刑事二審案件開庭審理的實證研究
——基于受賄案件的刑事二審審理方式研究

詹 小 平

(四川大學 法學院，成都 610207)

一 刑事二審案件審理方式沿革

二審程序的主要任務是對一審法院作出的判決或者裁定進行全面審查和審理，并依法作出判決或裁定，以維持正確的判決和裁定或糾正錯誤的判決和裁定，充分發揮上級人民法院對下級人民法院的審判監督作用。就審級制度而言，西方許多國家都實行三審終審制，在判決生效之前有兩次尋求司法救濟的機會，而我國實行兩審終審制，在判決生效之前只有二審一次尋求司法救濟的機會，因此二審在我國刑事訴訟中具有非常重要的地位。

二審案件開庭審理是許多國家和地區的通行做法(1)陳永生《刑事二審審理方式之改革》，《政治與法律》2004年第1期，第133-135頁。，法庭審判這種直接言詞審理的方式使得控辯雙方能夠充分參與到案件的審理過程，充分發表自己關于案件處理的觀點、意見和主張，提出據以支持其主張的事實和證據，能夠與對方展開充分的質證和辯論，從而對案件的裁判結果施加對己方的積極影響，有利于程序正義的實現。審判程序的真正價值在于，它能夠給當事人獲得公正審判的機會。就刑事二審案件而言，裁判結果直接涉及到對被告人的自由、生命等基本權利的限制或剝奪，審判過程理應給予被告人充分的參與機會，從而盡可能使法院作出對其有利的裁判。

我國《刑事訴訟法》從1979年開始實施，當時并未對上訴案件二審是否開庭審理作出明文規定。1996年《刑事訴訟法》第一次修訂后的第一百八十七條規定：第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。同時規定，合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。這條規定被專家學者解讀為刑事案件二審應該“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”。而且根據此條規定的邏輯關系，二審合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見后，需要對案件事實進行判斷，對于案件事實清楚的，直接對案件作出裁判，不再進行庭審;對于案件事實不清楚的，進入開庭審理階段。實際上，二審法院是通過實質性的庭前審查將上訴案件進行程序分流。在二審案件進入審理程序之前，僅由合議庭通過閱卷和訊問后的主觀判斷來決定是否開庭審理，缺乏客觀性，導致在具體實施中效果讓人不甚滿意，大量的實證研究也顯示刑事案件二審演變為以不開庭審理為原則，以開庭審理為例外(2)陳光中、曾新華《刑事訴訟法再修改視野下的二審程序改革》，《中國法學》2011年第5期，第84-86頁。。學者就此展開了一系列的討論，鑒于庭審的重要意義，有研究建議擴大開庭審理范圍(3)李學寬《刑事二審審理方式存在的問題與對策》，《中國法學》1999年第1期，第31-32頁。，甚至全部開庭審理(4)陳永生《刑事二審審理方式之改革》，《政治與法律》2004年第1期，第135-136頁。。陳瑞華指出，我國《刑事訴訟法》對開庭審理的規定決定了我國刑事二審程序的兩步式程序構造，導致偵查案卷成為二審法院進行事實復審的直接根據，使得二審開庭審理流于形式(5)陳瑞華《偵查案卷裁判主義——對中國刑事第二審程序的重新考察》，《政法論壇》2007年第5期，第104-110頁。。學者的這些研究直接促進了《刑事訴訟法》的修改和完善。

2012年《刑事訴訟法》修正后的第二百二十三條規定，第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：(一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；(二)被告人被判處死刑的上訴案件；(三)人民檢察院抗訴的案件；(四)其他應當開庭審理的案件。此條款明確規定了死刑的上訴案件以及人民檢察院抗訴的案件要開庭審理，在立法上體現了對刑事二審案件開庭審理的重視，但對于死刑以外的其他上訴案件開庭審理的條件仍然十分模糊。

此條款(一)中規定了開庭審理的兩個必要條件：一是對第一審認定的事實、證據提出異議，二是認為所提出的異議可能會影響定罪量刑。兩個條件需要同時成立才能開庭審理。實際上，在上訴人對一審認定的事實、證據提出異議時，一般都會進而認為“可能影響定罪量刑”，但是從法律表述上看，“可能影響定罪量刑”的判斷權最終歸屬于案件審理者，即二審法院，而上訴人與案件審理者之間的認識分歧往往無法調和。而(四)中規定的“其他應當開庭審理的案件”也沒有相應的法律解釋，無從理解，形同虛設。因此從內容實質來看，對刑事二審案件開庭審理條件的規定較為主觀，剛性不足，操作中審理者的自由裁量空間較大，個別情況下可能導致裁判權的濫用(6)洪維《刑事二審案件開庭審理范圍改革的思考》，《法制與社會》2014第4期，第121-122頁。。

