先行調解的困境與出路探索

摘要：隨著人們通過法律手段維護自身利益的意識逐步增強，以及法院受理的案件越發復雜、疑難，法院的審判壓力越來越大。2012年民事訴訟法修訂，規定了先行調解制度作為民事訴訟的替代性解決糾紛方式，當時并未對該制度進行具體詳細的規定，在實施過程中會出現各種各樣的問題。

關鍵詞：先行調解;立案;調解協議

一、先行調解的三重含義

（一）先行調解是法院在立案前的調解

根據《民事訴訟法》第 122 條規定：當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。立案調解、庭前調解和庭后調解分別在“審理前的準備”一節中第 133 條和“開庭審理”一節中第 142 條規定，屬于案件立案后的范疇。所以就民事訴訟法的體例結構安排上，先行調解屬于立案前調解。另外，先行調解的存在價值和功能在于替代性訴訟，分流案件，節約司法資源，所以先行調解在時間也應該先于立案登記。因此說先行調解是法院在立案前的調解。

（二）先行調解是一種法院附設 ADR

法院附設ADR指法院在其受理案件前，認為符合訴前調解的，建議當事人去附設于法院的訴前調解窗口進行調解。先行調解實質上是一種法院附設調解制度，法院作為管理、監督機構，法官并不直接參與;而且獨立的調解程序與訴訟程序緊密銜接，兼具司法和非司法性雙重屬性。具體而言，先行調解的非司法性體現在先行調解發生在法院立案之前，還未進入訴訟程序，所以具有非司法性;另外，此種含義下，調解人員并非法官，而是法院引入的調解人員或者其他調解組織。法院并不真正介入調解程序，只是對該程序進行管理與監督。先行調解與訴訟程序聯系非常緊密，一旦調解失敗，該案件就會進入訴訟程序，基于這個意義，先行調解具有司法性。

（三）先行調解是法院在立案前的委派調解

就以上先行調解的含義來說，筆者比較同意第一種理解。首先，根據民事訴訟法的規定，先行調解的時間在立案之前;其次，民事訴訟規定先行調解，其含義應當區別于一般的人民調解和其他組織調解，而這些調解之間的一個重要區別在于調解主體的不同。第二種與第三種含義下的先行調解的調解主體仍然是人民調解員、調解組織、有威望的人或者其他有經驗、有專門知識的人。當事人選擇先行調解的原因之一是基于對法院、法官的專業性、權威性的信賴，故而筆者認為先行調解應當是法院在立案前的調解。下文中論述的先行調解都是指法院在立案前的調解。

二、先行調解的功能

（一）實現案件分流，減輕法院的審判壓力

民事訴訟法設置先行調解制度的目的之一就在于對案件進行分流，減輕法院的壓力。案多人少一直是法院存在的較為難解決的問題。自從司法改革推行員額制以來，法院法官的負擔越來越重，案多人少的情況更加突出。設置先行調解這一制度，對于符合先行調解的案件，先由法官進行調解，促使雙方達成調解協議，避免案件進入訴訟程序，增加訴累，減輕法官的審判壓力。調解所耗費的時間少、效率高，能夠有效的節約司法資源，使得法院可以將有限的司法資源集中到重大疑難，案件復雜，影響較大的案件上。

（二）尊重當事人程序選擇權，構筑多元化糾紛解決機制

程序選擇權是當事人行使程序處分權時，在一定范圍內決定如何取舍程序利益，以避免因使用該程序而導致減損、消耗或限制訟爭實體利益或訟爭標的以外的財產權、自由權即系爭外利益的結果。與訴訟程序相比，先行調解有效率高，費用低等優點，當事人之間的紛爭能盡快得到解決。傳統的糾紛解決方式已經難以適應社會和當事人的需要了，應當發現、建立新的訴訟糾紛解決方式供當事人進行選擇。先行調解不僅在量上對案件進行了分流，而且也保證了案件的處理結果的公正、權威與可信服度。

三、先行調解的困境

民事訴訟法對先行調解制度的規定比較簡單與抽象，沒有進行系統而具體的規定，因而先行調解實施起來也有面臨一些困境。

（一）具體操作缺乏法律上的統一規定

民事訴訟法第122條明確規定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”該規定只是對先行調解進行了一個基礎性的規定，并沒有對先行調解進行程序上、內容上以及效力上的規定。在司法實踐過程中，由于沒有明確的法律規定，各法院在實行起來各有特色，使得先行調解在實施中比較混亂。

（二）強制性先行調解缺失

最高人民法院出臺的《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的若干意見》第四部分第27條以“調解前置程序”的表述方式對訴前調解作了規定，有條件的基層人民法院對家事糾紛、相鄰關系、小額債務、消費者權益、交通事故、醫療糾紛、物業管理等適宜調解的糾紛，在征求當事人意愿的基礎上，引導當事人在登記立案前進行先行調解。這樣一來，該七類案件要進行先行調解沒有強制約束，仍然是當事人同意為前提條件，這樣沒有達到法院出臺該項規定的目的。

