并合主義視角下貪污罪量刑步驟的修正

牛奇川

【摘 要】我國《關于常見犯罪的量刑指導意見》規定的量刑步驟并不區分責任刑與預防刑，導致貪污罪量刑情節適用混亂、量刑結果不均衡，有違寬嚴相濟刑事政策的要求。需在并合主義模式下，遵循責任主義原則，對我國的量刑步驟進行修正，嚴格區分責任刑裁量與預防刑裁量，規范適用各種情節，更好地實現貪污罪量刑罪刑相適應與刑罰個別化的統一。

【關鍵詞】貪污罪;責任刑;預防刑;情節

一、并合主義視角下我國貪污罪量刑存在的問題

根據并合主義與責任主義原則的要求，量刑先確定責任刑，進一步在責任刑的限度以內考慮預防刑。預防必要性大的就在責任刑的限度以內從重處罰，預防必要性小的則從輕處罰。可見，預防刑與責任刑都在各自的裁量階段發揮特有的功能，共同實現量刑均衡。而我國量刑對責任刑與預防刑不加以區分的做法，直接導致司法實踐中責任刑突破責任刑裁量階段的限度，在預防刑裁量階段繼續發揮作用，影響預防刑功能的發揮以及預防刑情節適用混亂的問題。

（一）不當擴大責任刑裁量范圍，導致部分案件量刑偏重

不管罪行與責任的輕重，只要被告人具有減少預防刑的情節，就必須從寬處理。但是我國司法實踐中的做法對此存在疑問，2009年3月12日兩高印發的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》表明，在職務犯罪中需綜合考慮行為人的責任刑情節，造成社會危害性大的，即使其具有自首、立功等表明其預防必要性低的情節，也應當限制其從輕、減輕量刑的幅度甚至不予從輕、減輕處罰。

1.因貪污罪罪行嚴重，不予從輕、減輕處罰

在“劉剛貪污案”中，一審法院在認定劉剛構成自首，坦白的情況下，以其長期、多次騙取公款進行賭博，案發時仍有巨額財產無法歸還，決定對被告人劉剛不予從輕處罰，判處劉剛無期徒刑。在“周建國貪污案”中，一審法院認定周建國具有坦白情節，但以其犯罪數額巨大，且大部分贓款未能追回，判處周建國無期徒刑。以上兩個案件均具有從輕處罰情節，劉剛與周建國相比還具有法定從輕處罰情節，但法院均以犯罪數額特別巨大、巨額贓款尚未追回為由拒絕從輕處罰。因責任刑較高，否定預防刑從寬量刑功能的發揮，導致數額與情節存在差異的兩個案件均在貪污罪犯罪數額特別巨大的法定刑幅度內做出了頂格判決。

2.因貪污罪罪行嚴重，限制從輕、減輕處罰的幅度

在“武長順案”中，僅就其構成的貪污罪而言，因貪污數額特別巨大（3.42億余元人民幣），并使國家和人民利益遭受特別巨大損失，法定刑幅度為無期徒刑或死刑，在認定武長順具有自首、坦白、立功、認罪、悔罪、積極退贓多項從輕、減輕處罰情節的情況下，仍判處武長順死緩、終身監禁。反觀“王天普案”，其貪污數額巨大（79萬元人民幣），法定量刑幅度在有期徒刑3年以上，因其具有自首、坦白、認罪悔罪、積極退贓多項從輕、減輕處罰情節，判處1年6個月有期徒刑。與武長順相比，王天普在缺少立功情節的情況下被大幅度減輕處罰，而武長順被嚴格限制從輕處罰。可見在“武長順案”中，因其責任刑較高，預防刑從寬量刑功能受到了嚴格的限制。

決定是否適用從輕、減輕處罰的依據應當是預防必要性，考慮的是行為人真誠悔過的程度、彌補造成損害結果的迫切程度、再犯可能性的大小。不當擴大責任刑的裁量范圍，本質是對責任刑情節的重復評價，會壓縮預防刑裁量的空間，限制其功能的發揮，導致罪行嚴重與罪行特別嚴重的犯罪從輕、減輕處罰的可能性被不適當地降低，這是我國司法實踐不正確區分責任刑與預防刑所導致的。