2012年《刑事訴訟法》修訂后刑事二審案件開庭率有一定的提高(7)陳璋劍等《刑事二審上訴案件開庭審理方式調查分析——以重慶市某中級法院二審上訴案件為樣本》，《人民檢察》2016年第16期，第60-62頁。，但不開庭審理的案件依然大量存在。不開庭審理有助于提高訴訟效率，法官據以裁判的主要依據是閱卷所獲信息，其間也會訊問被告人以及聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，但并不形成兩方當堂質證及辯論的局面，顯然不利于發現案件事實，而且難以保障控辯雙方的程序參與權。另外，庭審程序的改革主要局限于一審，并沒有觸及二審(8)庭審實質化改革試點幾乎都是圍繞一審案件進行，如四川省成都市中級人民法院。，刑事二審案件開庭審理的質量并沒有實質性進步。據調查，受訪法官普遍認為，上訴案件開庭的實際意義不大，解決不了實際問題，更多像在走形式。而開庭審理的形式化也導致了法官對開庭的認可度不高，不愿意推進開庭審理的實施，因為庭審并沒起到應該起到的作用，開庭對法官來說除了增加負擔外沒有意義(9)白國華《刑事二審開庭率低的深層因素分析》，《理論探索》2016年第5期，第121頁。。

2018年我國《刑事訴訟法》再次修正，將此條款調整為第二百三十四條，內容并未做任何改動。刑事二審案件開庭審理標準不明確的問題依然存在。

司法實踐中到底哪些刑事二審案件進行了開庭審理？開庭審理的效果與不開庭審理差異有多大？雖然目前刑事二審案件開庭審理質量不高，但對比不開庭審理的案件，開庭審理是否有一定的積極效果？刑事二審案件審理方式的改革方向是什么？本文從實證的角度考察開庭審理的效果，以二審受賄改判案件為樣本，讓數據說話，比較開庭審理和不開庭審理的改判情況，從刑期是否改判、刑期改判幅度和改判理由等角度深入分析刑事二審案件不開庭審理和開庭審理的差異，進而研究刑事案件二審開庭審理的必要性，并給出相應的改革建議。

二 選取的基礎數據和描述統計

本文選擇受賄案件作為刑事二審審理方式的研究樣本，主要是因為相對于其他案件而言，貪污賄賂類案件進入二審程序的較多，改判比例較大。筆者根據《中國法律年鑒》1988年到2017年的30年間刑事二審案件和二審改判案件的數量，計算出每年刑事二審案件占一審案件的比例為13.1%；刑事案件二審平均改判比例為14.06%，波動都不大(10)由《中國法律年鑒》1987年到2016年30年的二審案件數量和改判數量整理計算得出，刑事二審比例和二審改判比例的波動率均為0.02%。。2017年刑事一審案件共結案1296650件，其中貪污賄賂案件共25757件；刑事二審案件共結案154277件(11)數據來自2018年《中國法律年鑒》，中國法律年鑒社2017年版，第1176、1180頁。，單個案由沒有詳細的統計數據。刑事案件二審結果包括維持一審判決、改判和發回重審等，一般只有改判案件的裁判過程和結果會以判決書形式公布，其他會以裁定書等形式公布。裁判文書網實際公開有貪污賄賂類案件二審裁判文書4877份，其中判決書1165份(12)中國裁判文書網，2018年3月6日訪問，https://wenshu.court.gov.cn/。，可見此類案件進入二審程序和改判的比例相對較大(13)上網的裁判文書數量少于實際二審案件數量，所以真實比例會高于4877/25757，即18.9%。。

貪污賄賂罪包括貪污罪、受賄罪以及行賄罪等十幾種類型，考慮到受賄罪涉案人員主體為國家工作人員，涉案人員文化程度、工作性質以及犯罪情節等差異性相對不大，而一年內的二審受賄案件數量適中，適合做深入的小樣本實證研究，因此，筆者下載了裁判文書網上公開的2017年1月1日至2017年12月31日全部受賄案件二審判決書(14)中國裁判文書網，上網檢索時間2018年3月6日，368份判決書對應了368起二審改判案件。，共368份，涉及上訴人員356人，原審被告479人。其中抗訴案件66起，有250起二審案件進行了開庭審理，368起案件中的281位原審被告人的刑期發生了改判，其中254人二審刑期少于一審。統計指標包括審理法院級別、是否為檢察院抗訴、是否進行了開庭審理、刑期是否改判以及改判幅度(單位為月)、改判幅度在一審刑期中的占比(單位為百分數)及改判理由等。其中改判理由歸納為三種：一是事實不清、證據不足；二是適用法律錯誤；三是認為一審量刑不當或者二審認定了自首、退贓、立功等從輕、減輕情節，并依此對刑期進行改判(下文中將這兩種情況合并稱為量刑不當)。

