同人小說的著作權問題研究

章也楨

【摘 要】同人小說是粉絲在原作基礎上進行創作的產物，天然依托于原作，隨著同人小說越來越多的進入大眾視野，其與原作的矛盾愈發凸顯。筆者認為，同人小說在性質上屬于演繹作品，我國著作權法雖無演繹作品的概念規定，但可通過擴大解釋改編作品的含義而將其納入范疇中。依照侵權行為構成要件認定是否侵權，有責性之要素因《著作權法》的特別規定而被排除;在事實構成要件中，以是否構成實質性相似為標準進行初步判斷，可得知多數同人作品可因其區別于抄襲、剽竊，帶有極強的原創性而被排除侵權可能性，但仍有部分同人小說存在爭議，如戲仿作品。由此，訴諸違法性構成要件判斷是否可主張合理使用來阻卻違法，主要判斷標準為是否符合轉換性使用，滿足四要素。倘若不符合，則構成侵權。

【關鍵詞】演繹作品;同人小說;侵權

一、何謂同人小說？

本文所探討的同人小說不包括真人同人，而僅限于虛構文學類同人小說，此為前提。著名的同人小說網站 Archive of our own（簡稱AO3）是這樣定義自己的：A fan-created， fan-run， nonprofit， noncommercial archive for transformative fanworks， like fanfiction， fanart， fan videos， and podfic。由此可以看出，同人小說本質上為粉絲作品，是某一在先作品的粉絲們在利用作品的人物角色、故事情節或背景設定等因素的基礎上注入自己的創意、情感而形成的作品。同人小說自產生伊始便帶有揮不去的原始作品的痕跡，此種天然的派生性正是同人小說區別于其他作品的最大特征，也是引發同人小說相關糾紛的始端。

同人小說創作的主體為原作粉絲，由此賦予作品極強的依附性，其自產生伊始就只在粉絲間小范圍傳播，與原作正大光明的多渠道流通、改編傳播大相徑庭，AO3的定義中，nonprofit即體現了此點屬性。然而，創作水平的提高、受眾群體的增加、同人小說的潛在營利能力逐漸增強……等等因素都使同人小說逐漸走上商業化的道路。其中之典型即為金庸訴江南案，被告江南早年使用金庸先生武俠小說中的知名人物寫成《此間的少年》一文并免費公開供人閱讀，隨后，該文經商業化被出版成書，在市場上廣泛流通，2016年，金庸以著作權侵權與不正當競爭行為為由，將江南起訴至法院。

綜上所述，同人小說為粉絲作品，其派生于原作，初始雖以非營利的形態小范圍傳播，但商業化的趨勢卻日益顯著，由此，同人小說與原作的矛盾愈發凸顯。當然，同人小說與原作并非總是處于敵對的緊張狀態，兩者和睦共處的例子亦不鮮見，如網絡游戲《劍俠情緣三》、手機端游戲《陰陽師》等。官方主導下的同人創作不僅有利于同人創作者，同時也有助于版權方了解受眾的心理需求，更好的迎合市場口味。當然，雙方和諧共處的場景非屬本文探討范圍內。

二、同人小說在法律上的定位

同人小說與原作有緊密的聯系，作品中諸多元素的借用都使閱讀者能夠聯想到原作，然而此種聯系并非是由創作者的融梗、洗稿等抄襲、剽竊行為所引致，由此在定性上讓人頗為疑惑：如何判斷同人作者對原作某些元素的借用不是踩到著作權人的雷區，進而可被其依法禁止？

在比較法上，《美國版權法》將同人小說這種基于原作而創作產生的作品稱之為演繹作品，并相應規定了演繹權i。在世界范圍內，演繹權都已經成為了著作權領域的通用理論術語而廣泛使用。有諸多學者當然地使用演繹權與演繹作品的概念，并在這之上對同人小說進行法律性質的闡釋，也相應產生了兩種觀點。第一種觀點認為，以在先作品為基礎的同人作品本質體現了原作的思想內容，應歸屬于演繹作品，由此，同人小說不論借用原作元素的多少都一律屬于演繹作品;第二種觀點則認為僅僅依靠簡單的演繹作品歸類，并不能完全概括所有的同人小說，應觀察同人小說與原作聯系而做出進一步的區分，分為演繹同人與非演繹同人。所謂演繹同人小說的創作與在先作品更為密切，大量借用其元素;而非演繹同人小說中在先作品的痕跡較少，同人作者個人的思想與表達才是文本的主體。依第二種觀點，則《此間的少年》一文僅僅使用了原著人物姓名、人物之間的關系和人物性格，在作品中幾乎看不見原著情節，應歸為非演繹同人小說之列，而無侵害原著作者著作權的嫌疑。筆者認為，依借用程度的多少來區分演繹同人與非演繹同人并無實質意義，理由在于：得出觀點二的判斷的大前提為承認存在對原作元素的借用，同人作品的產生既已依托于在先作品，則應當然落入演繹作品的范疇。借用原作元素的多少應作為判斷是否構成侵權的標準，而非判斷作品法律性質的標準。

