意定監護和公證

摘要：意定監護不同于法定監護，《民法典》對意定監護的明確規定，填補了法律上的空白，對老年人或成年殘疾人這些特殊弱勢群體來說有了更好的保障。公證機構作為證明機構，對意定監護協議進行公證，更能體現協議雙方的意愿，更有利于協議的執行。

關鍵詞：民法典;監護;意定監護;公證

引言：自2021年1月1日起，備受關注的《中華人民共和國民法典》將正式施行。其中第三十三條明確規定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責?！睂嶋H上，2017年10月1日起開始施行的《中華人民共和國民法總則》已有類似的規定。根據《中華人民共和國民法典》的該條規定，被監護人可以以書面形式和監護人（監督人）簽訂意定監護協議，在自己失去民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。這就意味著，具有完全民為行為能力的成年人，除了可以以遺囑或委托的形式處理生前的財產或其他安排外，又多了一種處分財產和保障人身健康的形式，即意定監護。

隨著我國老齡化的逐年加劇，許多老年人獨自生活、無人照顧的情況越來越明顯。很多老年人希望趁著意識清醒，對將來一旦出現需要有人照顧的時候，對其名下的財產或其他事情能夠提前做出安排，而不是簡單的以遺囑的形式處分名下的財產。從老年人意識模糊、失去完全民事行為能力到去世，這段時間對老年人如何照顧和進行財產管理一直處于空白狀態。意定監護在《民法典》中的明確規定，從法律上填補了這塊空白。

一、法定監護和意定監護

監護分為法定監護和意定監護兩種。法定監護一般是基于血緣關系、婚姻關系、收養關系、權力機關指定等?！睹穹ǖ洹返诙邨l、第二十八條都是關于法定監護的規定。廣義上的意定監護，指具有監護資格的人為他人做出的監護意思表示，包括遺囑指定監護、協議監護、委托監護;狹義上的意定監護指成年人提前為本人預先指定監護人。本文討論的即是狹義上的意定監護。

根據《民法典》第二十九條規定，被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。第三十條規定，依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿。第三十六條規定，人民法院可以根據有關個人或者組織的申請，按照最有利于被監護人的原則依法指定監護人。以上條文即是對遺囑指定監護、協議監護、委托監護的相關規定。《民法典》第三十三條對意定監護的規定，完善了我國監護的法律制度。

二、意定監護和遺囑指定監護的區別

意定監護不同于遺囑指定監護，被監護人和監護人（監督人）一般應當通過書面形式確定監護資格，明確監護具體內容。在意定監護協議約定的條件成就時，監護人（監督人）應通過一定的程序實現監護權。

（一）設立人不同

意定監護的設立人是具有完全民事行為能力的成年人，未成年人和限制民事行為能力人不能設立。而遺囑指定監護的設立人是有監護資格的父母，且必須是具有完全民事行為能力的成年人。

（二）目的不同

意定監護的目的是為了設定自己的監護人，而遺囑指定監護是為未成年子女設定監護人。

（三）設立方式不同

意定監護一般通過協議的形式，對協議各方具有約束力，而遺囑指定監護一般是設立人通過遺囑的形式，僅對自己具有約束力。

（四）生效條件不同

意定監護在設立人本人喪失或部分喪失民事行為能力時生效，而遺囑指定監護自設立人本人死亡時生效。

（五）撤銷方式不同

意定監護有多重撤銷方式，本人撤銷或指定監護人放棄等方式都可以，而遺囑指定監護的撤銷需要設立人撤銷遺囑或以新的遺囑重新進行指定。

三、意定監護協議公證

公證機構作為證明機構，是預防糾紛、維護法制、鞏固法律秩序的一種重要司法手段。公證人員作為法律專業人員，起草的協議內容更符合法律規定和專業化，更能體現協議雙方的意愿，以后更有利于協議的執行。

意定監護協議對協議雙方（三方）具有約束力，監護效力既高于法定監護的效力，又受各種約束，不得隨意變更和處置。

意定監護協議應包括以下主要內容：

（一）協議主體

簽訂意定監護協議包括委托方（被監護人）、受托方（監護人）。另外，為保障監護協議的效力及監護的可行性，可以設立監督人。

（二）監護原因及目的

被監護人的基本情況，被監護人與監護人、監督人的關系。明確簽訂意定監護協議的目的。

（三）監護起始及期限

自被監護人成為無民事行為能力或者限制民事行為能力之日起，監護開始。被監護人民事行為能力的認定，一般由市級以上人民醫院診斷確診，或者經有資質的司法鑒定機構鑒定，或者經人民法院裁定。被監護人死亡，監護終止。

（四）監護責任

監護人的監護責任包括：照顧被監護人的日常生活起居;保護被監護人的身體健康;管理并保護甲方的財產;作為被監護人的代理人進行民事活動;代理被監護人進行非訟和訴訟活動等。

（五）監護限制

包括兩個方面：財產的限制及身體的限制。監護的財產限制包括：將被監護人名下的財產無償贈與他人;改變保險的受益人;代被監護人簽署遺囑;對外擔保;參與炒股等融資活動。監護的身體限制指監護人不得以被監護人的身體或生命實施的行為，包括器官移植、遺體捐贈、超過被監護人自有財產承擔能力的醫療救治等。

（六）監護監督

監督人主要對監護人的監護職責進行監督。在監護人放棄監護權或被監護人失去監護人的時候，擔任“臨時監護人”。

（七）監護轉移

監護協議生效后，監護人不得將監護職責轉委托于他人，但下列情況除外：在醫療救治等緊急情況下，監護人因客觀原因不能即時履行監護職責的。

（八）監護的撤回及放棄

經協議人協商，在協議生效前，各方均可撤回協議內容，但應當以書面形式通知到對方。

監護人在協議生效后，取得監護權。放棄監護的，應先通知監督人或被監護人的法定監護人，在不損害被監護人利益的前提下和被監護人的其他監護人完成監護交接。

（九）監護、監督終止

在一定條件下，監護及監督關系終止，包括：被監護人取得或恢復為完全民事行為能力人;被監護人死亡;監護人喪失監護能力;監督人喪失監督能力;監護人或監督人死亡; 協議人協商終止;人民法院撤銷監護資格等。

協議各方申請辦理《意定監護協議》公證，公證機構經審查后符合受理情況予以辦理的，頒發監護證書，有條件的可以進行監護登記。

四、意定監護的實現

自被監護人成為無民事行為能力或者限制民事行為能力之日起，監護開始。被監護人的民事行為能力經有關部門認定后，監護人（監督人）即開始履行監護職責。監護人（監督人）憑監護證書代被監護人履行相關權利，同時承擔相應的義務。如果出現被監護人取得或恢復為完全民事行為能力人或被監護人死亡的情況，監護終止。

《中華人民共和國民法典》對意定監護的明確規定，充分體現了我國對老年人或成年殘疾人這些特殊弱勢群體的人文關懷，同時體現了民法典作為人法的特質，符合我國現在的國情。

參考文獻：

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[2]《自然人行為能力制度研究》，作者/譯者：朱濤，出版社：法律出版社

[3]《關于構建我國老年人監護制度的思考》，作者：任鳳蓮 ?高成新，山西大學學報（哲學社會科學版），2009年03期

[4]《公法與私法》，作者： 美濃部達吉，出版社： 中國政法大學出版社，譯者： 黃馮明

作者簡介：

譚增瑞（1983-）男，漢，山東臨沂人，法學學士，任職于山東省臨沂市蘭山公證處三級公證員，研究方向：民法，婚姻法。