一般來說，事實不清、證據不足的改判理由會導致罪名的改判、刑期的改判、是否緩刑的改判和罰金的改判，適用法律錯誤的改判理由會引起罪名和刑期的改判，而量刑不當則只會引起刑期的改判。綜上，三種改判理由共同的結果是引起刑期改判。本文從刑期改判入手，結合改判理由考察開庭審理與不開庭審理的區別，探討刑事案件二審開庭審理的必要性。

本文樣本涵蓋了全國范圍2017年一年時間內的受賄案件二審判決書，涉及16個高級人民法院和240個中級人民法院，涉案金額最低3萬元，最高超過300萬元。數據統計的基本情況如表1所示，非抗訴案件開庭比例(15)這里的開庭比例是在樣本中計算出來的，不包括以裁定書形式公布的維持一審判決和發回重審的情況。在兩級法院之間的差異不具有統計學意義(16)雙樣本t檢驗P值超過0.1，檢驗結果不顯著。。

表1 368起案件分布情況統計

改判幅度以月為單位進行統計，改判幅度主要集中在20個月以內，有少數較大的異常值；改判幅度在一審刑期中的占比呈現出雙峰的形態，主要是刑期改判情況中免予刑事處罰的原審被告人的改判比例為100%。

刑期發生改判的案件的改判理由以原審被告人為單位進行統計，為了區分不同的刑期改判情況，將281位原審被告人分為刑期加重(17)由于“上訴不加刑”原則，這里刑期加重均為抗訴案件，本文樣本中的66起抗訴案件中刑期加重的有27件，每一件改判理由敘述得都十分充分。、刑期縮短和免于刑事處罰三種情況，改判理由的具體分布情況如表2所示，不同的改判理由之間有交叉重疊。可見，刑期加重的案件更多以事實、證據問題以及適用法律錯誤而改判，免予刑事處罰幾乎都以量刑不當為由改判。

表2 改判理由的頻數統計(單位：人次)(18)由于改判理由可能不唯一，存在多個理由，所以合計數據會超出單個數據，沒有參考價值。

三 開庭審理對二審案件刑期改判的影響分析

通過對部分二審法官的訪談了解到，有些地區，如山東、四川等地的二審法院通過閱卷、訊問被告等方式，認為案件可能發生改判的時候才會開庭審理。但也并非所有改判案件都會開庭審理，如果二審法院通過閱卷、訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，認為事實證據清楚則會選擇不開庭審理，直接做出改判。而有些地區，如上海市，刑事二審案件則幾乎全部開庭審理。刑事案件改判一般包括罪名的改判、刑期的改判、是否緩刑的改判和罰金的改判等。在所有改判的刑事案件中，刑期的改判情況無疑是最受關注的，在本文樣本中刑期改判比例為72.83%(見表1最后一列)，那么相對于不開庭審理的案件，開庭審理的案件刑期更容易發生改判么？事實上，對非抗訴的302個案件以是否開庭審理和刑期是否改判兩個變量進行交叉分析，開庭審理刑期改判比例要顯著增大。計算得到開庭審理和刑期改判的卡方檢驗(19)通過比較列聯表中每個單元格的期望頻數和觀測頻數之差來考察分類變量之間是否獨立的檢驗，檢驗統計量服從卡方分布。p值為0.028，費希爾精確檢驗(20)費希爾精確檢驗是基于超幾何分布計算的，檢驗分成兩組后的分類數據不同分類間是否有顯著相關關系，分為單側檢驗和雙側檢驗。單側p值0.02。這說明開庭審理和刑期改判是顯著正相關的(拒絕了二者獨立的假設)，那么，是刑期可能發生改判的案件二審法院更傾向于選擇開庭審理，還是開庭審理方式增加了刑事二審案件刑期改判的可能性呢？

這個問題可以結合改判理由來回答。

第一，數據顯示，案件開庭審理與因事實不清、證據不足而改判有顯著的正向相關關系。根據現行《刑事訴訟法》第二百三十四條第一款的規定，刑事案件開庭審理的首要條件是被告人、上訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，所以實踐中開庭的案件大部分為一審認定的事實、證據有問題的，故此案件開庭審理與因事實不清、證據不足而改判顯著正相關是符合預期的。樣本中開庭審理的案件大約有1/3改判理由為事實不清、證據不足，而未開庭審理的案件中以此理由改判的不足1/10。與此同時可以計算出樣本中改判理由為事實不清、證據不足的案件刑期改判的優勢比(21)優勢比為兩個優勢的比，而優勢為變量取值為1和取值為0的概率比值，此處即為案件刑期發生改判和未發生改判的比例。為2.22，即事實不清、證據不足的案件刑期改判與刑期不改判的比是其他改判理由的2.22倍。因此開庭審理案件中刑期改判的比例偏大可以得到部分解釋，也就是刑期改判的案件更傾向選擇開庭審理。