（二）適用預防刑情節混亂，導致部分案件量刑不均衡

1.適用法定預防刑情節與酌定預防刑情節混亂

在同時具有法定預防刑情節與酌定預防刑情節的案件中，有的案件被減輕處罰而有的案件僅被從輕處罰，其中原因不明。在“潘建華案”中，潘建華貪污數額特別巨大（1047萬元人民幣），法定量刑幅度為有期徒刑10年以上或無期徒刑，因其具有自首、坦白、積極退贓情節，判處有期徒刑六年。在“楊逐超案”中，楊逐超貪污數額巨大（90萬元人民幣），法定刑幅度為有期徒刑3年以上10年以下，在其具有自首、坦白并積極退繳全部贓款的情況下，判處有期徒刑四年二個月。對比兩案可以發現，在均具有自首、坦白情節的情況下，潘建華積極退贓而楊逐超積極退賠全部贓款，但是在量刑上潘建華被大幅度減輕處罰，而楊逐超僅在法定刑幅度內從輕處罰且幅度不大。雖然法律規定自首可以減輕處罰，是否減輕處罰由法官自由裁量，但是法官的自由裁量也應當受到限制，是否減輕處罰也應當具有一定的評價標準，而在判決書中法官并沒有對此進行說理。在肯定兩地經濟差距的情況下，這樣的量刑差異也是難以接受的。

2.適用預防刑情節不區分行為人的主動性與被動性

退贓是被告人的主動行為，追繳是司法機關的職權行為，相比追繳，退贓更能體現被告人悔罪的態度、表明再犯可能性低。但是司法實踐中只要贓款被追回的，一概視為有退贓表現，這種不細究犯罪分子在贓款追繳過程中的主觀態度的做法客觀上導致了一些貪污罪量刑上的不均衡。在“韓克峰案”中，其貪污八萬元人民幣，具有坦白情節并主動退還全部贓款，判處有期徒刑一年六個月。在“金秋芬案”中，其貪污九萬元人民幣，具有坦白情節，主動退還部分贓款，被追繳部分贓款，判處有期徒刑一年六個月。兩案在數額與其他情節基本相同的情況下，法院沒有對主動退贓和被動追繳進行區分，判處了相同的刑罰。

3.認定特別寬宥制度過于寬松

立法機關出于“常見酌定情節法定化”的考慮，設立了貪污罪的特別寬宥制度。希望以立法的方式確定貪污罪中常見、特有的酌定情節從輕、減輕量刑的功能，統一貪污罪酌定情節的適用標準。但是司法實踐中存在認定特別寬宥制度過于寬松的現象，導致部分案件量刑不當從寬。（1）存在重復評價，將自首等同于“提起公訴前如實供述自己罪行”，自首在單獨發揮從輕、減輕處罰功能后，在特別寬宥制度中再次發揮從寬量刑的功能。（2）存在特別寬宥制度的類推適用，當存在一個退贓情節時推定其滿足構成特別寬宥制度的全部條件。例如：在“吳宏兵案”中，二審法院以其退出全部贓款為由，認為其符合特別寬宥制的有關規定，判處貪污罪有期徒刑一年。

綜上，因我國貪污罪量刑不區分責任刑與預防刑、適用預防刑情節混亂，導致量刑結果不符合寬嚴相濟刑事政策中“相濟”的要求，割裂了寬與嚴的聯系，沒有做到罪刑相適應與刑罰個別化的統一。

二、貪污罪量刑中責任刑裁量與預防刑裁量的界分

（一）責任刑裁量與預防刑裁量的評價對象不同

責任刑裁量評價的對象是責任刑情節，責任刑情節影響罪責輕重;預防刑裁量評價的對象是預防刑情節，預防刑情節影響預防必要性大小。在貪污罪中，貪污數額等能夠說明行為不法性程度的，屬于責任刑情節;而退贓、退繳情節無法回溯性地減小貪污罪的法益侵害性，僅僅反映被告人的悔罪態度，屬于預防刑情節。需要說明的是預防刑考量的預防必要性大小僅指特殊預防，因為預防刑裁量屬于量刑階段，而量刑的對象是特定的犯罪行為人，若在量刑時考慮一般預防則會使被告人淪為刑法的工具，有違人道主義原則。

（二）責任刑裁量與預防刑裁量的順序不同

并合主義下的量刑，總是遵循先責任刑裁量再預防刑裁量的量刑步驟，已經在責任刑裁量階段予以考量的情節，不得在預防刑裁量階段中再次進行評價。雖然有些情節既能反映罪行的危害性又能反映行為人的主觀惡性，例如：貪污特定款物、贓款贓物用于非法活動等行為，但是這些行為已經作為責任刑情節予以考量，提高了行為人責任刑，就不能再作為預防刑情節進行評價，認為行為人特殊預防的必要性大，而從重處罰。這樣的做法有重復評價之嫌，會不當加重行為人遭受的處罰。

