時，法官可能需要運用第4項兜底條款作為評判標準，但兜底條款僅以“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”為標準，這樣的表述過于籠統，在司法實踐中操作困難。在分析案件情況、闡釋評判理由、運用法律條文時容易出現不當地擴大適用。

（三）法律規定籠統模糊

“互聯網專條”中有一些表述是不合理、不準確的，容易導致在司法實踐中對該條款的適用出現分歧，甚至出現認定錯誤。例如該條列舉條款中的第三項惡意不兼容對“惡意”的強調，可能會帶來理解上的困惑，究竟何為“惡意”， 在此并未對“惡意”這一構成要件做出明確的解釋。這些不合理與不準確的表述極可能導致法律適用錯誤，也可能使得一些違法不正當競爭者被疏漏，避免承擔相應的法律責任。

三、完善互聯網專條的建議

（一）完善配套解釋從而寬以適用

通過中央國家機關出臺配套法律解釋或行政法規，以及地方制定配套地方性法規等方式對“互聯網專條”進行詳細說明。具體來說，全國人大及其常委會可以根據制定互聯網條款時的立法原意作出立法解釋，最高法可以通過對互聯網條款的具體應用作出司法解釋，國務院可以著眼于全國范圍內的互聯網市場發展情況制定整體的配套行政法規，地方立法機關可以根據本轄區內的互聯網市場實際情況制定相應的配套地方性法規。雖然新《反法》現已增設“互聯網專條”，但不代表一般性條款失去了規制作用，正確做法是提煉新型互聯網不正當競爭行為的共有特征，并以此來完善一般條款制度。[3]具體來說，一方面，應完善一般條款的適用前提，為司法機關認定新型互聯網不正當競爭行為提供明確的判斷依據;另一方面，應完善一般條款的責任機制，為執法機關偵查新型互聯網不正當競爭行為提供有效的制裁依據。

（二）明確與細化兜底條款

對于過于模糊和概括的兜底條款，應將其進一步細化和明確，這對于應對未來技術發展所帶來的新問題具有重要意義。[4]完善兜底條款所要考慮的一個重要問題是對“妨礙、破壞”行為的認定，應當允許合理限度內的妨礙行為，但對于“合理”的程度，應當在立法中加以明確。針對這個問題，可以借鑒在一般條款中規定的商業道德，即以互聯網領域公認的商業道德來認定該領域中的一些競爭行為是否屬于法律應規制的不正當競爭行為。

（三）澄清解釋不合理或不準確的表述

就第三項所列舉的惡意不兼容行為中所強調的“惡意”，可以參考《互聯網終端軟件服務行業自律公約》中的規定，從以下幾個因素判斷：軟件不兼容是否是不可避免的，是否具有針對性及破壞性，是否違反了行業慣例或行業內的習慣做法以及是否明確告知用戶等。

參考文獻：

[1]蔣舸. 《反不正當競爭法》網絡條款的反思與解釋 以類型化原理為中心[J]. 中外法學，2019（31）.

[2]彭致強. 互聯網新型不正當競爭行為法律規制困境探析[J]. 經濟法論壇，2016（17）.

[3]張莉.《反不正當競爭法》首修增加涉互聯網條款[J]. 中國對外貿易，2017（7）.