第二，表3中對刑期縮短的254名原審被告人，以是否開庭審理和是否因量刑不當而改判進行交叉列表。分析結果顯示，二審開庭審理案件因量刑不當而改判的比例要顯著低于不開庭審理的案件，而樣本中量刑不當的案件刑期改判的優勢比為4.71，這說明：一方面，以量刑不當為由改判的案件中，刑期改判的比例遠超過刑期未發生改判的案件；但是另一方面，從量刑不當的改判理由來看，開庭審理并不會增加刑期改判的可能性，而是相反，會使得刑期更不容易發生改判。

表3 開庭審理和因量刑不當改判的交叉列表(單位：人次)

按照現行《刑事訴訟法》對刑事二審案件開庭審理的規定，對應到以量刑不當為由改判的案件，有如下幾種情況。首先是二審法院決定開庭審理的案件，審理過程中發現案件有事實證據問題，同時也審查出有量刑不當的情況，最終以兩種改判理由改判；其次是二審法院決定開庭審理的案件，審理過程中發現與審前判斷不同，并沒有事實證據問題，但有量刑不當情況，最終以量刑不當為由而改判；最后是案件未開庭審理，閱卷過程中發現有量刑不當的情況并以量刑不當為由而改判。這幾種情況都是客觀存在的，尤其是第一種情況出現的可能性并不小，而開庭審理的案件卻較少以量刑不當為由改判，由此可見開庭審理過程對一審量刑的審查更加嚴格，對量刑不當的改判理由使用更加謹慎。相對而言，不開庭的案件對一審判決的尊重程度不夠，刑期改判相對較為隨意。

四 開庭審理對二審案件刑期改判幅度的影響

開庭審理對刑期改判幅度的影響可以通過表4的對比分析結果來考察，為了避免正負相抵，這里去掉了刑期加重(22)根據“上訴不加刑”原則，刑期加重的情況皆為抗訴案件，均開庭審理，不存在開庭與不開庭審理方式的對比，因而去掉不影響分析結果。的情況，根據均值比較結果，開庭審理案件的刑期改判幅度顯著高于不開庭審理的案件。為了進一步挖掘樣本數據所蘊含的規律性，深入了解刑期改判幅度的影響因素，基于二審刑期減少的254名原審被告人的數據，對顯著影響刑期改判幅度的因素建立方差分析模型(23)方差分析模型是一種特殊的回歸模型，用于解釋變量多為分類變量的情況，通過方差比較來檢驗不同類別之間因變量取值的差異。加入連續變量作為協變量時，模型也稱為協方差分析模型。。

表4 開庭和只因量刑不當而改判的改判幅度比較(單位：月)

由于一審刑期和刑期改判幅度有一定的線性關系，進一步計算Person相關系數(24)Person相關系數也稱為線性相關系數，適用于衡量定量數據的相關性。在0.01水平上顯著正相關，這里加入一審刑期作為協變量。通過均值比較和建模分析，排除沒有統計意義的變量，給出以下模型設計：

刑期改判幅度= 一審刑期+開庭 + 適用法律錯誤 + 開庭 * 適用法律錯誤

其中“一審刑期”為協變量，“開庭”、“適用法律錯誤”為固定因子，“開庭 * 適用法律錯誤”為交叉項，表明適用法律錯誤在開庭審理和不開庭審理的情況下對刑期改判幅度有著不同程度的影響。對模型進行估計，得到R2為0.673，調整R2為0.667，也就是說，模型中的變量大約能解釋67%的刑期改判幅度的波動。各因素對刑期改判幅度的方差影響如表5所示，表中平方和以及F值顯示一審刑期對刑期改判幅度的方差影響最大，其次為開庭審理，影響最小的是適用法律錯誤。

那么開庭的審理方式是如何對刑事二審案件刑期改判幅度產生影響的呢？下面結合改判理由來分析。

首先，如前所述，開庭審理的案件大部分因事實不清、證據不足而改判。圖1的均值對比可以看到是否因事實不清、證據不足的理由而改判的刑期改判幅度均值差別并不大，小于是否開庭審理的均值差異。而且進一步的統計分析顯示，在所有開庭審理的案件中，因事實不清、證據不足而改判的案件改判幅度與因為其他理由而改判的案件并沒有統計學上的顯著差別。也就是說，雖然按照現行《刑事訴訟法》的規定，存在可能影響量刑的事實、證據問題的上訴案件一般來說要開庭審理，但案件開庭的審理方式對改判幅度的顯著影響并不是由事實不清、證據不足這個改判理由所引起的。