雖然演繹作品已被廣泛使用，但卻并未廣泛的以立法文本形式確認，我國《著作權法》即無演繹作品之表述，在十三項財產權中可被認為與同人小說創作行為最相關的，也可被認為是演繹作品內容最相似體現的，應屬改編作品。我國《著作權法》意義上的改編作品能與演繹作品劃等號嗎？查《著作權法》對改編作品的文義表述，是指權利人享有的可通過改編而創造出具有新穎性的作品之權;再探求立法者的本意，他們主張改編并會不動搖作品的基本內容，而僅僅是作品的類型發生了轉變ii，或稱改編是對原有形式進行解剖與重組，創作新的作品形式iii。若采此解釋路徑，改編作品并不能涵蓋全部同人作品，因其僅限定于改變作品呈現形式而不改變作品基本內核，排除了那些借用原著元素較少的同人作品。筆者不認可此種觀點，此種意義上的改編過于狹隘，甚至容易與另一項著作財產權——復制權相混淆，一種通過復制行為來達到最大限度的保留原文，但不苛求與原文的完全一致的權利。如此，改編權條款將形同具文。

學說上有學者提供另一條進路，依其觀點，應對我國著作權法上的改編做寬泛式的理解，將此概念的內涵擴張至演繹，由此，我們是從廣義的角度來進行定義演繹性使用，不追問同人作者在其作品中使用在先作品因素的多少，只要存在明顯借用他人作品特征性符號的創作，都可被歸入改編作品的范圍而受著作權法的規制。

三、同人作品侵權責任構成要件及認定

侵害著作權屬于侵權行為在著作權領域內的表現，應受到侵權責任法與著作權法的雙重規制。同人作品是否侵權，需查看其是否符合侵權責任之要求，包括事實要件、違法性及有責性這三個層次，且應依序加以檢核。同時，著作權法有其特殊性，只要未經著作權人許可，也沒有法律規定的免責理由，擅自實施受專有權利控制的行為即構成“直接侵權”，由此，有責性要件無評價之必要。

（一）事實要件

在侵權行為結構上，應先予以確認的是事實要件，包括行為、侵害權利與因果關系。認定是否符合此構成要件，則需借助思想與表達兩分法，其基本原理是不保護思想，而只保護對思想的具體表達，由此，應判斷改編作品是借用了原作的思想，還是借用了原作的表達。在事實上，思想與表達無法被明確、清晰的判斷識別出來，對于同人小說而言，首先應判斷其是否借用了原作的特別構成性因素，如對人物角色方面的設定與刻畫、事件發展的波瀾起伏等。回顧浩瀚如洋的文學藝術史，前人的智慧使大量的情節被創造、被設置，留給后輩們進行獨創性創作的空間一再壓縮，情節的使用不得不進入循壞重復的階段，這類的情節也因此缺乏獨創性而被踢出法律保護的范圍中。

其次，需判斷同人小說與在先作品是否在整體上具有實質性相似。我國法條中沒有說明如何進行判斷，通常認可以下兩種，一為整體觀感法，將整部作品視為一個整體，參考一般受眾的觀感對兩部作品進行整體比對，判斷是否構成實質性相似，這種判斷方法在我國實務中有所體現，如瓊瑤訴于正侵權案中，法院否定了脫離整體的單一元素的判斷，主張從整體觀察才更能判斷是否涉及侵害在先作者的權利iv，此外，法院還加入了觀賞者欣賞完作品后的心得體驗之要素，以助于作出裁判;一為抽象分離法，即將作品進行肢解，列出人物形象、人物關系、故事情節、背景環境等各個部分進行抽象總結，過濾掉其中不屬于獨創性表達的部分，然后將原作與同人作品被抽象的各個部分分別進行對比。

整體觀感法與抽象分離法各有利弊，但在同人小說領域，整體觀感法的弊處更加凸顯。整體觀感法從受眾閱讀完作品后的感受為切入點，而感受是一個較為主觀的判斷標準，受眾很容易將閱讀完原作后的殘余情感投射、帶入同人作品中，同人作品特有的原創性被大幅度忽視，從而使受眾易得出二者構成實質性相似的結論。以《此間的少年》為例，原著作者金庸先生所塑造的角色、構思的情節不止為武俠迷所津津樂道，即便是在一般受眾間也深入人心，因此當讀者接觸《此間的少年》一文中，很難有人不被原作所影響，而竭力在后作中捕捉原作的痕跡，若依整體觀感法判斷，則《此間的少年》無疑會被認為侵犯原作作者的著作權，事實上，幾乎所有同人作品都會因此被判為死刑，剝奪獨立存在的空間。筆者認為，在同人小說領域，抽象分離法更為客觀，也更可操作。將兩作的情節進行層層剝離，剔除人物關系、性格以及故事主體等相同的思想，判斷是否構成實質性相似這一問題就變得相對簡單。

同人小說不同于剽竊、抄襲小說，現實中，在事實要件這一構成層面下，多數同人作品會因其強大的原創性被剔除出侵害原作著作權的嫌疑中，但仍有部分同人小說因其曖昧的情節設置而難以證明自己的清白，由此需要我們進一步在違法性層面上查明其是否構成侵權。