（三）責任刑裁量與預防刑裁量的功能不同

責任刑劃定刑罰的上限，預防刑在責任刑的限度以下調節量刑。責任刑是對刑罰做“加法”，一切可能使得刑罰增加的情節都是責任刑情節;預防刑是對刑罰做“減法”，一切可能使得刑罰減少的情節都是預防刑情節。預防必要性有大小之分，為何預防刑情節僅發揮減少量刑的功能？原因是：（1）并合主義遵循責任主義原則，刑罰不得超過責任刑的上限，預防刑僅在責任刑限度以內調節刑罰的量，預防必要性大的從重處罰，預防必要性小的從輕處罰。責任刑就相當于刑罰的容器，不可能要求被告人承擔責任刑容量范圍以外的刑罰。（2）單純依據責任刑劃定的刑罰上限并不考慮預防刑，其實就是在被告人具有絕對預防必要性情況下應當判處的刑罰。只要存在預防刑情節，即使特殊預防必要性大，也可能被從輕、減輕處罰，因為預防必要性大小的區別在于從寬量刑力度的大小，而不在于增加還是減少刑罰。

三、并合主義模式下的貪污罪量刑步驟

（一）貪污罪的責任刑裁量階段

1.貪污罪的責任刑裁量以數額為主

責任刑裁量階段應當與我國貪污罪“數額+情節”的立法模式相結合，數額在貪污罪中發揮了定罪與量刑的雙重功能，同時數額因其客觀、容易量化等特性能夠直觀地體現貪污行為的社會危害程度，在量刑方面具有其他情節無法比擬優越性，我國司法實踐中對貪污罪的犯罪數額也形成了較為完善的認定體系。因此，貪污罪量刑以數額為主是符合現實需要的，其并不等于“唯數額論”的錯誤量刑方式。

在我國的立法中數額與情節有所區分，但在合并主義中，數額本身就屬于責任刑情節中的一種。責任刑的裁量并不要求我們對貪污罪中的所有責任刑情節一視同仁，數額作為責任刑情節中的一種，因其天然的優越屬性在責任刑裁量階段予以重點考量并無不妥，也并不影響其他責任刑情節功能的發揮，我們沒有必要在貪污罪的量刑中苛求數額與情節發揮同等的作用。《刑法修正案（九）》實施以后，貪污罪量刑中數額與情節總體呈現出“數額為主、情節為輔”的關系也是實證調查所得出的結論。

綜上，我國貪污罪責任刑裁量階段的評價對象應當為“數額+其他責任刑情節”，即符合責任刑裁量階段的評價對象，也滿足我國貪污罪量刑“數額為主、情節為輔”的現實需要。在具體的貪污罪量刑中，將個罪中的數額與立法中的抽象數額相對應確定個罪的法定量刑幅度，參考同類判例或者量刑區間內貪污數額與刑量之間的等比例關系，在法定量刑幅度內確定起點刑，進一步考量數額以外的其他責任刑情節，在起點刑的基礎上依據其他責任刑情節的輕重增加刑罰從而確定貪污罪的責任刑。

2.合理界定數額以外的其他責任刑情節

在貪污罪的責任刑裁量階段，數額以外的其他責任刑情節應當是貪污行為所造成的其他不法結果。我國《關于辦理貪污賄賂刑事案件若干問題的解釋》第一條規定造成惡劣影響或者其他嚴重后果的屬于“其他較重情節”。但筆者認為，其他不法結果僅限于物質損失，并不包括社會影響。如果認為社會影響屬于責任刑情節，那么其應當與犯罪數額、嚴重后果、較重情節構成并列或者種屬關系，但是其與其他責任刑情節不同，并不具備實質的內容，法官難以進行評價。日本審判實踐認為社會影響包含兩方面內容：（1）使公民產生社會不安全感，（2）犯罪樣態的模仿性強。貪污罪是職務犯罪發生在特定的領域，其行為手段也不會導致公民對社會產生不安全感，反倒會激起民眾對國家行政系統內部不廉潔的憤恨;如果以犯罪樣態易于模仿而加重刑罰則是基于一般預防的目的加重了被告人的量刑，顯然不妥。所以，社會影響不屬于責任刑情節，法官不能以社會影響惡劣為由，提高被告人的責任刑。

（二）貪污罪的預防刑裁量階段

1.明確預防刑裁量階段的獨立性

如前文所述，在我國量刑中預防刑從寬量刑功能的發揮極易受到責任刑的影響。盡管責任主義原則要求“責任刑為主、預防刑為輔”，預防刑裁量的獨立性也是不容質疑的，在僅考慮預防必要性大小的情況下對量刑進行調節。在貪污罪中，犯罪數額特別巨大與贓款尚未追回屬于責任刑情節，法官量刑時可以因責任刑情節嚴重而確定較高的責任刑，但不能因此否定預防刑情節從寬量刑的功能。就像不能以巨額贓款尚未追回為由，否定行為人為追回贓款所做的努力以及部分已追回的贓款，贓款尚未追回并不是預防刑裁量的對象，在預防刑裁量階段應當考量的是退贓、退賠行為。只要行為人有自首、坦白、退贓、退賠等預防刑情節，表明其人身危險性小、再犯可能性低的，法官在預防刑裁量階段就應當作出從寬量刑的決定。