表5 主體間效應的檢驗

其次，案件開庭審理對刑期改判方差的影響可以通過適用法律錯誤的改判理由來考察。該改判理由在樣本中的比例是最小的(見表2)，它對刑期改判幅度方差的影響主要體現在開庭審理的案件中。如圖2所示，在開庭審理的案件當中，因適用法律錯誤而改判的案件其改判幅度明顯高于因其他理由而改判的，而對于未開庭審理的案件，是否因為適用法律錯誤而改判的案件改判幅度則無顯著差異。這其中的原因可以從兩個方面解釋：一是適用法律錯誤往往直接導致定罪錯誤，而罪名的變化往往引起量刑的大幅度變化，如樣本中有幾個案件在二審期間因為《中華人民共和國刑法修正案(九)》頒布實施以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的公布，根據從輕原則改判后原審被告人刑期的大幅度減少；二是適用法律錯誤大部分是由于對事實認定不清導致的，所以開庭審理比例較大，改判幅度相應也比較大，而這也是方差模型中交叉項“開庭 * 適用法律錯誤”存在的原因，即在開庭審理和未開庭審理的情況下適用法律錯誤的改判理由對刑期改判幅度的影響是不一樣的。

圖1 開庭審理和因事實不清、證據不足而改判的均值比較

圖2 因適用法律錯誤而改判的均值比較

最后，開庭審理對案件改判幅度的影響還可以從量刑不當的改判理由來分析。經前文分析，開庭審理的案件較少以量刑不當為理由而改判，而從表4中只因量刑不當而改判和因其他理由而改判的案件改判幅度對比可見，只因量刑不當而改判的情況下案件改判幅度要顯著地小于后者。

以上幾點結合起來，就在一定程度上決定了開庭審理案件的刑期改判幅度相對較大，開庭審理對改判幅度的方差有顯著影響。

五 開庭審理的二審案件刑期改判理由研究

已有研究表明，在所有二審刑期改判的案件中，量刑不當是改判的最主要的原因(25)何德輝《 “上訴審”改判案件實證分析——以沿海某市2010—2012年的上訴改判案件為例》，《湖北警官學院學報》2014年第3期，第141-143頁。。對于本文的樣本數據，從表2中可以看出刑期縮短的改判理由占比最大即為量刑不當。通過認真研讀樣本中的判決書，筆者發現量刑不當的改判案件可以大致分為三種情況(26)三種情況的分類遵循著改判理由是否充分(第一類和其他兩類)；改判原因是否為二審發現(第二類和其他兩類)；一審是否對減輕和從輕情節有所忽略(第三類和其他兩類)的原則。：(1)二審法院僅以一審量刑不當為由縮短刑期(并未說明具體量刑不當的原因)，或者就一審已從輕、減輕的情節進一步縮短刑期，共65人次；(2)二審法院根據自身所掌握或者新確認的相關從輕、減輕情節來縮短刑期，共116人次；(3)二審法院根據一審沒有考慮的相關從輕、減輕情節來縮短刑期，共23人次。通過對三種情況刑期改判幅度以及刑期改判幅度在一審刑期中的占比進行分析，無論從對稱性、異常值(27)此處異常值是指箱線圖上下邊界之外的數據，即大于3/4分位數+(3/4分位數-1/4分位數)*1.5或者小于1/4分位數-(3/4分位數-1/4分位數)*1.5的樣本。還是以數據的集中趨勢和分散程度看，三種情況下刑期改判幅度和其在一審刑期中的占比分布規律都是有所不同的。

第一種情況，刑期改判幅度的中位數與3/4分位數是重合的，也就是介于二者之間的25%的數據是相同的，這說明刑期改判幅度的分布明顯集中在數值較大的一側，此種情況下刑期改判幅度嚴重左偏。從改判幅度所占一審刑期比例來看，相對其他兩種情況第一種情況中位數是最大的，而且3/4分位數與最大值重合，已經達到100%。也就是說，這種情況集中了大部分免除刑罰(刑期改判幅度比例為1)的案件。如前文所述，此種改判并沒有十分清晰的理由，刑期縮短也沒有明確的標準，而且在一審從輕、減輕的基礎上再縮短刑期，對于一審較輕的罪行，往往會導致免除刑罰。