（三）先行調解的調解結果沒有強制執行的效力

2002 年《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》第一條規定：“經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同的效力。”但是 2012 年民事訴訟法修改后新增加了人民調解協議的確認程序，當事人雙方可以在做出調解協議 30 日內共同向法院申請司法確認，確認后的調解協議具有強制執行力。也即，先行調解的結果并沒有強制執行力，仍然屬于當事人雙方達成的民事合同，當事人如果想要該調解協議具有強制執行的效力，還需要進行司法確認。先行調解的功能之一是對案件進行分流，減輕法院的負擔，對法院進行的先行調解協議再由法院進行司法確認，使得原本一步就可以解決的糾紛現在分為兩步走進行，并沒有減輕法院的負擔。同時，效率高是先行調解的優勢，如果還要進行司法確認，先行調解的該優點就不明顯，當事人選擇先行調解作為糾紛解決途徑的意愿就會降低，得出的結果是法院的負擔并不能通過先行調解制度得到減輕。

（四）先行調解與訴訟銜接機制不足

我國現行民事訴訟法僅規定了對起訴的兩種處理結果，即在7日內立案或者在7日內裁定不予受理。選擇訴前調解的案件沒有相應的暫不予以立案的裁定，在這7日審查期內就像是懸在空中。案件只能在7日內調解結束，否則法院就只能出具立案通知書或者不予受理通知書了。這對于那些雖然經過7日立案期限，但仍有調解意愿的案件來說顯然是不恰當的。當事人在選擇訴前調解制度時通常會擔心調解不成浪費時間，耽誤了訴訟。對于先行調解不成功的案件，要進入立案程序，開啟訴訟程序，這對于已經經過先行調解的案件來說，增加了訴訟成本。

四、先行調解的出路探索

（一）立法確定先行調解程序的具體規定

由于立法的缺失，導致先行調解制度難以展開或者實施起來比較混亂，必須進行立法規范，將先行調解制度立法化，對先行調解的規則制度化、具體化、明確化，這樣才能杜絕先行調解實施中的不規范做法。具體來說可以從以下幾個方面進行：

1、先行調解的啟動程序

先行調解的啟動可以根據當事人的申請，也可以由法院依據職權進行。由于先行調解還處于未立案階段，當事人可以在立案時申請先行調解，法院應當暫緩立案，先行對案件進行調解。如果法院在立案過程中發現案件符合先行調解的條件，應當告知當事人，并暫緩立案，先行對案件進行調解。

2、先行調解調解主體的確定

先行調解的調解人員應當是法官。由于在第一部分，筆者將先行調解的含義理解為法院的立案前調解，那么調解的主體應當是法官，當然，在先行調解的過程中，可以為法官配備相應的調解輔助人員，這些輔助人員可以由人民調解員，退休的法官，有專門知識的人以及有一定威信力的人擔任，輔助法官進行調解。3、先行調解的期限

由于法院的立案期限只有7天，先行調解的期限相應的也就比較短，應當在立案之前完成。但是7天解決一個糾紛實在過于倉促，會使得案件得不到真正的審理，因此，對于無法在7天內調解完結的案件，可以根據當事人的意愿適當延長7日，如果仍然無法完成調解，法院根據當事人的意愿、案件調解的程度決定是否繼續延長調解期限，使得先行調解能夠真正發揮作用，解決糾紛。

（二）強化先行調解的強制性

《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的若干意見》對調節前置的案件進行了規定，但是前提是要當事人同意，才可以進行調解，沒有對這些案件進行強制先行調解的規定。這里的強制性是指程序上的強制性，而不是結果上的強制性。對于該《意見》規定的幾類案件應當進行程序上先行調解的強制，讓調解前置成為一項強制性規定，以達到該意見的立法目的。對調解不成的不得強制調解，不得強制當事人接受調解結果，而是將案件轉入訴訟程序去解決。

（三）賦予先行調解結果強制執行的效力

先行調解的調解結果只具有民事協議的效力顯然是不妥的。先行調解的調解協議本身就是當事人雙方在法官的主持下進行的調解，在此過程中，法官對案件有清楚的判斷，有作出調解協議法律適用的依據，經過了先行調解的程序，也經過了法官對實體事項的確認，該調解協議比其他調解協議的效力更高，無需在經法院的司法確認。同時，確定先行調解協議與判決相同的效力不僅更經濟更便捷，還增加了先行調解的權威性，可以激勵當事人選擇這種更便捷的糾紛解決方式，真正實現了糾紛的多元化解決。

（四）加強與訴訟的銜接機制

臺灣民事訴訟法規定：如果訴前調解不成功，法院可以依一方當事人之申請，按照該案應適用的訴訟程序，直接進入法庭辯論階段，并將調解申請人申請調解之時視為提起訴訟之時。我國可以借鑒該規定，對于先行調解不成功的案件，可以簡化立案，審前準備程序，直接使案件進入庭審程序，由法院進行審判。

參考文獻：

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[2]王亞新：訴前調解的建構：目的、悖論、因應之策[J]，載《人民司法》2018年第31期

[3]梁蕾：多元化糾紛解決機制中的先行調解制度[J]，載《山東法官培訓學院學報》，2018年第3期

作者簡介：

賀娟娟（1996.9—）女，漢族，籍貫：陜西延安人，西北政法大學民商法學院，19級在讀研究生，碩士學位，專業：民事訴訟法學，研究方向：民事訴訟法學。