2.規范預防刑情節的評價體系

（1）對預防刑情節進行整體評價

當同時存在多個預防刑情節時，《量刑指導意見》中采取“同向相加，逆向相減”的方法，但是當多個預防刑情節同向發揮從寬量刑功能時，并不能用簡單相加的方法確定從寬量刑的幅度，宜進行整體評價。其一，當貪污罪滿足可以免除處罰的特別寬宥制度，并且存在可以從輕處罰的自首情節，則可以考慮減輕、免除處罰。因為，特別寬宥制度在自首的基礎上進一步表明行為人再犯可能性低，預防必要性小，同時法律規定自首、特別寬宥制度均可以減輕、免除處罰。其二，當貪污罪存在一個可以減輕處罰的自首情節和可以從輕處罰的退贓情節時，可以決定從輕處罰或減輕處罰。若決定減輕處罰，則不得在下降的法定刑幅度內繼續從輕處罰，若決定從輕處罰則可以擴大從輕處罰的幅度。其三，若僅存在可以從輕處罰的預防刑情節時（包含法定與酌定），是否可以產生減輕處罰的結果司法實踐做法并不統一。筆者對此持否定觀點，若法定預防刑情節和酌定預防刑情節均只能產生可以從輕處罰的效果，從輕處罰的同向競合并不能得出減輕處罰的結果。因為從輕處罰和減輕處罰存在質的區別，以存在多個從輕處罰的預防刑情節決定減輕處罰缺乏立法依據，整體考量多個可以從輕處罰的預防刑情節，只能產生提高決定從輕處罰的可能性和擴大從輕處罰幅度的效果。

（2）對預防刑情節進行實質判斷

在認罪、悔罪、退贓、退賠等酌定預防情節被大量適用的情況下，應當對貪污罪量刑的精細化程度提出更高的要求，不能僅就被告人的行為進行簡單的形式的判斷，而應進行實質判斷，對同類行為進行區分，以體現特殊預防必要性大小的區別。例如，同樣是退贓行為，應當區分為主動退贓與被動追繳，雖然只要是退贓行為就能彌補行為人造成的損害結果，但是主動退贓與被動退贓表明行為人恢復被侵害法益的迫切程度不同，在特殊預防必要性上存在差異，當一個案件同時存在主動退贓與被動追繳時，也應當考量行為所涉及數額的比例。還應當區分主動認罪與被動認罪，與被動認罪相比主動認罪當然地體現更小的預防必要性。而悔罪以認罪為前提，悔罪在認罪的基礎上進一步體現人身危險性的降低，所以同時具有悔罪、認罪情節時，不宜認定為兩個預防刑情節，僅認定悔罪情節即可。

（3）嚴格適用特別寬宥制度

特別寬宥制度是酌定情節法定化的產物，嚴格適用特別寬宥制度，應當滿足《刑法》383條第3款規定的全部條件，酌定預防刑情節滿足刑法規定被納入特別寬宥制度后不能再單獨作為酌定預防刑情節對量刑產生影響。

特別寬宥制度的前半部分表明被告人悔罪的態度，后半部分體現被告人積極彌補危害結果的行為，是從主觀方面與客觀方面對被告人特殊預防必要性大小的綜合評價，故在適用特別寬宥制度時應從主客觀兩個方面進行把握，缺一不可。主觀方面，特別寬宥制度并不是自首、坦白制度的補充規定，也不與之相沖突。部分判決將自首等同于提起公訴前如實供述自己罪行，導致重復評價。與自首相比，特別寬宥制度并不要求行為人主動歸案，只要行為人在提起公訴前如實供述自己的罪行即可，對于自首與特別寬宥制度應當分別評價。特別寬宥制度與坦白之間也存在區別，如實供述自己的罪行是構成坦白的唯一條件，而如實供述自己的罪行僅是構成特別寬宥制度的條件之一;同時，特別寬宥制度分階段對量刑發揮不同的影響，在《刑法》383條第（一）項規定的情況下可以減輕、從輕或者免除處罰（從寬量刑的力度大于坦白），而在第（二）、（三）項規定的情況下僅可以從輕處罰（從寬量刑的力度小于坦白）。客觀方面，部分判決簡單地將特別寬宥制度適用于存在退贓、退賠情節的案件中，擴大了特別寬宥制度的適用范圍。筆者認為，根據特別寬宥制度的規定，積極退贓的行為也應當發生在提起公訴前，并且要求行為人積極主動退贓，客觀上產生了避免、減少損害的實際效果。因此，特別寬宥制度中的退贓行為相比酌定情節中的退贓、退賠范圍更加狹窄。

最終，責任刑裁量階段確定的責任刑成為宣告刑的上限，在預防刑裁量階段根據預防刑對刑罰的修正幅度決定宣告刑。

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