對沒有任何新事實、新證據的情況下對上訴人減刑，大部分判決書的說理中并沒有給出強有力的改判理由，僅以“量刑不當”四個字而輕易否決一審法官的判決，這不禁給人一種改判隨意化的感覺，增加了法官從業的風險(28)何德輝《刑事二審改判“無界化”的公正性省思》，《學術界》2014年第11期，第164-169頁；馮喜恒《法官在刑事二審改判中的風險治理決策》，《湖北警官學院學報》 2016年第29期，第106-108頁。。以二審改判結果為免除刑罰的案件為例，刑法相關條款規定，“情節輕微，沒有危害后果，挽回損失”的可以免除刑罰。本文樣本中改判為免除刑罰的39人中高達33人改判理由為量刑不當，而其中20人為第一種情況，即沒有具體的量刑不當原因。問題是為什么這些被告人在一審沒有免除刑罰？原因是“情節輕微，沒有危害后果，挽回損失”三個標準都不明確，不易清楚地作出判斷。那么二審否定一審的判決是否具有合理性？改判是否具有必要性？這就涉及到如何平衡一審和二審法官的自由裁量權的問題。不可否認，一審法官的判決結果存在一定的誤判可能，甚至不排除徇私舞弊的情況。二審作為終審判決，肩負著對一審法院作出的判決或者裁定進行全面審查和審理的任務，糾正一審判決結果無可厚非，但在具體案件中一審判決和二審改判的關系卻十分微妙，因為法律判決結果存在一定的隨機性，并不是唯一確定的，在沒有事實和證據以及法律適用錯誤的情況下，刑期較小幅度的改判是沒有必要的，而改判幅度超過一定的范圍在判決書里必須對改判的理由進行詳細說明，作為“錯案”的懷疑對象，法院應該對此類案件進行重點排查。

第二種情況刑期改判幅度大的異常值較多，這一方面是因為改判所依據的從輕減輕情節差異性較大，諸如“二審期間自愿認罪，且主動退繳贓款”，“二審認定自首”， “取保候審期間，協助公安機關抓獲犯罪嫌疑人兩名” 等不一而足。總結起來有這樣幾類：一是認罪、悔罪，自首、坦白，認定從犯等；二是主動退贓，積極履行一審財產刑；三是二審期間立功。每一種從輕減輕情節的輕重程度不同決定了改判幅度的差異，尤其是立功的情況。同時，因為法定刑彈性幅度過大，改判的標準不甚明確，這也導致了刑期改判幅度差異過大。

第三種情況刑期改判幅度的分布較為對稱，沒有異常值，這說明在一審沒有考慮從輕、減輕情節的情況下，二審根據從輕、減輕情節而作出的改判基本上是嚴格依照法律規定的幅度，沒有特殊極端的案例，刑期改判比較公平公正。

如前文所述，以量刑不當為由改判可能是認為有事實證據問題但在開庭審理時發現了量刑不當的問題；也可能未開庭審理，直接以量刑不當為由改判。而上面量刑不當的三種情況在開庭和不開庭兩種審理方式中的分布如表6所示，相對不開庭審理案件后兩種情況在開庭審理案件中出現比例較大。這說明，如果案件開庭審理并以量刑不當為由改判，則改判理由使用相對更加充分，尤其是第三種情況，也就是根據一審沒有考慮的相關從輕、減輕情節來縮短刑期的情況以開庭審理居多。這說明開庭審理更有助于發現一審當中存在的問題。

表6 三種因量刑不當而改判案件的審理方式分布

六 結論與建議

綜合上文對樣本數據的分析和比較可知，開庭審理的非抗訴案件雖然刑期改判比例更大，但這主要是因為我國《刑事訴訟法》第二百三十四條規定的被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件應當開庭審理，而這類案件刑期更容易發生改判(29)本文樣本中事實不清、證據不足的案件刑期改判優勢比為2.22。。對沒有事實和證據問題的刑事二審案件，樣本數據顯示，開庭審理對刑期改判有一定的抑制作用。開庭審理案件改判幅度顯著比不開庭審理案件要大，差異并不能由開庭審理案件的事實不清、證據不足改判理由所解釋，開庭審理方式一方面促進了對案件一審判決適用法律情況的審查，另一方面減少了改判幅度較小的以量刑不當為改判理由的案件比例。同時，通過對以量刑不當為由改判的幾類案件進行比較，開庭審理的案件刑期改判理由更規范、充分。因此，刑事二審案件開庭審理方式有著積極的意義，應該進一步擴大開庭審理范圍，同時提高庭審質量，切實落實抗辯式審理模式，全面審查一審審理過程，給予原審被告人充分保障自身權利的機會。

但是現階段推行刑事案件二審全部開庭審理仍然存在著一些實踐上的困難和理論上的問題。

首先，案件數量的爆炸式增長引發了法院“案多人少”的矛盾，刑事二審案件全部開庭審理會加重法院和法官們的負擔。《中國法律年鑒》的數據顯示，1987年刑事一審結案數量292136件，30年后，2016年全年的刑事一審結案數量達到1296650件，增加百萬余件；二審案件結案數量也從19493件增加到148441件，增加近10萬件。與此同時，進入 21 世紀后，民事案件數量呈指數型增長，以某區法院為例，民事案件數量從 2000 年的3251 件一躍到2016 年的13574 件，相較于2000 年增幅為317%(30)左衛民《“訴訟爆炸”的中國應對：基于W區法院近三十年審判實踐的實證分析》，《中國法學》2018年第4期，第240頁。。事實上，根據《中國法律年鑒》的數據，2017年全國法院各類案件結案數量已達到22754188件(31)本文統計口徑以結案數據為準。。在案件數量爆炸式增長的同時，近年來如火如荼的法官員額制改革、司法責任制改革以及庭審實質化改革都使得法官們工作時間延長，壓力增大，甚至導致法官隊伍的人才流失(32)張青《基層法官流失的圖景及邏輯:以Y省部分基層法院為例》，《清華法學》 2018年第4期，第62-63頁。。這加劇了“案多人少”的矛盾。