（二）違法性

事實要件一旦具備，即需探求行為人是否存在違法阻卻事由。在《著作權法》中，行為人可主張的違法阻卻事由主要規定在第22條下的十二種合理使用的情形中。合理使用強調合乎法律規定，要求是基于正當目的而使用他人作品，此時，行為人不僅可忽略征求著作權人的肯認，也無支付使用對價之必要。細數列示的各項情形，只有第二種勉強可為同人小說創作者援引之，然而也并非完全符合。隨著合理使用制度的不斷發展，司法實踐中出現“轉換性使用”這一概念，以幫助判斷是否屬于合理使用范疇。轉換性使用最初是由美國法院在司法實踐中總結提煉出的四要素判斷標準v。由于轉換性使用是合理使用的本質的外在體現方式之一，在我國司法實踐中也被法官或當事人作為抗辯之一而主張，典型如2016年馬建明訴網易公司案vi。最高院于2011年12月發布了相關意見vii，其中規定的第8條即將美國式的判斷方法融入其中，使四要素標準有了適用的基礎。

典型的體現為戲仿作品。以經典原作《飄》與其同人作品《風過了無痕》為例，同人作《風過了無痕》設置的時代和場景與原作無異，主要角色也予以保留并賦予了新的屬性，且作者原創了新的角色奧娜拉——斯嘉麗同父異母的黑白混血妹妹，并以她的視角展開故事。該書作者愛麗絲認為，原作沒有真實的反映當時嚴重的種族歧視情形，反而處處流露出白種人的傲慢，貶低丑化了黑人?！讹L過了無痕》意在批判原作，糾正原作中對美國黑人的錯誤描寫，使世人能公正客觀的認知那個時代。在上訴審中，被告主張構成合理使用，并以轉換性使用作為根基，此項抗辯得到了法院的支持，法院肯定了戲仿作品與高知名度作品的極強的相似性，并認為倘若抹去了原著里的經典角色和情節構造，戲仿作品將失其根基。此外，該作品本身也帶有創作者不容忽視的強大創新力。綜上，當作品構成轉換性使用時，可作為違法阻卻事由而免于侵權的嫌疑。

注釋：

i 見《美國版權法》第 101 條如此規定：演繹作品是指基于一個或多個已有作品產生的作品，例如譯文、音樂編排、改編成的戲劇、改編成的小說、電影版本、錄音制品、藝術復制品、節本、縮寫本， 或者改寫、轉換或改編作品的任何其他形式。由編輯修訂、注釋、詳述、或其他修改構成的作品，整體體現為一部原創作品的，是‘演繹作品’”

ii 胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002 年版，第72 頁

iii 劉春田：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009 年版，第84 頁

iv 參見瓊瑤訴于正等侵犯著作權案，（2015）京民終字第315 號

v 包括：①考慮作品使用行為的性質和目的、②被使用作品的性質、③被使用部分的數量和質量、④使用對作品潛在市場或價值的影響

vi 廣州網易計算機系統有限公司與馬建明侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，（2017）滬73民終181號

vii 全稱為《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》

【參考文獻】

一、著作及譯著類

1、王遷：《知識產權法教程》（第5版），中國人民大學出版社2016年第5版。

2、吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版。

3、劉春田：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009年版。

4、王澤鑒：《侵權行為》（第三版），北京大學出版社2016年版。

二、編著類

1、胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版。

三、雜志類

1、馮曉青：《演繹權之沿革及其理論思考》，載《山西師大學報》2007年第3期。

2、龍文懋：《同人作品的文化層累功能及其與在先作品競爭法上的法益關系——以<此間的少年>為例》，載《電子知識產權》2016年第2期。

3、袁秀挺：《同人作品知識產權問題迷思——由金庸訴江南案引出》，載《電子知識產權》2017 年第 1-2期。

4、白偉：《同人小說構成“轉換性”合理使用的理解與適用——基于金庸訴江南<此間的少年>著作權侵權案的評論》，載《電子知識產權》2016年第12期。

5、張翔、劉遠山：《同人小說著作權問題研究——以金庸起訴江南<此間的少年>為例》，載《鄭州航空工業管理學院學報》2017年第5期。

6、宋慧獻：《同人小說借用人物形象的著作權問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性》，載《電子知識產權》2016年第12期。

7、俞飛：《美國同人作品第一案》，載《方圓》2017年第10期。

8、梁志文：《論演繹權的保護范圍》，載《中國法學》2015年第5期。

四、學位論文類

1、吳雨寒：《文本的“盜獵”與“重生”——同人創作的著作權侵權及其解決》，南京師范大學碩士學位論文，2019 年。

2、郭思倫：《演繹作品構成研究》，中國政法大學博士學位論文，2008 年。

3、楊陽：《同人作品著作權侵權案例研究》，華東政法大學碩士學位論文，2018 年。

4、吳彬：《同人作品著作權保護與利益平衡研究》，華東政法大學碩士學位論文，2017 年。

五、中文網站類

1、王遷：《“此間的少年”不在少數，為何有的勝訴有的敗訴？》https：//www.shobserver.com/news/detail？id=34506（訪問日期：2020 年2 月19 日）