其次，刑事二審案件全部開庭審理會增加時間成本、交通成本，給涉案人員帶來沉重負擔。由于二審案件至少由中級法院以上審理，上訴人、辯護人以及證人花在交通上的時間和費用是不容忽略的，尤其對于一些經濟條件不太好的偏遠地區，會直接影響部分被告人和證人的出庭情況。

再次，如果刑事二審案件全部開庭審理，警務保障工作也會出現井噴式增加，包括上訴人頻繁押進、押出法庭，押解、看管、值庭、安全檢查任務加重。警力調配不足的情況下，上訴人可能會趁機串供、逃脫，影響審判工作的正常開展，從而損害審判的權威(33)洪維《刑事二審案件開庭審理范圍改革的思考》，《法制與社會》2014年第4期，第122頁。。

最后，技術性上訴案件沒有必要開庭審理。由于有刑事訴訟法“上訴不加刑原則”的保護，原審被告人沒有加刑的顧慮，刑事訴訟法又規定不用交納訴訟費用，也就是說，刑事案件上訴既沒有訴訟風險，又沒有訴訟成本。有些原審被告人為了實現自身的某些非訴目的，如延長留所時間、創造立功機會等，常常會在沒有事實、證據問題，一審法院也沒有法律適用錯誤和程序不當時以一審法院量刑過重等單一理由上訴。此類案件全部開庭審理勢必會造成司法資源的浪費，同時助長以制度謀私利的不良風氣，產生負面的引導效果。

目前人民法院信息化3.0版建設正在全力推進，大數據、云計算、人工智能技術在訴訟過程中得到全面應用，司法效率得到大幅提高(34)左衛民《關于法律人工智能在中國運用前景的若干思考》，《清華法學》2018年第2期，第112-114頁；左衛民《大數據與人工智能的司法實踐——如何通過人工智能實現類案類判》，《中國法律評論》2018年第2期，第 25-27頁；洪凌嘯《誤區與正道:法律人工智能算法問題的困境、成因與改進》，《四川師范大學學報(社會科學版)》2020年第1期，第66-67頁。；與此同時，庭審實質化改革進入深化階段(35)左衛民《地方法院庭審實質化改革實證研究》，《中國社會科學》2018年第6期，第124-129頁。，和以往相比，庭審效果得到更大程度的保證。在現有司法資源和技術水平下，筆者認為刑事訴訟法針對刑事二審案件開庭審理的立法應該考慮司法的可操作性，建議在司法中建立刑事案件開庭審理的實踐標準，具體措施可以按照下文的思路展開。

第一，是否開庭審理不應該以二審判決結果為導向。現行《刑事訴訟法》第二百三十四條規定被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，同時要“可能影響定罪量刑”的上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。這一規定決定了我國刑事二審程序的兩步式程序構造(36)陳瑞華《偵查案卷裁判主義——對中國刑事第二審程序的重新考察》，《政法論壇》 2007年第5期,第102-104頁。，也就是說司法實踐中很多案件是開庭前通過書面審理和訊問相關當事人，認為罪名和刑期應該改判或者是直接做出了改判的決定后再開庭審理，直接導致了刑事案件二審庭審的形式化。但實際上，并不是定罪或量刑的改判使得開庭變得有意義或更加有價值，這種本末倒置的結果導向思維顯然有失公平與正義，邏輯上就損害了司法的權威性和嚴肅性。開庭審理是為了讓對案件事實各執一詞的控辯雙方有充分的機會通過出示證據、向證人提問等方式展開對質，從而使理越辯越明，案件的事實真相才會水落石出，最后法庭做出更接近客觀事實的判決結果。

因此，只要案件事實、證據存在爭議，二審就應該開庭審理。但如何確定案件事實、證據有問題，是不是如現行《刑事訴訟法》第二百三十四條所規定的被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議即可？如果這樣，為了爭取開庭的權益，被告人就傾向于在上訴書中提出事實和證據的問題，虛假上訴的現象無法得到有效遏制，寶貴的司法資源因為大量的不必要開庭審理而浪費。所以，僅僅是上述方對事實、證據提出異議還達不到開庭審理的標準，二審法院不得不對此做出判斷。

筆者認為，雖然《刑事訴訟法》規定了“上訴不加刑”的原則，也規定了上訴不收取相關費用，但要提高對上訴理由的要求。如果被告人認為一審法院判決存在事實、證據的問題，上訴書中就應該明確說明對事實和證據的爭議點、詳細列舉證據和證人。二審法院在閱讀一審案卷并與上訴書進行比對，認真聽取檢察院方面的意見之后，如果確定對一審判決中認定的事實、證據存在爭議，再決定開庭審理。

雖然此種做法也是把開庭與否的決定權交給二審法院，但與2018年《刑事訴訟法》的第二百三十四條相比，改變了二審判決結果導向的思維模式，落腳點是事實、證據的爭議。這一方面可以甄別技術性上訴，對沒有事實、證據問題的刑事二審案件不再開庭審理；另一方面給原審被告人提供了充分的權力救濟機會，正因為有了當庭質證和辯論的機會，相對于不開庭審理，即使二審結果沒有做出有利于原審被告人的改判，上訴方也更容易接受。

第二，部分刑事二審案件可以采用網上開庭審理的方式。我國互聯網法院從2017年8月杭州互聯網法院作為第一家掛牌后，幾年來如火如荼地發展起來。目前互聯網法院的模式是所有訴訟行為及庭審都是通過互聯網技術在線進行，專門受理特定類型涉網案件。刑事二審案件與其他案件不同，雖然不具備涉網的特點，但是審理法院與一審法院異地，證人和當事人出庭都需要較高的交通成本，而且上訴人往往在羈押當中，其出庭往往涉及到警力保障。因此，對于一些事實、證據確實存在問題而開庭比較困難的刑事二審案件可以考慮采取網上審理的辦法。這樣需要出庭的當事人不再需要到二審法院所在地，而已經羈押的上訴人可以在看守所開庭，省去了一系列押解、看管、值庭等操作，提高了效率，減少了風險。而時下仍在持續的新冠肺炎疫情為在線訴訟提供了擴展適用的契機(37)左衛民《中國在線訴訟：實證研究與發展展望》，《比較法研究》2020年第4期，第166-172頁。，一些原本線下解決的案件通過在線訴訟方式進行審理，各訴訟參與方對訴訟效果的認可驗證了在線訴訟的優勢，為線上訴訟的廣泛推進提供了一定的基礎，線上對部分二審案件進行網上開庭審理的時機已經成熟。

第三，刑事二審案件在實踐中可以依靠技術制定行之有效的開庭審理標準，同理，也可以利用技術來甄別技術性上訴案件。在案件進入二審程序之前，有一審從起訴書到庭前會議記錄、庭審記錄以及判決書等全部案卷資料，同時有上訴書中的上訴理由、辯護人的辯護意見以及檢方意見。在法院信息化背景下，案件的全部資料都是電子化儲存，建立文本關鍵信息提取和比對在技術上是可行的。

下面舉例按照最簡單的情況來建立事實爭議量表。假如對某案件現在只考慮一審判決、上訴書和檢察院的意見，其實也就包含了控、辯、審三方對案件的判斷。對案件的事實進行整理編號，針對案件的每一個事實將三方的觀點都分別列出來，那么對事實的爭議程度就容易判斷了。除了通過人工途徑，還可以利用計算機語義識別等技術，通過統計模型或機器學習的方法來對案件事實爭議程度進行認定。

爭議程度認定可以設定三個級別：非常有爭議、一般有爭議、無爭議，分數分別定為2分、1分、0分。幾個事實的分數加總(38)當案件各事實的重要程度明顯不同時可以采取加權的形式求和，下文的證據爭議程度亦是如此。就是該案件事實爭議的程度認定情況。開庭審理的事實爭議程度臨界值的選取是十分重要的，主要根據司法經驗來確定，同時也參考二審法院的人力等資源。一個較大的臨界值會把真正有事實、證據問題的二審案件擋在法庭之外，所以臨界值盡量選擇一個較小的值。

同理，建立證據爭議量表，確定證據爭議程度的臨界值。對于同一案件的事實和證據都存在爭議的情況下，可以對二者爭議程度進行加權求和，根據司法經驗確定整體的臨界值C。如某案件事實的爭議程度得分記為F，證據的爭議程度得分為E，根據司法經驗確定權重分別為w1，w2，非負，二者和為1。則該案件事實、證據爭議得分為：w1*F+ w2*E，再判斷該得分與臨界值C的關系，超過臨界值則開庭審理，否則不開庭審理。

綜上，筆者建議刑事案件二審應該充分利用法院信息化優勢，制定切實可行的開庭審理標準，甄別技術性上訴，區分出一審存在事實、證據爭議的案件。對確實應該開庭審理，但當事人或證人到庭困難的情況可以適當借助網上開庭審理方式。對于刑事二審案件，立法的關鍵是把開庭審理與案件事實、證據存在問題相對應；司法的關鍵是結合司法經驗，利用技術手段分析解讀案件一審審判和二審上訴信息，通過模型和算法劃定二審開庭審理的邊界。